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Teoría del derecho, neoconstitucionalismo y modelo de Estado constitucional ...
TEORÍA DEL DERECHO, NEOCONSTITUCIONALISMO
Y MODELO DE ESTADO CONSTITUCIONAL
EN EL CONTEXTO COLOMBIANO
NICOLE VELASCO CANO
JAIRO VLADIMIR LLANO
UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CALI
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA SECCIONAL CALI
Resumen
El modelo de Estado constitucional y democrático de Derecho se soporta en la teoría neoconstitucio- nalista y desarrolla elementos particulares y característicos que proponen innovadoras ideas frente a la estructura estatal, entre ellos, la supremacía constitucional, el control de constitucionalidad, la protección y garantía de los derechos y el papel activo del juez como creador de Derecho. En el contexto colombiano, no ha alcanzado sus pretensiones, ya que este modelo fue trasplantado de Europa y, por lo tanto, la realidad sociojurídica es diferente; esto deriva consecuencias negativas en su implementación. En este artículo también se reflexionará sobre las propuestas teóricas que se han desarrollado como crítica a los postulados del neoconstitucionalismo: el constitucionalismo popular como una propuesta teórica proveniente de Estados Unidos y el nuevo constitucionalismo que está consolidándose en América Latina. Estas dos propuestas tienen como eje un mayor activismo por parte de los sectores sociales y el control de constitucionalidad ejercido por la ciudadanía.
Palabras clave: neoconstitucionalismo, Estado constitucional, Constitución, garantía de derechos, control de constitucionalidad.
Los autores: Nicole Velasco Cano es abogada, investigadora independiente en el área de teoría del Derecho y modelos de Estado. Correo electrónico: nicolcilla13@hotmail.com
Jairo Vladimir Llano es doctor en Derecho, antropólogo especialista en Antropología Jurídica, becario del Instituto de Sociología Jurídica de Oñati (España). Profesor de la Universidad Libre, seccional Cali. Correo electrónico: jairoderecho1@hotmail.com
Recibido: 14 de julio de 2015; evaluado: 21 de agosto de 2015; aceptado: 21 de septiembre de 2015.
Nicole Velasco Cano, Jairo Vladimir Llano
LEGAL THEORY, NEOCONSTITUTIONALISM
AND CONSTITUTIONAL STATE MODEL
IN THE COLOMBIAN CONTEXT
NICOLE VELASCO CANO
JAIRO VLADIMIR LLANO
UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CALI
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA SECCIONAL CALI
Abstract
The model of constitutional and democratic state of Law is supported by the neoconstitutionalist theory and develops individual and characteristic elements that propose innovative ideas in front of the state structure, including the constitutional supremacy, judicial review, protection and guarantee of rights and the active role of the judge as a creator of Law. In the Colombian context, it has not achieved its claims, since this model was transplanted from Europe and, therefore, social and legal reality is different; this results as negative consequences in its implementation. This article will also reflect on the theoretical proposals that have been developed as a critique of the postulates of neocons- titutionalism: popular constitutionalism, -as a theoretical proposal from the United States and the new constitutionalism that is consolidating in Latin America. These two proposals have centered around an increased activism on the part of the social sectors and the judicial review exercised by the public.
Keywords: neoconstitutionalism, constitutional State, Constitution, guaranteeing rights, constitu- tional review.
About the authors: Nicole Velasco Cano: Lawyer, independent researcher in the area of Theory of Law and State Models. Email: nicolcilla13@hotmail.com
Jairo Vladimir Llano: Doctor of Law, anthropologist specializing in Legal Anthropology, scholarship holder of the Institute of Sociology of Law in Oñati (Spain). Professor at the Libre University based in Cali. Email: jairoderecho1@hotmail.com
Received: July 14, 2015; reviewed: August 21, 2015; accepted: September 21, 2015.
Nicole Velasco Cano, Jairo Vladimir Llano
en el Estado legislativo, las Constituciones no eran vinculantes ni superiores a la legislación ordinaria y esto hacía que el Poder Legislativo tuviera supremacía frente a la Constitución. Caso contrario ocurre con el reciente modelo de Estado cons- titucional, en el que la Constitución es el eje del ordenamiento jurídico interno. Aparece la supremacía constitucional y supedita a todos los poderes del Estado, que serán controlados por los intérpretes (jueces) y las acciones constitucionales:
El paso del Estado legislativo al constitucional presupone la afirmación del carácter normativo de las constituciones, que pasarán a integrar un plano de juridicidad superior, vinculante e indisponible, en línea de principio, para to- dos los poderes del Estado. Las normas constitucionales son vinculantes ––de modo que queda definitivamente superada la imagen débil de la juridicidad constitucional característica del periodo liberal–– al ser situadas por encima de los poderes del Estado y fuera del campo de acción y pugna política. De este modo, los poderes públicos no pueden disponer del sentido y contenido de las normas constitucionales ––al menos en condiciones de normalidad gene- ral–– y, precisamente por ello, del propio Derecho como realidad constituida.^1
En la Contemporaneidad, los modelos de Estado que se han venido desarrollando pretendieron considerar las necesidades de los asociados, al impulsar y promover la relación de Estado-sociedad y Derecho-Estado. Estas pretensiones se han incor- porado a la idea de un nuevo modelo de Estado. Desde el Derecho Constitucional reciente y la Filosofía del Derecho contemporánea, a este modelo se le reconoce como Estado constitucional y democrático de Derecho, cuyas características, se- ñaladas por estas especialidades de la Ciencia Jurídica, son: primero, la garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos:
Entre los objetos de la garantía, uno de los principales elementos a través de los que se hace efectiva en el ordenamiento esta función son los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente: su peculiar vínculo con los valores externos, su situación en el contexto constitucional y sus garantías jurisdiccionales o institucionales, los convierten en un factor jurídico de primer orden y en el elemento jurídico más potencialmente garantista de los presentes en el ordenamiento.^2
(^1) Antonio Peña Freire, La garantía en el Estado constitucional de Derecho (Madrid: Trotta, 1997), 59. (^2) Peña Freire, La garantía en el Estado constitucional de Derecho , 107-108.
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La segunda es la supremacía constitucional respecto al ordenamiento jurídico:
[…] ello supone necesariamente que el régimen jurídico de las disposiciones constitucionales es diferente del de las disposiciones legales y superiores a ellas. Por tanto, desde la perspectiva interna de la doctrina de las fuentes del Derecho, los Estados constitucionales se caracterizan por contar con una Constitución formal y ello implica siempre ––como mínimo–– una diferencia de grado ante las otras fuentes del Derecho.^3
Otro rasgo de este interesante modelo estatal es que la Constitución pretende la inclusión de los sectores sociales, los comportamientos y las dinámicas colectivas que históricamente fueron excluidas:
Más que una magnitud dada por anticipación de manera ligada a la naturaleza, el pueblo es una magnitud cultural pluralista que se configura en la Constitución propia de los Estados constitucionales y se renueva constantemente en sus rela- ciones interculturales. Se compone de portadores de derechos fundamentales, esto es, de ciudadanos. De ellos proviene, en últimas, todo poder (estatal).^4
En cuanto a la innovación del modelo de Estado constitucional:
[…] no nos referimos (sólo) a una realidad política precisa, a un orden jurídico- político real o positivo o a un conglomerado institucional determinado, sino más bien a un modelo normativo general que va más allá de configuraciones normativas o realidades positivas empíricamente verificables sin desconocerlas.^5
La transformación jurídico-política que aporta el modelo constitucional a la cons- trucción de una nueva forma de Estado está ligada al bienestar del ser humano y su protección, ya que, en el Estado constitucional, los derechos fundamentales no solo son vinculantes desde la Constitución, sino también desde el Derecho Inter- nacional, con la pretensión de que las personas puedan cumplir con su objetivo de lograr una vida aceptable, lo cual es posible con el cumplimiento de estos derechos:
La equivalencia entre “persona” y “ser humano” y la consiguiente correlación entre “igualdad en los derechos” y “persona humana” se han afirmado, sin
(^3) Josep Aguiló, La Constitución del Estado constitucional (Bogotá: Temis, 2004), 51. (^4) Peter Haberle, Constitución como cultura (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002), 27. (^5) Peña Freire, La garantía en el Estado constitucional de Derecho , 38.
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En la estructura jurídica de los Estados latinoamericanos, se encuentra un órgano encargado de proteger a la Constitución ante las decisiones de los poderes políticos representados en el Ejecutivo y el Legislativo. A este se le conoce como Tribunal o Corte Constitucional y, entre sus funciones, está la realización de acciones jurídicas de carácter constitucional como la revisión de decretos-ley del Ejecutivo y de leyes del Legislativo. Estas decisiones son conocidas por los constitucionalistas y teóricos del derecho contemporáneos como control constitucional o de constitucionalidad, cuya pretensión es evitar el abuso por parte de las organizaciones políticas del Estado sobre los ciudadanos: “El control de constitucionalidad se ha instituido entonces como mecanismo de protección de los derechos fundamentales y de los pilares del Estado, que busca impedir los desafueros de los gobiernos de turno, especialmente en tiempos de crisis”.^8
El control de constitucionalidad es ejercido por la Corte o el Tribunal, de acuerdo con la Constitución, ya que se considera a esta organización estatal como la única que cuenta con independencia “política”. Este control se soporta en parámetros jurídicos:
El déficit de control político por parte del Congreso se ha intentado suplir con un activismo acentuado por parte de la jurisdicción, sobre todo de la jurisdicción constitucional. De este modo, con fundamento en el principio de constitucionalidad, las cortes constitucionales han intentado controlar el ejercicio excesivo de los poderes presidenciales, han intentado llenar el vacío de control político con una extensión de su control jurídico. En este sentido una de las transformaciones más extraordinarias que han sufrido los Estados latinoamericanos durante la transición a la democracia ha sido la expansión del control de constitucionalidad y la institución de cortes constitucionales para proteger los derechos fundamentales.^9
El control político y de protección que hace el Poder Judicial lo convierte en uno de los principales protagonistas en la estructura jurídica del Estado constitucional, pues el juez constitucional, con sus decisiones, controla aquellas instituciones públicas responsables de llevar a buen término los postulados constitucionales. Varias de estas decisiones configuran lo que se ha llamado creación del Derecho:
(^8) Bernal Pulido, “Derechos fundamentales, juristocracia constitucional”, 40. (^9) Bernal Pulido, “Derechos fundamentales, juristocracia constitucional”, 38-39.
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Para que sea viable, el modelo exige una amplia delegación a los jueces constitucionales. Según la constitución clásica de “soberanía legislativa” (hoy prácticamente difunta), se puede considerar a las cortes como agentes (o escla- vos) de la legislatura. Sin embargo, el marco básico de agente-principal pierde relevancia cuando se llega a los sistemas modernos de justicia constitucional. […] el constitucionalismo moderno se caracteriza por la supremacía judicial estructural, en la cual los principales actores políticos transfieren, de hecho, un conjunto significativo de “derechos políticos de propiedad” a los jueces, con una duración indefinida.^10
Para el caso colombiano, el modelo de Estado constitucional está plasmado en la Constitución de 1991, con la vinculación de derechos fundamentales que son reconocidos en el transcurso del texto constitucional. La creación de la Corte Constitucional, como institución responsable de interpretar la Constitución, es central en la estructura jurídica colombiana, ya que entre sus funciones está el control jurídico-político al Ejecutivo y al Legislativo. Los jueces, en conjunto, son reconocidos como constitucionales, por las funciones jurídicas que les otorga el texto constitucional para proteger derechos fundamentales:
El artículo 4 es la condición de posibilidad de aplicación normativa de toda la Constitución, del ejercicio del control constitucional, […] la vigencia del Estado constitucional democrático, es decir, del hecho de ser realmente regi- do por una Constitución. Adicionalmente, el artículo 4 dispone afirmar a las normas constitucionales como las supremas del ordenamiento, desde las que se derivan la validez, la vigencia y la exigibilidad de los demás componentes del sistema normativo, con exclusión de todas aquellas que se opongan a los mandatos constitucionales.^11
La Corte Constitucional colombiana ha velado por la protección y garantía de de- rechos fundamentales que tienen los titulares (ciudadanos) y ha ejercido el control de constitucionalidad sobre las organizaciones e instituciones políticas. En varias ocasiones se ha pronunciado sobre políticas gubernamentales que pretenden be- neficios particulares que estarían en contravía de los postulados constitucionales,
(^10) Alec Stone Sweet y Jud Matthews, Proporcionalidad y constitucionalismo. Un enfoque comparativo global (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013), 34-35. (^11) Manuel Fernando Quince Ramírez, Derecho constitucional colombiano de la Carta de 1991 y sus reformas (Bogotá: Universidad del Rosario, 2009), 97.
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jurídicas y de la estructura estatal, se encuentran los neopositivistas jurídicos Hans Kelsen y Hebert Hart. El primero postuló que los poderes políticos deben estar bajo constante control por parte de los jueces constitucionales, debido a que el legítimo intérprete de la Constitución es el juez, quien orienta el quehacer de las instituciones estatales desde una perspectiva constitucional:
La función política de la Constitución ––afirma el autor–– es la de poner límites jurídicos al ejercicio del poder, y garantía de la Constitución significa certeza de que estos límites no serán rebasados, por ello, ningún órgano es menos idóneo para cumplir con la tarea de custodiar a la Constitución que aquel que tienen el poder político para poder violarla. De esta manera, el principio de que “ na- die puede ser juez en su propia causa ” es el que lleva a Kelsen a proponer como garante de la Constitución a un órgano ajeno a la aplicación cotidiana de esta. El Parlamento y el gobierno, en cuanto son órganos que participan en la tarea legislativa […] la naturaleza del control de constitucionalidad es justificada por Kelsen, además, con base en su convicción de que la interpretación de la Constitución es una tarea estrictamente jurídica y, por esa razón, debe ser confiada a técnicos del derecho, como es el caso de los jueces.^13
Estos postulados de Kelsen fueron interpretados y aceptados en los últimos años por parte de la Ciencia Jurídica y la teoría del Derecho en América Latina. Sus propuestas teóricas fueron interpretadas equivocadamente durante varias décadas; por eso, la propuesta kelseniana de supremacía de la Constitución, de control de constitucio- nalidad, del juez como intérprete legítimo de la Constitución y de las relaciones del Derecho Constitucional o estatal con el Derecho Internacional están siendo incorporadas por parte de los teóricos, juristas y las mismas instituciones estatales en los procesos de transformación constitucional que se han hecho en los últimos años en la región. Es un verdadero cambio de pensamiento jurídico que ha llevado a una aceptable interpretación de la teoría del Derecho de Hans Kelsen:
El nuevo Derecho se construye a través de una renovada versión de la teoría de Kelsen […] la transición al antiformalismo contemporáneo en Latinoamérica está marcada por un uso relativamente tardío de la obra de Kelsen destinado a corregir la comprensión pop de su teoría en obras como el “Derecho Civil” de Valencia Zea. Tal como se ha visto, Valencia empleó a Kelsen para generar
(^13) Lorenzo Córdova Vianello, Derecho y poder: Kelsen y Schmitt frente a frente (México D. F.: Universidad Nacional Autónoma de México, 2009), 281.
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continuidad entre las viejas corrientes dominantes en el clasicismo (el comen- tario exegético y el conceptualismo) y la entonces novedosa Teoría Pura del Derecho. De esta forma, la recepción de Kelsen no implicó para Valencia una crítica a lo ya existente (como sí lo fue en su momento el impacto del antifor- malismo social): la nueva presentación del positivismo podía ser interpretada como un esfuerzo de continuación y consolidación de la conciencia jurídica clásica […] bajo esta nueva luz, Kelsen no operaba como una ratificación de la teoría clásica del Derecho sino que, por el contrario, colisionaba con ella en varios puntos centrales. Los primeros traductores de Kelsen al español, Legaz y Recasens, habían supuesto equivocadamente que la Reine rechtslehre generaría en la teoría local del Derecho un movimiento crítico frente a lo ya existente. Para ellos, el efecto neto de los argumentos de Kelsen sería, no el de continuación y consolidación de la teoría clásica del Derecho, sino el de crisis y radical modernización de un discurso teórico que se mantenía todavía en las brumas de conceptos muy oscuros e imprecisos.^14
En los tiempos recientes, los postulados de Hans Kelsen han sido recogidos por los ordenamientos jurídicos estatales con soporte en la Constitución, la cual es el parámetro de creación de normas inferiores, leyes o reglamentos. Esta nueva interpretación ha traído consigo propuestas innovadoras para la conformación de la estructura jurídica:
De esta manera, la llamada “garantía de la Constitución” está finalizada, según Hans Kelsen, a preservar la “regularidad” del ordenamiento, a través de la tarea de verificar la correspondencia entre las leyes y la Constitución e, indirecta- mente, de todas las normas inferiores con esta última. La función de la garantía de la Constitución es, en pocas palabras, la de mantener la coherencia formal y sustancial del ordenamiento jurídico en su conjunto, anulando, para ello, todas las normas y actos juzgados como inconstitucionales.^15
A partir de la teoría del Derecho de Kelsen, la importancia de la Constitución y del juez, como su intérprete legítimo, fue recogida por varios autores y adecuada a los postulados que estos tenían sobre el Derecho y su práctica. Es el caso de Hebert Hart, para quien los jueces son esenciales en la interpretación constitucional. Esta postura fue sostenida desde su propuesta de las reglas, divididas en primarias y
(^14) Diego Eduardo López Medina, Teoría impura del Derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoame- ricana (Bogotá: Universidad de los Andes, 2004), 417. (^15) López Medina, Teoría impura del Derecho , 277.
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teoría constitucional, la situación en el Reino Unido. Pero aun sistemas como el de los Estados Unidos, donde no existe tal legislatura jurídicamente ilimitada, pueden perfectamente bien contener una regla última de reconocimiento que proporciona un conjunto de criterios de validez, uno de los cuales es supre- mo. Ocurre esto cuando la competencia legislativa de la legislatura ordinaria está limitada por una constitución que no contiene la potestad de introducir enmiendas, o que coloca algunas cláusulas fuera del alcance de esa potestad, aquí no hay legislatura jurídicamente ilimitada, ni siquiera en la interpretación más amplia de “legislatura”; pero el sistema contiene, por supuesto, una regla última de reconocimiento y, en las cláusulas de la Constitución, un criterio supremo de validez.^17
Los postulados teóricos de los profesores Kelsen y Hart convulsionaron al posi- tivismo jurídico tradicional desde el mismo positivismo, ampliaron el horizonte teórico y se adaptaron a las transformaciones jurídicas que tocaron la teoría del derecho, el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional. Tal incidencia llevó a que los paradigmas jurídicos fueran remplazados por otras perspectivas teóricas y prácticas y se retomaron los aportes de estos profesores a la Ciencia Jurídica y al Derecho. De esta forma, se convirtieron en los antecesores de los planteamientos del reciente neoconstitucionalismo.
El neoconstitucionalismo como soporte teórico del Estado
constitucional
El neoconstitucionalismo pretende explicar el fenómeno de la Constitución como eje del Estado constitucional y democrático de Derecho, que se expresa por medio de los textos constitucionales incorporados recientemente por parte de los Esta- dos contemporáneos. Esta corriente, propia del Derecho Constitucional, pretende considerar a la Constitución como texto de principios, derechos, valores y normas superiores que rigen la actuación del Estado con respecto a los ciudadanos:
Se trata de constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar a los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas “materiales” o
(^17) Herbert Hart, El concepto de Derecho (Buenos Aires: Abeledo-Perrot. 1963), 132-133.
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sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de ciertos fines y objetivos.^18
La importancia de esta teoría neoconstitucional ha ido creciendo desde Europa hacia América Latina, en donde se ha presentado una mayor influencia en los or- denamientos jurídicos de los Estados que son grandes focos culturales, jurídicos, políticos y económicos:
El neoconstitucionalismo […] parece contar cada día con más seguidores, sobre todo en el ámbito de la cultura jurídica italiana y española, así como en diversos países de América Latina (particularmente en los grandes focos culturales de Argentina, Brasil, Colombia y México).^19
La estructura jurídica de estos Estados se ha transformado por la pretensión de una Constitución efectiva que dinamice las instituciones estatales y le otorgue una mayor relevancia al Poder Judicial:
En el paradigma neoconstitucional los jueces cobran gran relevancia, pues el ordenamiento jurídico debe estar garantizado en todas sus partes por medio de mecanismos jurisdiccionales. Del mismo modo que la Constitución del neoconstitucionalismo es una Constitución “invasora” o “entrometida” (según la correcta observación de RICARDO GUASTINI), también la tarea judicial tiene que ver con muchos aspectos de la vida social. El neoconstitucionalis- mo genera una explosión de la actividad judicial y comporta o requiere de algún grado de activismo judicial, en buena medida superior al que se había observado antes.^20
Con la relevancia que se les asigna a los jueces en el Estado constitucional, estos comienzan a ser una figura fundamental para el campo jurídico, pues sus deci- siones fortalecen y consolidan la Constitución y se convierten en sus guardianes, protectores de derechos fundamentales y creadores de Derecho:
(^18) Miguel Carbonell, “El neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis” en El canon neoconstitucional , eds. Miguel Carbonell y Leonardo García Jaramillo (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2010),
(^19) Carbonell, “El neoconstitucionalismo”, 161. (^20) Carbonell, “El neoconstitucionalismo”, 163.
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entendida como “un complejo sistema de reglas, vínculos y equilibrios” que incluye “al parlamentarismo y, también al Estado social, la división de poderes y, también, la garantía de los derechos”.^23
El garantismo es determinante y predominante en el Estado constitucional y demo- crático de Derecho, ya que, para Ferrajoli, en este modelo los derechos deben de garantizarse. Desde esta perspectiva, las obligaciones de las instituciones estatales consisten en crear garantías necesarias para la materialización de los derechos. En este contexto, el Estado debe de garantizar los derechos a sus asociados de forma concreta y precisa, por medio de políticas y acciones gubernamentales de carácter económico y social, para que no sean derechos que se limitan al papel, a los escritos y la publicidad:
[…] los derechos exigen garantías idóneas, que deben ser establecidas y he- chas valer eficazmente por el mismo ordenamiento normativo que atribuyen los derechos. Desde este punto de vista, la existencia de “derechos sin garan- tías” parece una especie de aporía dentro de un ordenamiento, que, por un lado, crea expectativas normativas, y, por otro, las ignora (o no las satisface adecuadamente) […]. Paradójicamente, en la mayoría de los ordenamientos contemporáneos son identificables como derechos sin (idóneas) garantías algunos de los derechos que pertenecen a su clase más importante: la de los derechos fundamentales.^24
Para el jurista italiano, la garantía en el Estado constitucional se divide en primaria y secundaria. Estos dos tipos vinculan al parlamento y al juez como actores predo- minantes al momento de ejecutarlas:
Si es verdad, en efecto, que en los ordenamientos dotados de Constitución rígida existe una obligación del juez constitucional de anular las normas que sean constitucionalmente inválidas (lo que he denominado “garantía secunda- ria”) y que a las expectativas positivas, como las de los derechos sociales, les corresponde la obligación de satisfacerlas con leyes de desarrollo adecuadas (lo que he denominado “garantía primaria”).^25
(^23) Michelangelo Bovero, “Derechos fundamentales y democracia en la teoría de Ferrajoli. Un acuerdo global y una discrepancia concreta” en Los fundamentos de los derechos fundamentales , Luigi Ferrajoli (Madrid, Trotta, 2005), 216. (^24) Bovero. “Derechos fundamentales y democracia en la teoría de Ferrajoli”, 227. (^25) Luigi Ferrajoli, Garantismo: una discusión sobre Derecho y democracia (Madrid: Trotta, 2009), 75-76.
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La garantía de los derechos fundamentales se realiza primero en el Estado social con los derechos sociales y luego en el Estado constitucional y democrático de Derecho, en el que se supone que los derechos deben estar garantizados, ya que el deber no es garantizar, sino proteger. Esto no ocurre en los Estados constitucionales contem- poráneos, en los que los derechos fundamentales no son garantizados, situación que impulsa a que los ciudadanos acudan a los estrados judiciales para que no sean vulnerados por parte de las instituciones estatales. Por eso, para Ferrajoli, el Estado constitucional debe adecuarse a una particular concepción de democracia, la cual se sustenta en los derechos fundamentales. A esto lo ha señalado como democracia sustancial:
Ninguna mayoría política puede disponer de las libertades y de los demás derechos fundamentales: decidir que una persona sea condenada sin pruebas, privada de la libertad personal, de los derechos civiles o políticos o, incluso dejada morir sin atención o en la indigencia. De aquí la connotación de “sus- tancial” impresa por los derechos fundamentales al Estado de Derecho y a la democracia constitucional. En efecto, las normas que adscriben ––más allá e incluso contra las voluntades contingentes de las mayorías–– los derechos fundamentales: tanto los de libertad que imponen prohibiciones, como los sociales que imponen obligaciones al legislador, son “sustanciales”, precisamente por ser relativas no a la “forma” (al quien y al cómo) sino a la “sustancia” o “contenido” (al qué) de las decisiones (o sea, al que no es lícito decidir o no decidir). Resulta así desmentida la concepción corriente de la democracia como sistema político fundado en una serie de reglas que aseguran la omnipotencia de la mayoría. Si las reglas sobre la representación y sobre el principio de las mayorías son normas formales en orden a lo que es decidible por la mayoría, los derechos fundamentales circunscriben la que podemos llamar esfera de lo indecidible: de lo no decidible que, es decir, de las prohibiciones determina- das por los derechos de libertad, y de lo no decidible que no, es decir, de las obligaciones públicas determinadas por los derechos sociales.^26
En el Estado constitucional y democrático de Derecho, no es suficiente la garantía de los derechos fundamentales, pese a que esta se ha convertido en una de las acciones principales de este modelo de Estado. También es cierto que a las institu- ciones públicas les nace una nueva obligación y es la de fundamentar sus decisiones en los límites y parámetros constitucionales. Desde esta perspectiva, la capacidad
(^26) Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos fundamentales , 36.
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de los jueces constitucionales, la concepción de democracia y el control de cons- titucionalidad que distingue a este modelo:
Sin embargo, la dificultad de atacar este modelo radica en que, después de la Segunda Guerra Mundial, se percibe que la “evolución” del Estado de Derecho es un “progreso” hacia la consolidación del juez constitucional como el opera- dor jurídico que cierra las discusiones sobre el significado de la Constitución en las democracias contemporáneas.^29
Estas reflexiones constitucionales no se limitan a la crítica: también se adelantan propuestas que tienen la pretensión de recuperar la participación directa de los ciudadanos en las decisiones que les afectan, ya que el control constitucional no debe ser exclusivo de los jueces, sino que además deben ejercerlo los ciudadanos. Los teóricos lo han denominado constitucionalismo popular:
El punto de partida de los constitucionalistas populares es que el excesivo poder de los jueces en las democracias contemporáneas les quita poder a los ciudadanos comunes y corrientes, y menosprecia los principios de democracia participativa e igualdad, que deben guiar las decisiones políticas más impor- tantes dentro de una comunidad.^30
En muchos países latinoamericanos, el neoconstitucionalismo se ha quedado en una simple propuesta filosófica con pocos efectos en esta compleja realidad. Por esta razón, en América Latina se ha pretendido implementar una propuesta innovadora: el nuevo constitucionalismo latinoamericano, propuesta que puede tener una mayor influencia práctica y transformar la realidad para beneficio de los ciudadanos de la región:
El concepto nuevo constitucionalismo es aún más reciente que el neoconstitucio- nalismo. A diferencia del neoconstitucionalismo, que surge desde la filosofía del Derecho y desea trascender a la práctica jurisprudencial, el nuevo constituciona- lismo tiene un doble objetivo. Por un lado, recuperar y actualizar el concepto de poder constituyente democrático, garantizando el origen democrático de la Constitución a través de una iniciativa popular de activación del mismo y del ejercicio de dicho poder fundante mediante una asamblea constituyente
(^29) Erwin Chemerinsky y Richard Parker, Constitucionalismo popular (Bogotá: Siglo del Hombre, 2011), 31. (^30) Chemerinsky y Parker, Constitucionalismo popular , 31.
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participativa y plural, así como la conveniente aprobación directa de la Cons- titución por la ciudadanía a través de una consulta popular. Por otro lado, generar unos contenidos constitucionales que permitan resolver los problemas de legitimidad del sistema que el constitucionalismo social de origen europeo no ha conseguido solventar.^31
De esta forma, se vuelve imprescindible la búsqueda de factores que suplan las falencias de la propuesta teórica del neoconstitucionalismo. Si se observa en los teóricos que se oponen o critican esta teoría se encuentran ––tanto en Estados Unidos, con el constitucionalismo popular, como en los Estados latinoamericanos, con el nuevo constitucionalismo–– propuestas teóricas con una pretensión similar, enfocadas en vincular directamente a la ciudadanía en la construcción del Estado. Es importante reconocer que el neoconstitucionalismo trajo consigo novedosas ideas que ya se han desarrollado en este trabajo, pero también se debe admitir el papel fundamental de la ciudadanía en la construcción de un nuevo modelo estatal que garantice, de una forma eficaz, los derechos fundamentales, ejerza un adecuado control de constitucionalidad y, no menos importante, que sea partícipe en la construcción de una Constitución vinculante y pluralista.
La influencia y los obstáculos del Estado constitucional en
Colombia
El neoconstitucionalismo ha tenido una implementación tímida y paulatina en el país, que amplía las perspectivas de la teoría del Derecho y la práctica jurídica y tiene su mayor representación en el reciente modelo estatal conocido como Esta- do constitucional y democrático de Derecho. En este proceso de implementación estatal, se ha hecho imprescindible el papel de la Corte Constitucional, la cual ha adoptado una posición vanguardista, pluralista e incluyente, por medio de su jurisprudencia, en la que expone la defensa y el cumplimiento de los derechos y principios constitucionales en beneficio de los ciudadanos.
En sus pronunciamientos, la Corte Constitucional ha determinado la supremacía constitucional y del juez como creador de Derecho desde los derechos fundamen- tales, al aceptar un modelo estatal que tiene como privilegio la Constitución y la
(^31) Roberto Viciano Pastor y Rubén Martínez Dalmau, “La Constitución democrática entre el neoconstitucionalismo y el nuevo constitucionalismo ”, El otro Derecho núm. 48 (2013): 71-72.
