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1. Tesis central: el Derecho penal protege la vigencia normativa, no bienes
jurídicos
Jakobs propone una reconstrucción radical del fundamento del Derecho penal: no protege bienes jurídicos materiales o intereses concretos , sino que asegura la vigencia de las normas que estructuran la sociedad. En otras palabras, el Derecho penal es un sistema funcional que reproduce la validez normativa frente a su negación fáctica , siendo su objetivo central la estabilización del orden normativo.
La pena no es un castigo por un daño causado ni un mecanismo para restaurar un equilibrio lesionado, sino una respuesta institucionalizada a la negación de la norma , destinada a mantener su validez simbólica y práctica dentro del sistema social.
2. Crítica a la teoría del bien jurídico
Jakobs cuestiona la noción de "bien jurídico" por tres razones fundamentales:
- Ambigüedad conceptual : La teoría del bien jurídico no puede ofrecer una definición clara, objetiva y consistente. Según Jakobs, esta ambigüedad impide que funcione como verdadero criterio restrictivo del poder penal.
- Insuficiencia explicativa : En muchos casos, los tipos penales no protegen un bien jurídico en sentido material, sino que castigan conductas por su contenido simbólico o estructural. Por ejemplo:
○ Delitos de falsedad documental: ¿qué bien jurídico protegen? ¿La fe pública? ¿Qué es eso realmente?
○ Delitos de infracción de deber por funcionarios: no hay un daño a una persona, pero sí una violación de una expectativa institucional de comportamiento.
- Funcionalismo normativo : En una sociedad compleja y diferenciada funcionalmente (como las contemporáneas), el Derecho penal debe ser entendido como un subsistema autónomo que protege las condiciones de reproducción normativa de la sociedad, y no como un mero defensor de intereses sustantivos individuales o colectivos.
3. Vigencia normativa y construcción funcional del delito
Para Jakobs, el delito no es una lesión a un bien jurídico , sino una forma de negación de la norma. Su caracterización del hecho punible se basa en la teoría de los sistemas sociales (especialmente en Luhmann), lo que implica entender el Derecho penal como una comunicación autorreferencial que reafirma la existencia de normas sociales fundamentales.
La función de la pena no es resarcir, prevenir daños o proteger valores materiales, sino reproducir simbólicamente la vigencia de la norma. Cuando alguien delinque, está diciendo con su conducta: "esta norma no me vincula". La respuesta penal afirma que sí lo hace: "la norma sigue vigente, tu transgresión no la invalida".
Desde esta lógica, la ejecución de la pena cumple plenamente su fin en el momento en que reafirma la validez normativa , independientemente del daño causado o evitado.
4. Normas y expectativas de comportamiento
El Derecho penal funciona como mecanismo de estabilización de expectativas sociales. En contextos complejos donde las interacciones no pueden regirse por vínculos personales, el cumplimiento de normas es esencial para la previsibilidad y confianza sistémica.
El delito genera una disrupción de esas expectativas. La pena restaura el marco de confianza institucional al señalar que las normas se mantienen efectivas y vinculantes.
Esta concepción se aparta radicalmente de la idea de que el Derecho penal es una herramienta al servicio de intereses sustantivos. En cambio, lo concibe como un sistema autorreferencial , que se sostiene y reproduce a través de sus propias operaciones simbólicas (tipificación, juicio, condena, pena).
5. Normas como referentes de imputación, no como protectoras de bienes
Jakobs invierte el razonamiento tradicional: no se parte de un bien jurídico para justificar la norma, sino que la norma es el punto de partida , y los bienes jurídicos, si acaso, son expresiones secundarias de su función estructurante.
Ejemplo: en el delito de homicidio, lo relevante no es que se protege la vida como bien jurídico, sino que la norma “no matarás” configura una expectativa fundamental sin la cual no puede mantenerse la estructura normativa de la sociedad.
La consecuencia: la infracción de esa norma exige respuesta, no tanto porque se haya destruido un bien (la vida), sino porque se ha desafiado la vigencia de una expectativa central para el ordenamiento jurídico.
● Delitos sin víctima o sin daño inmediato , donde la afectación a un bien jurídico es difusa (por ejemplo, delitos económicos, corrupción, manipulación informativa).
● Función preventiva del Derecho penal , no como protección de bienes, sino como mantenimiento de la estructura normativa que organiza la convivencia social.
Frente a quienes le acusan de autoritario o formalista, Jakobs responde que su teoría no impide la crítica al contenido de las normas, sino que distingue entre la crítica política y el análisis científico. La ciencia del Derecho penal debe operar con categorías normativas formales, no con valoraciones éticas.
9. Rechazo del carácter liberal del concepto de bien jurídico
Finalmente, Jakobs polemiza con quienes consideran que la teoría del bien jurídico representa una tradición liberal. Recurre a ejemplos históricos para mostrar que muchos bienes jurídicos “clásicos” eran en realidad construcciones funcionales del poder normativo:
● La penalización de la homosexualidad , en sociedades jerárquicas como el ejército prusiano, no se fundaba en una moral arbitraria sino en la necesidad de mantener la estructura jerárquica militar. Las relaciones homosexuales desestabilizaban roles y posiciones.
● El incesto , en determinadas culturas, afectaba la configuración estructural de la familia , cuya disolución ponía en peligro el orden social.
Estos ejemplos muestran, según Jakobs, que no hay un catálogo natural o universal de bienes jurídicos. Lo que puede parecer una protección de un valor “liberal” en un contexto, puede haber sido lo contrario en otro. Por tanto, la función de las normas es relativa a su contexto institucional y estructural.
10. Conclusión general
Jakobs cierra su exposición reafirmando que el Derecho penal debe ser entendido desde una perspectiva funcional , como mecanismo de estabilización de expectativas normativas. El concepto de bien jurídico no es necesario ni útil, y puede incluso ser perjudicial por dar una falsa apariencia de contenido ético universal.
La pena penal cumple su función no cuando protege bienes , sino cuando reafirma la vigencia de la norma frente a su negación. De esta manera, se asegura la continuidad
estructural de la sociedad moderna, basada en normas impersonales, roles funcionales y confianza sistémica.
