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Aborto preterintencional/ feminicidio En la actualidad, la doctrina penal estudia la tipificación de conductas delictivas, que se adecúan de manera distinta a las diversas sociedades. Es decir, la normativa penal que prevé los delitos de un determinado territorio, no será la misma en otro. Esto se debe a la implementación de la política criminal, cuya función es la de determinar las conductas que se consideran delictivas, además del reproche aplicable a esa conducta. Al ser la política criminal una herramienta de cada Estado, esta actúa en relación a lo fundamental para el mismo y a los conflictos que puedan surgir de esa sociedad específicamente. Aún así es necesario estudiar los fenómenos delictivos dispuestos en los distintos ordenamientos del mundo, ya que, los mismos fenómenos podrían producirse en la diaria convivencia de los individuos, sin importar en que territorio se encuentren. El conjuntos de delitos preterintencionales es un claro ejemplo de esa discordancia entre lo que prevé la norma penal y la realidad. Debido a que existen sistemas jurídicos que no los prevén, sin embargo los hechos podrían adecuarse a los elementos objetivos del tipo. Cada vez son más los países que se suman a la implementación de un sistema jurídico más eficaz, es decir, que abarque más supuestos jurídicos que se presentan en la realidad. El problema surge cuando la tipificación o la no previsión de las conductas delictivas no es totalmente adecuada a los hechos, o presenta dificultades al momento de su aplicación. Este trabajo tiene como objetivo presentar un delito preterintencional muy poco reconocido por los distintos ordenamientos de Latinoamérica, pero que podría presentarse en la vida practica. Posteriormente se presentará un caso hipotético, el cual se analizara desde la perspectiva de este delito en comparación a la practica penal mexicana. ASPECTOS DOCTRINALES GENERALES.-
Rescatamos el concepto de Kai Ambos (2006) que nos dice que “Preterintencionalidad significa “más allá de la intención”, tomado del término latino praeter, más allá, e intentio-onis, intención, propósito. El autor causa un resultado que va más allá de su intención” (p. 3). Un concepto acercado, podría ser el que prevé la legislación del Estado de Querétaro en su artículo 14 que dispone: “Los delitos se pueden realizar dolosa, culposa o preterintencionalmente: Obra preterintencionalmente el que causa un resultado típico más grave al querido, si aquél se produce culposamente.” Si bien la ley en Querétaro reconoce la forma preterintencional de comisión de delitos, solo concurre cuando el tipo admite de manera expresa el delito culposo. “Sólo es punible el delito doloso y lo será el culposo y el preterintencional, si la Ley lo conmina expresamente con pena. La punibilidad del delito preterintencional, solo es admisible en los casos en que se admite la del delito culposo.” Por otra parte, la doctrina peruana expresa que; “la tipicidad subjetiva se constituye de una mixtura entre dolo en la acción inicial y culpa en la consecuencia o acción final. “(blog curso derecho peruano, jueves, 26 de mayo de 2016). En una SENTENCIA que dicta la Séptima Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito y Territorios Federales, en el Toca número 605/63, de la misma, se expone el concepto de este catalogo de delitos, en virtud a su no aplicación practica. “El verdadero delito preterintencional, doctrinalmente hablando, se forma por la concurrencia de dolo y culpa: dolo respecto del daño querido y culpa con relación al daño causado, no querido, ni aceptado por el agente; pero como nuestra Ley Sustantiva Penal Vigente no lo establece esa forma, ni le señala sanción específica, en debido respeto de la garantía de estricta aplicación de la Ley Penal contenida en el artículo 14 de nuestra Carta Magna, el órgano jurisdiccional no puede catalogar una determinada conducta del sujeto activo como delito preterintencional ni sancionarla como tal.” La doctrina argentina, establece que el aborto preterintencional, Se produce por una acción
Resultado: El resultado es el aborto, es un delito material, porque necesita la producción del resultado. Objeto Material: Cuerpo Objeto Inmaterial: Vida, integridad corporal Verbo Rector: Diere (El que mediante violencia diere lugar al aborto) -Elemento Objetivo: ¿De que manera se produce el resultado? = mediante violencia -Elemento Subjetivo: ¿Cuál es el animo, interés, propósito o fin empleado para que se produzca? = Infringir violencia, De parte de las lesiones causadas, producto de la violencia e Infringir un deber de cuidado respecto al aborto producido de manera culposa. Elemento valorativo: siéndole notorio, mediante violencia Presupuestos objetivos: siéndole notorio o constándole, mediante violencia, sin intención de causarlo. Sujeto Activo: Cualquier persona ejerciendo violencia puede cometer el delito, es común. Sujeto Pasivo: EL sujeto debe ser mujer y debe estar embarazada, es cualificado. TIPICIDAD SUBJETIVA Como expresa la doctrina peruana, “se constituye de una mixtura entre dolo en la acción inicial y culpa en la consecuencia o acción final.” (blog curso derecho peruano, jueves, 26 de mayo de 2016) Generalmente el dolo es de tipo Directo debido a la Violencia que se ejerce sobre el sujeto pasivo. Se configura un tipo de culpa consiente únicamente si le es previsible el resultado y no existiere un error de tipo invencible. Por esto se debe analizar si la finalidad de los golpes eran sólo las lesiones o si estas tenían el fin de provocar el aborto, de ser así, ya
no se configuraría el delito de aborto preterintencional y estaríamos ante la comisión de otro delito.. Según Creus (2010), “esta culpabilidad típica está descripta en forma negativa por el tipo: el agente no debe haber tenido el propósito de causar el aborto” (p. 71). CULPABILIDAD: El tipo no especifica causas de inimputabilidad PUNIBILIDAD: No se prevén excusas legales absolutorias. PARTICIPACION CRIMINAL Debido a que se configura como un delito culposo, POR REGLA, no se admite Autoría y participación criminal. A nivel doctrinal, sin embargo, basados en Creus (2010) “Es admisible la participación; la actividad del partícipe debe referirse, por supuesto, al despliegue de la violencia” (p. 71). ITER CRIMINIS Se configura como un delito culposo, de manera que no se admite, porque es imposible reconocer en qué momento se inicia la preparación y actos ejecutivos para la infracción al deber de cuidado. CONCURSO DE DELITOS Como los presupuestos objetivos del tipo indican, es necesario la producción de violencia sea física, psicológica o sexual. Por lo general existe un concurso aparente entre lesiones y el aborto preterintencional, bajo el principio de especialidad, o concurre un concurso ideal, bajo el principio de absorción, como lo expresa la Jurisprudencia Argentina “Si las lesiones al feto han sido proferidas estando en su seno materno, aunque la muerte se produzca posteriormente a raíz de tales lesiones después de una corta sobrevida, el hecho disvalioso es de aborto preterintencional en concurso ideal con lesiones leves.” (SUMARIO DE FALLO,26 de mayo de 2008, Id SAIJ: SU70013922, Del voto del Dr. Mazzucco, por la mayoría)
Luis le sigue y en la calle continúan discutiendo, Samanta muy enojada le grita frente a todos los transeúntes y en plena vía pública, que la deje en paz, a lo que Luis le dice que sigue en esa actitud de hacerle quedar mal frente a todos y le lanza una bofetada mientras le grita “para que aprendas”, Samanta pierde el equilibrio y va a dar de espaldas contra un auto en movimiento y finalmente cae sobre el pavimento. Gracias a que los transeúntes intervienen es prontamente trasladada a una clínica donde le dan la penosa noticia de que su embarazo no podría continuar porque se había producido una hemorragia importante en el útero producto de los golpes que sufrió Samanta. Samanta rompe en llanto y culpa a Luis de lo sucedido afirmando que seguramente él lo tenía todo planeado porque nunca lo vio emocionado con la noticia de que estaba embarazada. Luis por su parte, dice que se siente muy arrepentido de haberle levantado la mano a Samanta y que las bebidas alcohólicas provocaron su reacción. (Villegas Mariana , UNIVERSIDAD CATOLICA BOLIVIANA «SAN PABLO») ANÁLISIS DE LA CONDUCTA DE LUIS, BAJO LA TEORÍA DEL DELITO.- TIPICIDAD OBJEIVA: Conducta: Lesionar (abofetear) Resultado: lesiones, Aborto. Nexo Causal: Abofetear a una mujer embarazada es un peligro no permitido, los resultados son frutos de este peligro y se encuentra tipificado en el Art. 267° del código penal boliviano.
- Objeto Inmaterial/BJP: Integridad física, vida.
- Objeto Material: Cuerpo
- Elementos valorativos: siéndole notorio, mediante violencia
Presupuestos objetivos: siéndole notorio o constándole, mediante violencia, sin intención de causarlo.
- Sujeto activo: Luis (No es cualificado)
- Sujeto pasivo: Samanta (Cualificado) TIPICIDAD SUBJETIVA: Dolo directo en Lesiones y Culpa en el aborto. Se configura un delito preterintencional. Rescatamos el concepto de Kai Ambos (2006) que nos dice que “Preterintencionalidad significa “más allá de la intención”, tomado del término latino praeter, más allá, e intentio-onis, intención, propósito. El autor causa un resultado que va más allá de su intención” (p. 3). ANTIJURICIDAD:
- La conducta es antijurídica, no existen causas de justificación. Ej. Legítima defensa. CULPABILIDAD:
- No existen causas de inimputabilidad.
- Imputable: Si
- Comprensión de la conducta: Si
- Conocimiento de la prohibición: Si Los delitos de violencia hacia la mujer dentro de relaciones conyugales están, en su mayoría, relacionados al consumo de bebidas alcohólicas y los índices de consumo de alcohol se elevan en referencia al hombre.
concurrir una causa de inimputabilidad, de admitirla, no se estaría atendiendo al trasfondo que existe detrás de la comisión de delitos de género. PUNIBILIDAD: Es punible. El tipo no reconoce excusas legales absolutorias y tampoco se configura un desistimiento. ITER CRIMINIS: No se admite iter críminis. No puede existir debido a que es un delito que, en su resultado, se configura culposo. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL:
- No se admite por el hecho de que es un delito culposo. CONCURSO DE DELITOS: Si se analiza el caso desde la perspectiva de la practica penal boliviana, existiría un concurso de delitos aparente bajo el principio de especialidad entre los delitos de Lesiones graves y leves (Art. 271 CPB) y de aborto preterintencional (Art. 267 CPB). Pero como se menciono anteriormente, también podría existir un concurso ideal, bajo el principio de absorción, como lo expresa la Jurisprudencia Argentina “Si las lesiones al feto han sido proferidas estando en su seno materno, aunque la muerte se produzca posteriormente a raíz de tales lesiones después de una corta sobrevida, el hecho disvalioso es de aborto preterintencional en concurso ideal con lesiones leves.” (SUMARIO DE FALLO,26 de mayo de 2008, Id SAIJ: SU70013922, Del voto del Dr. Mazzucco, por la mayoría)”. Si se realizara el análisis de este caso desde la perspectiva mexicana, el concurso seria ideal bajo el principio de absorción y existiría entre Lesiones, prevista en Artículo 293 del código penal federal, que dispone.- “Al que infiera lesiones que pongan en peligro la vida, se le impondrán de tres a seis años de prisión, sin perjuicio de las sanciones que le
correspondan conforme a los artículos anteriores.” Se entiende que este delito es parte del concurso, pues en el caso practico no solo se pone el peligro la vida de la mujer, sino que también la del feto. El segundo delito, parte del concurso, es el de tentativa de feminicidio, previsto en los Artículos 12 .que dispone – “Existe tentativa punible, cuando la resolución de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que deberían producir el resultado, u omitiendo los que deberían evitarlo, si aquél no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente.” Y 325. Que dispone – “Comete el delito de feminicidio quien prive de la vida a una mujer por razones de género. Se considera que existen razones de género cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
I. La víctima presente signos de violencia sexual de cualquier tipo; La víctima
presente signos de violencia sexual de cualquier tipo;
II. A la víctima se le hayan infligido lesiones o mutilaciones infamantes o
degradantes, previas o posteriores a la privación de la vida o actos de
necrofilia;
III. Existan antecedentes o datos de cualquier tipo de violencia en el ámbito
familiar, laboral o escolar, del sujeto activo en contra de la víctima;
IV. Haya existido entre el activo y la víctima una relación sentimental,
afectiva o de confianza;
V. Existan datos que establezcan que hubo amenazas relacionadas con el
hecho delictuoso, acoso o lesiones del sujeto activo en contra de la
víctima;
VI. La víctima haya sido incomunicada, cualquiera que sea el tiempo previo a
la privación de la vida;
VII. El cuerpo de la víctima sea expuesto o exhibido en un lugar público.”
Por principio de principio de absorción, debe aplicarse la pena del delito más grave. Que en este caso es el del feminicidio en forma de tentativa acabada idónea, pues el autor, con el fin de cometer el delito realizó todos los actos ejecutorios, pero no se consumo el
preterintencional, condenó a cada uno de ellos a la pena privativa de libertad de un año de reclusión. Concluimos en que el aborto preterintencional no se implementa en la practica jurídica mexicana, por la desprotección de la amplia esfera jurídica que componen los delitos en los que la victima es una mujer. Además de la incoherencia que puede generar tipificar una conducta contenida por dolo y culpa, cuando gran parte de los tipos penales solo sancionan el tipo doloso. Al atribuirle el resultado final, al autor del hecho, por el delito culposo, de cierta forma se está atenuando la pena. Si bien el fin de la pena es la reinserción social, es necesario establecer una pena adecuada al daño que se causa. Sin embargo, opinamos que es necesario conocer la postura doctrinal respecto a los delitos preterintencionales, en especial el aborto preterintencional. Debido a que en la practica jurídica penal, podrían existir casos que presuntamente se podrían relación a delitos de esta índole.
REFERENCIAS Creus, Carlos. (2010). Derecho Penal Parte Especial I. Buenos Aires, Argentina: Editorial Astrea LEY INTEGRAL PARA GARANTIZAR A LAS MUJERES UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA. Ley 348 (9-Marzo-2013). Recuperado de: https://oig.cepal.org/sites/default/files/2013_bol_ley348.pdf Ambos, Kai. (2006). Preterintencionalidad y cualificación por el resultado. InDret, 3, 38. Branisa, Boris. (2017). Algunas cifras actuales sobre la violencia contra las mujeres en Bolivia. Domingo 1 de Abril de 2018, de Inesad. Recuperado de: http://inesad.edu.bo/dslm/2017/06/algunas-cifras-actuales-sobre-la-violencia-contra-las- mujeres-en-bolivia/ Corte Suprema de Justicia. (2010). Auto Supremo Nº 161 Sucre, 28 de mayo. Miércoles 4 de abril de 2018, de Secretaria de la Cámara Penal Segunda. Recuperado de: http://tribunalsupremo.organojudicial.gob.bo/Autos%20Supremos/penal/penal-II/2010/ as201012161.htm Sistema Argentino de Información Jurídica. (2008). Aborto preterintencional, homicidio preterintencional, lesiones leves, recurso de casación. Lunes 2 de Abril de 2018, de Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Recuperado de: http://www.saij.gob.ar/aborto- preterintencional-homicidio-preterintencional-lesiones-leves-recurso-casacion- su70013922/123456789-0abc-defg2293-1007soiramus?&o=105&f=Total%7CTipo%20de %20Documento/Jurisprudencia%7CFecha%7CTema/Derecho%20penal/delitos%20contra %20las%20personas/aborto%7COrganismo%7CAutor%7CEstado%20de%20Vigencia %5B5%2C1%5D%7CJurisdicci%F3n%5B5%2C1%5D%7CTribunal%5B5%2C1%5D %7CPublicaci%F3n%7CColecci%F3n%20tem%E1tica%5B5%2C1%5D&t= La Información. (2016). Alto consumo de alcohol en Bolivia causa violencia doméstica, según Gobierno. Jueves 5 de Abril de 2018, de La Información. Recuperado de: https://www.lainformacion.com/economia-negocios-y-finanzas/bebidas-no-alcoholicas/alto- consumo-de-alcohol-en-bolivia-causa-violencia-domestica-segun- gobierno_gXAPodk88Zq7ZrDcGVbeY6/ Instituto Nacional de las Mujeres, Marco Legal de Protección, Legislación Federal, http://vidasinviolencia.inmujeres.gob.mx/#
