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ALEGATO SOBRE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN
Juan Falconí Puig
RESUMEN:
El autor a través del presente alegato, en principio, nos centra en el objeto de la controversia sobre lo cual expuso sus fundamentos de hecho y de derecho. Posteriormente, nos involucra en la Acción de Protección y la Medida Cautelar de acuerdo disposiciones constitucionales y legales pertinentes.
PALABRAS CLAVE:
Constitución.- Acción de Protección.- Medida cautelar.- Procedimiento administrativo.- Licitación Pública.-
ABSTRACT:
The author through this argument, at first, focused on the subject of the dispute over which set out its base of fact and law. Subsequently, we engaged in the Action of Protection and Injunction under relevant constitutional and legislative provisions.
KEY WORDS:
Constitution.- Constitutional Action.- Injuction.- Administrative Procedure.- Bidding.-
SEÑOR JUEZ VIGÉSIMO DE LO CIVIL DE PICHINCHA:
L. E. C. V. , ciudadano ecuatoriano, de estado civil divorciado, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Quito, en calidad de Gerente General Subrogante y, por tal, representante legal de la Empresa Pública, dentro de la ilegal e infundada Acción de Protección No. 434-2011-LA, planteada en contra de mi representada por los señores Ingeniero B.V., en su calidad de Presidente de la Compañía V. S.A. y Doctor J. V. H., en calidad de Apoderado General de la ESPOL, ante usted atentamente comparezco y digo:
Luego de llevada a cabo la audiencia pública prevista en el procedimiento para esta clase de acciones de protección y una vez que he comparecido formalmente debo, sucintamente, presentar este informe de derecho agregando los documentos
(^) jfp@hoy.com.ec
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probatorios exhibidos durante la audiencia y constatados por usted, señor Juez, tanto los instrumentos públicos que menciono más adelante para que se agreguen al expediente, cuanto del instrumento por donde empezaré mi análisis jurídico, esto es el adjuntado por las actoras a su libelo inicial.
I
El consorcio supuestamente formado por el Instituto IGH y la ESPOL.
- El juez Vigésimo de lo Civil de Pichincha, encargado de la judicatura, avocó conocimiento de la acción en auto de calificación dictado el 7 de abril de 2011, ese sí diminuto en extremo, pues se limita a convocar a audiencia pública mandando a agregar los documentos acompañados, sin ni siquiera haber legitimado la personería de los comparecientes, para lo cual debió estudiar los documentos acompañados; bien entendido que si lo hubiese hecho, tampoco podría haber legitimado una personería que los comparecientes no ostentan.
Esto habría sido razón más que suficiente para que no se acepte a trámite la improcedente y absurda acción constitucional de protección planteada. En efecto, en la escritura de formación del Consorcio entre el Instituto IGH y la Escuela Superior Politécnica del Litoral (ESPOL) que consta en autos concretamente en la Cláusula Octava (página 9 de la escritura pública) que textualmente se dice:
“OCTAVA: Conformación legal del consorcio.- los miembros del consorcio IGH- ESPOL, expresan que en caso de ser adjudicados en el procedimiento pre contractual de la referencia, se obligan a constituir el consorcio dentro del término establecido en el tercer inciso del artículo ciento trece del Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública;”… (Las negrillas son nuestras)
De manera que, el reiterado argumento de que la “persona jurídica” que consti- tuye el consorcio una vez formado, no existe, en tratándose de los otros ofertantes, es exactamente aplicable también a las accionantes, independiente de que este argumento es, por supuesto, improcedente puesto que la ley prevé con lógica impecable que al momento de presentar las ofertas sea suficiente acompañar el compromiso de celebrar el consorcio que necesariamente habría que celebrarlo, pero sólo si parte de la instituciones que resultaren adjudicatarias y previo a la celebración del contrato correspondiente.
- Siguiendo con el análisis de la misma escritura en la que se establece que se formaría el Consorcio IGH-ESPOL, en la página 10 Cláusula Décima: estructura del consorcio IGH-ESPOL.- Renglones 10, 11 y 12 a la letra textualmente se lee:
“El Dr. J. V. H., será el apoderado general”…
De manera que, el Dr. V. H. que comparece como apoderado general, resulta que no lo es , pues será ese apoderado general una vez que se configure el Consorcio que en
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que tal vez ha entendido de manera equivocada la legislación ecuatoriana y su sistema judicial, ha incurrido en dos causales para ser declarado falso procurador, a saber:
- Falta de poder por no haber acreditado la autorización escrita para plantear esta acción, abusando de derechos que ni siquiera tiene;
- Concomitantemente, utilizar un poder caducado el 22 de marzo de 2011; y,
- No ejercer la representación legal de la compañía V. S.A.
Comedidamente hago notar a usted, señor Juez, que está obligado a declarar falso procurador a B. V. puesto que ha tenido la audacia de plantear una acción de protección por una supuesta e inexistente violación de derechos constitucionales, que no espe- cifica, puesto que no hay ni podría haber violación alguna de sus derechos constitu- cionales subjetivos. Toman con una ligereza inadmisible un tema tan grave como poner en movimiento la maquinaria judicial ecuatoriana de forma audaz e infundada con el expreso y declarado propósito de detener el proceso de adjudicación al mejor postor del “Gerenciamiento y Fiscalización del Contrato para el desarrollo de ingeniería, provisio- namiento de equipos y materiales, construcción de obras civiles, montaje de equipos y puesta en marcha del proyecto hidroeléctrico COCA CODO SINCLAIR (1.500 MW)” que constituye la obra pública y en materia de electrificación, concretamente, más grande e importante en la historia de la República.
Esta actitud, señor Juez, que bordea la burla que se pretende hacer a la República y a sus instituciones, no puede quedar impune por lo que le solicito aplicar la ley en su claro sentido por los antecedentes y la temeridad de B. V. ya que, en adición, al Art. 43 de Código de Procedimiento Civil, antes invocado, debe usted también aplicar el Art. 9 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional que, a la letra ordena que:
“Las acciones para hacer efectivas las garantías jurisdiccionales previstas en la Constitución y esta ley, podrán ser ejercidas:
a) Por cualquier persona, comunidad, pueblo, nacionalidad o colectivo, vulnerada o amenazada en uno o más de sus derechos constitucionales, quien actuará por sí misma o a través de representante o apoderado; y, b) c) Por el Defensor del Pueblo. Se consideran personas afectadas quienes sean víctimas directas o indirectas de la violación de derechos que puedan demostrar daño. Se entenderá por daño la consecuencia o afectación que la violación al derecho produce”... (Las negrillas son nuestras)
III LO PRINCIPAL DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN El tema central de la acción está dado porque, supuestamente, todos los oferentes con excepción del accionante no habrían existido al tiempo de la presentación de sus ofertas, porque no habrían presentado el contrato de consorcio no obstante que, de acuerdo con los Arts. 26 y 67 de la Ley Orgánica de Contratación Pública en
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concordancia con el Art. 29 del Reglamento a dicha ley, bastaba y basta el compromiso de celebrar tal contrato de asociación o consorcio, antes de suscribir el contrato materia de la licitación. Así lo dicen los pliegos en el punto 2.9 y las actoras lo ponen en su propio compromiso, como consta de la escritura pública que detenidamente hemos analizado en el parágrafo anterior.
Curiosamente a fojas 112 del proceso, se pide que la oferta sea rechazada, supuestamente porque se ha dado la inexistencia de la persona jurídica oferente partiendo las actoras, tal vez, del supuesto que los otros oferentes no habían acom- pañado la escritura pública que contiene el compromiso de conformar el consorcio en el evento de ser adjudicadas, al igual que las propias accionantes y se refieren, sin especificar cuáles son, a unos supuestos requisitos mínimos inconvalidables, apoyán- dose luego y como toda prueba, en una opinión del Procurador General del Estado que, si bien puede ser válida y respetable, no se aplica al caso aunque las actoras la quieren utilizar tergiversándola y dándole un alcance distinto, puesto que dicha opinión del Procurador, con un mínimo de seriedad de las actoras, debió estar acompañada a la consulta que se le hizo.
En el libelo de demanda, las actoras, a fojas 112 se refieren al acto administrativo que se impugna lo que por sí solo demuestra que, de acuerdo con el Art. 42.4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional la demanda nunca debió ser admitida a trámite, por ser la vía contencioso administrativa y aun más allá, por tratarse en el fondo de una real impugnación a una norma legal no siquiera a un acto administrativo, que no lo es la evaluación de la Comisión Técnica, ni el posterior orden de preferencia establecido por el INCOP, ente público distinto, encargado del sistema de contratación pública en el Ecuador, que lleve a la adjudicación, luego de la negociación correspondiente al ofertante mejor calificado.
Se ha pretendido impugnar, entonces, un acto administrativo y no una real violación constitucional, que no la hay, pero ocurre que los actos de la Comisión Técnica así como del INCOP, que es el órgano que en definitiva establece la preferencia de las ofertas, son actos de mera administración y no actos administrativos, como perfec- tamente los define el Art. 65 del ERJAFE en relación con los Arts. 69 y 74 Ibídem, así como el 42 Ns.3 y 4 de la LOGJYCC y 173 de la Constitución de la República del Ecuador, que a la letra establece:
“La acción de protección de derechos no procede:
- Cuando en la demanda exclusivamente se impugne la constitucionalidad o legalidad del acto u omisión, que no conlleven la violación de derechos.
- Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz”.
Tan es así que, el Art. 102 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública dispone la materia administrativa y el procedimiento de reclamo para quienes se consideren afectados por los actos administrativos relacionados con su oferta, supuesto
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1.- ADJUDICACION DE CONTRATO DE OBRA LICITADA
Resolución de la Corte Constitucional 1244 Registro Oficial Suplemento 101 de 13-feb- Estado: Vigente (.. .) SEXTA: …El acto recurrido no es un acto de autoridad de la administración pública, como lo exige el artículo 46 de la Ley Orgánica de Control Constitucional, sino de aquellos que la doctrina los considera como actos de trámite (actos de mera adminis- tración) que se producen dentro del procedimiento administrativo, como pasos condu- centes a obtener un acto final. La importancia de la distinción que dejamos establecida, reside en que sólo los actos definitivos son objeto de control, revisión o impugnación, y el recurrido no lo es.
SEPTIMA.- La licitación pública es un procedimiento administrativo de preparación de la voluntad contractual, por el que, un ente público en ejercicio de su función admi- nistrativa invita a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas de entre las cuales seleccionará la más conveniente, de lo que queda claro que la licitación en sí, es un conjunto de actos conexos, que conducen al acto jurídico final: Conducen a él pero no son ese acto, de allí que no siendo separables (tout indivi- sible), no siendo autónomos ni independientes entre sí, determinan que por su natura- leza sólo será impugnable el acto final o contrato y no sus actos preparatorios, prelimi- nares, componentes e integrativos, por lo tanto sólo el contratante y el adjudicatario (no los demás oferentes) estarán legitimados sustancial y procesalmente para impugnarlos. La presentación de ofertas es la fase en que los interesados satisfacen los términos de la convocatoria, cumpliendo tres requisitos a saber: a) subjetivos, que se refieren a la capacidad jurídica para contratar de la persona que presenta la oferta; b) objetivos, que se refieren al contenido de la oferta, de acuerdo a lo que establecen las bases; y,
c) formales, referidos a la elaboración de la oferta, que debe ser al que se sometieron las partes. Del análisis de las bases de la Licitación se colige que éstas establecieron las Causales de rechazo de las propuestas. 2.6; la necesaria y obligada sujeción a las bases de la licitación 4.1, y de entre ellas, la capacidad financiera y de financiamiento determinada con índices o ratios mínimos, que la recurrente no alcanza. La licitación es un procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual, lo que determina la improcedencia de la acción de amparo demandada por contravenir el numeral 6 del artículo 50 del Reglamento de Trámite de Expedientes en el Tribunal Constitucional. Sin más consideraciones, por lo expuesto, a limine la Segunda Sala, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales de 1998.
RESUELVE: 1.- Revocar la resolución adoptada por la Jueza Primero de lo Civil de Manabí; y negar el amparo solicitado (.. .)
2.- ADJUDICACION EN CONCURSO PÚBLICO Resolución de la Corte Constitucional 138 Registro Oficial Suplemento 112 de 27-mar-
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Estado: Vigente SEGUNDA SALA Nro. 0138-07-RA Juez Constitucional Ponente: Dr. Roberto Bhrunis Lemarie (.. .) QUINTA.- Es criterio del Tribunal que un acto es ilegítimo cuando ha sido dictado por una autoridad que no tiene competencia para ello, que no se lo haya dictado con los procedimientos señalados por el ordenamiento jurídico o cuyo contenido sea contrario al invocado ordenamiento jurídico vigente; o, que se haya dictado sin fundamento o suficiente motivación, por lo tanto, el análisis de legitimidad del acto impugnado no se basa solo en el estudio de competencia, sino también de su forma, contenido, causa y objeto.
SÉPTIMA.- En efecto, siendo la acción de amparo esencialmente cautelar, es propio de su naturaleza que el real o supuesto daño sea inminente, y en el presente caso, dicha exigencia no existe, pues como lo ha manifestado este Tribunal en reiteradas ocasiones, al hablar de daño inminente se quiere decir que hay potencialidad cierta de que pueda ocurrir, que el daño se esté produciendo; o bien, que exista la virtualidad de que los efectos dañosos se extiendan en el tiempo, sin que se los pueda evitar o eludir.
OCTAVA.- Hay que destacar que el actor no ha demostrado que se hayan violado alguno de sus derechos consagrados por la Constitución de 1998 o garantizados por un Tratado o Convenio Internacional; en materia de amparo corresponde al accionante demostrar la ilegitimidad del acto impugnado. Por no encontrarse presentes los requi- sitos de admisibilidad, la acción de amparo es improcedente. Por las consideraciones que anteceden, la Segunda Sala, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales de
3. ACCIÓN DE AMPARO SOLICITANDO SUSPENSIÓN DE CONVOCATORIA Resolución de la Corte Constitucional 976 Registro Oficial Suplemento 100 de 11-feb- Estado: Vigente (.. .) SEXTA.-… de la lectura al libelo de la demanda, se establece que el accionante no determina qué derecho subjetivo amparado por la Constitución de 1998, fue conculcado o desconocido a su representada y solo señala la violación de lo ordenado en el Art. 249 de la Constitución, norma que no protege ningún derecho subjetivo del accionante, sino que se refiere a la forma y a los principios en los que el Estado es responsable para proveer de servicios públicos , por lo que esta Sala tampoco puede advertir una violación de los derechos del accionante. El accionante utiliza, para justificar la presentación de esta acción, los fundamentos que se utilizó para la presentación de la acción de inconstitucionalidad de los artículos 4 y 5 de la Ley Reformatoria de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico publicada en el Registro Oficial No. 364 del 26 de septiembre de 2006, las mismas que sustituyen a los artículos 14 y 15 de la Ley citada. (Las negrillas son nuestras).
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La mera expectativa no constituye derecho y menos constitucional; y, lo que el accionante tenía era una simple y mera expectativa de que su oferta se califique y se considere en el orden de preferencia que establece el INCOP, no la empresa COCASINCLAIR, y así fue, pues efectivamente, quedando en el 4to. y último puesto, por ser la oferta económica más alta y con menor puntaje. Como consta del cuadro que se anexa; que en síntesis señala así:
Consorcio TRELCA: US$ 82’683,366. Consorcio IGH – ESPOL: US$ 83’966,612. Asociación CFE-PYPSA-CVA-ICA: US$ 76’890,853. Asociación Fiscalización Coca Codo Sinclair:
US$ 74’486,036.
VI
DOCUMENTOS PROBATORIOS QUE SE ADJUNTAN
Ratificando lo dicho en la audiencia pública y en su orden, acompaño la documentación siguiente:
a. Copia certificada del acta de la que consta la apertura del sobre 1 de las ofertas para el concurso de Gerenciamiento y Fiscalización del Contrato para el desarrollo de ingeniería, provisionamiento de equipos y materiales, construcción de obras civiles, montaje de equipos y puesta en marcha del proyecto hidroeléctrico COCA CODO SINCLAIR (1.500 MW).
b. Copia certificada del acta de la que consta la apertura del sobre 2.
c. Copia certificada de la evaluación hecha por el Comité Técnico.
d. Copia certificada del documento donde consta el orden de prelación establecida por el INCOP.
e. Copia certificada de la escritura pública entregada por el consorcio que obtuvo la primera preferencia, el Consorcio CFE-PYPSA-CVA-ICA, por ser la oferta económica más baja y tener el mayor puntaje, que contiene el compromiso de asociación, de acuerdo con la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y lo pliegos del concurso.
f. Copia certificada de la escritura de ratificación del consorcio anterior;
g. Además, copia certificada de la escrituras que contienen el consorcio formado por los participantes siguientes: Consorcio TRELCA; Asociación CFE-PYPSA-CVA-ICA; Asociación FISCALIZACIÓN COCA CODO SINCLAIR.
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De la documentación probatoria anterior, consistente principalmente en instrumentos públicos, podrá usted comprobar hasta la saciedad, la temeridad de la afirmación de B.V. en el sentido de que tal documentación, que se había entregado a la empresa COCA CODO SINCLAIR EP, que fue debidamente estudiada y analizada, no existía.
¿Cómo podía saber B. V., salvo que hubiere tenido acceso clandestino a los documentos y archivos de la compañía COCA CODO SINCLAIR EP, que esa documentación no existía?
VII CONCLUSIÓN
Con la pretensión lo que se quiere es que se adjudique a la oferta más alta y con menor puntaje (ver cuadro); ahí si discriminando a los demás oferentes no obstante que de acuerdo con la ley y el reglamento podían conformar o constituir el consorcio hasta antes de celebrar el contrato.
Las disposiciones constitucionales y legales invocadas y transcritas lo llevan a usted, señor Juez, directamente a declarar sin lugar la acción de protección constitu- cional planteada por las actoras, pero necesariamente condenándolas al pago de la indemnización de daños y perjuicios y las costas procesales, entre las que se incluirán los honorarios de mis defensores, independiente de la declaración de falso procurador de B.V.
Finalmente, y ya que no fue posible dictar sentencia en la propia audiencia, en razón de los intereses del país lesionados gravemente, la urgencia en reanudar el proceso de contratación de la Gerencia y Fiscalización de la obra y una vez que he legitimado la personería del Dr. Juan Falconi Puig, profesional que acudió a la audiencia pública en mi nombre y representación, le solicito, respetuosa pero categóricamente, que dicte la sentencia en los términos que procede, que dejamos claramente explicitados.
