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aspectos legales del comercio internacional
Tipo: Apuntes
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Matías Benedit
Matías Benedit Aspectos Legales del Comercio Exterior
Matías Benedit Por su parte, el problema de la jurisdicción competente tiene que ver con la determinación de cuál va a ser el Juez que va a entender y, finalmente, resolver el conflicto antes referido. La determinación de la ley aplicable y de la jurisdicción competente no necesariamente van de la mano, es decir, podemos tener un caso en el cual se dé que se resuelva que el Juez competente sea el Juez del país A mientras que deba aplicar el derecho del país B. La problemática del derecho aplicable es característica de los países que siguen la tradición del derecho continental europeo, mientras que los países del common law anglosajón, tienden a resolver los problemas de derecho internacional privado mediante la determinación de la jurisdicción competente (y ahí sí utilizando un criterio de uniformidad entre la jurisdicción determinada como competente y la legislación aplicable). Un punto a tener presente es que el derecho internacional privado es derecho interno. Aún cuando existen tratados internacionales que regulan muchos aspectos de la materia, los mismos, al ser ratificados por los distintos países, pasan a ser parte del derecho interno de dichos países. Que el derecho internacional sea derecho interno trae como consecuencia que, como la postura de cada país sobre el análisis de situaciones jurídicas varía, los criterios para la determinación de la ley aplicable y la jurisdicción competente también varían. Ello genera que el concepto de "relevancia" para evaluar los elementos de extranjería sea diferente para cada país, por lo que las soluciones a las que se arribarán en cada caso, analizado desde la óptica de diferentes países va a ser tan diferente como países sean analizados. De todos modos, la ciencia del derecho internacional privado ha tenido en cuenta esta problemática y ha generado las herramientas técnicas apropiadas a fin de poder solucionar los conflictos que se generan como consecuencia de las diferencias recién referidas.
Matías Benedit CAPITULO II FUENTES Las fuentes del derecho, en general, contienen a todo aquello que contribuye a crear el conjunto de reglas aplicables en una materia específica. Como ya indicara antes, el derecho internacional privado constituye derecho interno de cada país, incluyendo los tratados internacionales que pasan a ser parte del ordenamiento mediante el procedimiento de ratificación. De este modo, el derecho internacional privado argentino cuenta con las siguientes fuentes:
Matías Benedit A nivel interno, el derecho argentino tiene una relación con la jurisprudencia especial. Como principio básico podemos decir que la jurisprudencia cumple un rol de fuente del derecho pero limitado. Esta limitación viene dada por el carácter no vinculante que tiene la misma. La regla general es que los fallos de los jueces, incluso jueces de instancias superiores, no son vinculantes para el futuro. Esto quiere decir que si hoy un juez dice en una sentencia “A”, mañana los demás jueces no están obligados a decir “A”, sino que podrán tomar el criterio que mejor consideren en el caso concreto. No se puede negar, de todos modos, el nivel de influencia que generan los fallos, en especial de los tribunales de alzada, en los demás, cosa que suele tener un sentido lógico ya que, si se sabe que la Corte Suprema va a fallar en un determinado sentido (pues así lo viene haciendo) entonces no tiene sentido fallar en contra de dicha postura (que al llegar a la Corte terminará prevaleciendo). El caso en donde la propia ley se ocupa de modificar el criterio es el supuesto de los fallos plenarios. Los fallos plenarios consisten en fallos en donde una cámara en pleno (es decir, todos los jueces de una determinada cámara) analizan un caso y resuelven el mismo. Los fallos plenarios se dan en aquellos casos en los que distintas salas de la misma cámara toman posturas diferentes sobre una misma temática en forma recurrente. Como esto termina generando que los particulares que buscan el servicio de justicia estén a merced de la suerte del sorteo, todos los jueces de una determinada cámara toman el tema y lo resuelven. Los fallos plenarios sí son vinculantes para todos los jueces del fuero, desde la fecha de sentencia por un período de 10 años. Siguiendo la referencia hecha al final del apartado anterior sobre la ley, podemos también indicar que, en el caso de la aplicación de derecho extranjero, en virtud de la aplicación de normas indirectas, podemos encontrar el caso en el cual debamos aplicar jurisprudencia extranjera que si sea vinculante, aún cuando no constituya un fallo plenario toda vez que puede provenir de un sistema jurídico donde la jurisprudencia sí sea referente obligatorio para los jueces.
Matías Benedit por la Cámara de Comercio Internacional de los Incoterms, entre otras, son un reflejo justamente de tal concientización de la costumbre internacional.
Matías Benedit encontramos lugar donde ocurrió el accidente, lugar donde se produjo el daño, lugar de celebración del acto, etc. Asimismo los podemos clasificar en:
Matías Benedit CAPITULO IV Problemas específicos de la materia El derecho internacional privado, desde la óptica del conflicto de leyes y conflicto de jurisdicciones, genera una serie de problemas que no se encuentran presentes en otras materias de derecho. Estos problemas tienen que ver con la forma en que se aplica el derecho extranjero o, directamente, con la posibilidad de que el mismo no sea aplicado. i. Calificaciones El primero de estos problemas es el llamado problema de las calificaciones. El tema de las calificaciones surge como consecuencia de las diferencias lingüísticas o, incluso, los problemas terminológicos. Calificar, en el marco del derecho internacional, es tanto dar significado o contenido a un término como también es encuadrar una situación jurídica en un área específica del derecho. El ejemplo clásico de este problema es el de la definición del concepto de domicilio. Éste es un instituto presente en prácticamente todos los países, sin embargo, el mismo no implica jurídicamente lo mismo. La problemática de las calificaciones surgió como consecuencia del caso de las letras de cambio de Tennesse^1. El caso data de 1882 y, en el mismo, el tribunal alemán debió resolver la aceptación o no de la excepción de prescripción opuesta por el deudor. En el caso se estaban ejecutando letras de cambio que habían sido emitidas en el estado de Tennesse, Estados Unidos, donde también debían pagarse. El deudor traslada su domicilio a Bremen, Alemania, y cuando el acreedor interpone acción en su contra, en dicho país, el deudor opone excepción de prescripción. Dentro de la lógica del derecho internacional privado, la determinación de la jurisdicción competente conlleva la aplicación del derecho procesal local. Es decir, no se discute en el ámbito del derecho internacional que, aún cuando a un caso determinado corresponde la aplicación de un derecho distinto del asiento de la jurisdicción, el derecho procesal del juez siempre será aplicable. El caso tomaba un costado complejo toda vez que, la ley aplicable a las letras de cambio era la del estado de Tennesse. Por su parte la ley procesal aplicable era la ley del juez competente, es decir la alemana. El derecho de Tennesse incluía las normas que regulan la prescripción en el derecho procesal, mientras que el derecho alemán regulaba la prescripción como derecho de fondo. Esta situación devino en que, el derecho de Tennesse en materia de prescripción no era aplicable, toda vez que era derecho procesal y el derecho procesal aplicable siempre es el del juez, es decir, la lex fori (en el presente (^1) Ferid, Murad, Internationales Privatrecht, J. Schweitzer Verlag, Berlín 1975, p. 90.
Matías Benedit fueran reconocidos como válidos, se incorporaría al heredero (o eventualmente al cónyuge supérstite) y, muy probablemente, la división de la herencia se haría incluyendo a tal persona, por lo que los demás herederos cobrarían una porción menor. Si en cambio dichas cuestiones previas fueran consideradas inválidas, entonces no se lo incluirá a tales sujetos y, por ende, la porción de los demás herederos será mayor. El tema con la cuestión previa es la determinación de cuál será el derecho aplicable. Existen diversos criterios al respecto. El primero de ellos es el criterio de la equiparación, es decir, poner en un pie de igualdad ambas cuestiones, principal y previa, y utilizar las normas indirectas de juez para determinar el derecho aplicable a cada una. Esta solución es muy territorialista y ha sido criticada porque se alejaría de lo que hubiera sido la solución real del caso. El segundo parámetro es el criterio de la jerarquización, que implica elegir una de las dos cuestiones, previa o principal, y tomar esa cuestión como jerárquicamente más importante. Si se toma la cuestión principal como más importante decimos que estamos efectuando una jerarquización procesal, ya que lo más importante es la cuestión principal del proceso. En cambio, si tomamos la cuestión previa decimos que efectuamos una jerarquización lógica, ya que estamos siguiendo el orden lógico en que debieron darse las circunstancias en la vida real. Existen dos formas de implementación de los criterios de jerarquización. Una es con influencia del derecho internacional privado y la otra es sin ella. Si utilizamos el criterio con influencia del derecho internacional privado, vamos a determinar la cuestión jerárquicamente más importante, con las normas del juez vamos a determinar el derecho aplicable y, la norma indirecta de éste último derecho es la que va a determinar la ley aplicable de la cuestión jerárquicamente menos relevante. En cambio, si tomamos la jerarquización sin influencia del derecho internacional privado, la ley que se determine como aplicable a la cuestión jerárquicamente más importante será la que se aplique a la jerárquicamente menos importante en forma directa. iii. Reenvío El reenvío es un problema que surge como consecuencia de la utilización de distintos puntos de conexión por parte de distintos países. Así, el ejemplo clásico plantea que, según el derecho argentino, la sucesión se rige por el derecho del último domicilio del causante. Por su parte, el derecho español rige la sucesión por el derecho de la nacionalidad del causante. Si tenemos un caso en donde un argentino fallece con último domicilio en España, nos vamos a encontrar con que la ley argentina plantea que debería ser aplicable el derecho
Matías Benedit español, por ser el derecho del último domicilio. Por su parte el derecho español va a plantear que el derecho aplicable es el derecho argentino por ser el derecho de la nacionalidad. De ese modo se puede entrar en un círculo vicioso del cual es difícil de salir. iv. Orden Público El orden público es uno de los criterios que puede invocar un juez para evitar la aplicación del derecho extranjero. El orden público puede ser entendido como un conjunto de normas o como un conjunto de principios. Si tomamos al orden público como un conjunto de normas estamos frente a las normas de policía. Como tales, las mismas expresamente limitan la aplicación del derecho extranjero. Por ende, este criterio actúa a priori, es decir, no llega a analizar lo que dice el derecho extranjero o si este coincide o no con el derecho local. Directamente evita la aplicación del derecho extranjero y pasa a la aplicación de la ley propia. Por su parte, si tomamos el orden público como un conjunto de principios, podemos decir que el orden público constituye el conjunto de principios, valores y creencias de una sociedad determinada en un momento determinado. No necesariamente tiene sustento normativo (toda vez que por su carácter amplio puede ir variando a lo largo del tiempo y esa variación puede implicar una aceptación de criterios de orden público que sea contraria a normas internas) pero suele tenerlo y, ante un cambio de criterio, el ordenamiento interno suele terminar acompañando esa postura. v. Fraude a la ley El fraude a la ley es otra forma que tiene el juez para evitar la aplicación del derecho extranjero. El fraude a la ley consiste en la manipulación de los hechos que disparan la aplicación de los puntos de conexión para que los mismos nos remitan a un determinado ordenamiento, en lugar de aquel al cual debieron remitirnos si dichos puntos de conexión se hubieran mantenido como el caso realmente era. La consecuencia de la existencia de fraude a la ley es la inoponibilidad del derecho que termina siendo determinado y la aplicación del derecho que debía aplicarse originariamente. El fraude contiene elementos objetivos, la modificación de los hechos subyacentes, y elementos subjetivos, la intención de conseguir la aplicación de
Matías Benedit CAPITULO V Jurisdicción Al hablar de los problemas del derecho internacional privado hemos mencionado que uno de los principales radia en la determinación de la jurisdicción competente. Ahora, sería importante recordar el concepto y alcance que podemos dar al término jurisdicción ya que es uno de los aspectos centrales de la materia. La jurisdicción es la manifestación del poder soberano proveniente del orden constitucional desde el cual los reciben el poder de imperium los jueces. Es decir, el poder judicial de un determinado país tiene las facultades de efectuar los actos que efectúa, que incluyen la posibilidad de utilizar la fuerza pública para, privar de derechos a las partes de un proceso judicial, incluyendo los derechos de propiedad y hasta el derecho a la libertad. El concepto de competencia es el marco en el que se desarrolla tal poder jurisdiccional. Así encontramos la competencia dividida por grado, materia o territorio. Como la competencia es una forma de limitación de la jurisdicción en el ámbito del propio Estado, podemos decir que en el marco del derecho internacional, técnicamente, lo que nos interesa analizar es la jurisdicción y no la competencia en sí. Normalmente al hacerse referencia al juez interviniente en un proceso judicial internacional se suele decir que tal juez es el "juez competente". Tal competencia no es, en rigor, competencia en el sentido recién explicado sino que implica el juez cuya jurisdicción es aplicable al caso. De todos modos, como esta referencia suele terminar generando dudas e inquietudes, es común que los distintos autores de derecho internacional privado utilicen la terminología de jurisdicción y competencia de forma indistinta. i. Jurisdicción Directa y Jurisdicción Indirecta La jurisdicción se puede dividir en Directa e Indirecta. La jurisdicción Directa es aquella que posee el Juez que debe entender en el conflicto de fondo bajo análisis. Es decir, imaginemos un caso de accidente de un buque, en donde la compañía de seguros posee un domicilio diferente del lugar en el cual ocurrió el accidente. Teniendo en cuenta, como se verá más adelante, que un factor de atribución de jurisdicción podría ser el del domicilio del demandado, se podría iniciar la demanda ante tal Juez. De modo tal que este sería el Juez que poseyera jurisdicción directa ya que ante su tribunal tramita el reclamo principal bajo análisis. Por su parte la Jurisdicción Indirecta tiene relación con la colaboración internacional. Teniendo en cuenta que, como se mencionara previamente, la
Matías Benedit jurisdicción es una manifestación del poder soberano de los distintos Estados, es claro que dicho poder no puede exceder los propios límites de las fronteras de dicho país. Así, en el caso del accidente recién referido, aún cuando se podría iniciar una acción antes el Juez del domicilio de la Compañía Aseguradora, la realidad es que lo más probable es que sea necesario contar con la producción de pruebas en el lugar en donde aconteció el accidente (pericias, declaraciones testimoniales, etc.). De este modo, como el Juez que entiende en la causa carece de facultades para ejercer su poder de imperio en el territorio de un Estado soberano diferente de aquel que le otorgó sus facultades, deberá requerir colaboración a aquel Juez territorial del país donde tales diligencias deban tener lugar. La colaboración internacional puede tener diferentes niveles. Así podemos comenzar por la colaboración básica que radica en la realización de notificaciones judiciales por parte del Juez requerido. En este caso la diligencia llevada adelante por tal Juez no implica prácticamente ningún tipo de compromiso por parte del Juez requerido. Por tal motivo, este tipo de diligencias, suelen realizarse sin mayor inconveniente y es difícil que se dé la situación por la cual un Juez requerido se rehúse a llevar adelante tal medida. La producción de pruebas en el exterior implica un nivel de compromiso mayor. El Juez requirente determinará la necesidad de efectuar ciertos tipos de medidas de prueba. De todos modos, podría suceder que la medida de prueba requerida atentara contra el ordenamiento y/o contra el orden público internacional del Juez requerido. En tal supuesto el Juez requerido podría rechazar la producción de dicha prueba. Las normas que regirán la efectiva producción de la prueba son las normas que surgen del Código de Procedimientos local del Juez requerido. Yendo más allá aún podemos encontrar la traba de medidas cautelares. Estas si implican un compromiso de grado muy alto por parte del Juez requerido toda vez que la traba de medidas cautelares implica la limitación al ejercicio de ciertos derechos que posee aquel sujeto contra quien tal medida es trabada. Por tal motivo, nuevamente aquí encontramos una combinación entre el derecho del Juez requirente y el Juez requerido. Será el Juez el que deba analizar la existencia o no de los requisitos necesarios para el dictado de una medida cautelar (verosimilitud del derecho y peligro en la demora). Va a ser este Juez el que analice estas cuestiones ya que contará con la totalidad del expediente que le permitirá dimensionar los requisitos recién referidos. Por su parte será el Juez requerido el que determinará la aceptación o no de la medida y, sobre todo, la determinación de la contra-cautela. El Juez requerido, si bien no podrá analizar la existencia de la verosimilitud del derecho ni el peligro en la demora, sí contará con la posibilidad de cuestionar,
Matías Benedit de la autonomía de la voluntad a la hora de la determinación ya que consideran que ello implica una situación de forum shopping que sirve al sólo efecto de conseguir que el Juez que termine entendiendo en el conflicto, será siempre favorable a la parte que lo propuso. Si las Partes no hubieran ejercido la autonomía de la voluntad para determinar el juez competente, o si tal autonomía no fuera receptada, se aplicarán las normas supletorias a los efectos de determinar el Juez competente. Los tipos de factores de atribución de jurisdicción, como recién indicara siguen los mismos criterios utilizados para clasificar a los puntos de conexión, es decir, personales, reales y conductistas. Al igual que en el caso de los puntos de conexión, se puede dar el supuesto en el cual existan para un mismo caso más de un Juez que pretenda arrogarse jurisdicción y que los mismos lo hagan basados en factores de atribución diferentes. En este caso podemos encontrarnos con lo que se conoce como conflictos positivos o conflictos negativos de competencia. El conflicto positivo se daría en aquellos casos en que más de un Juez pretenda arrogarse jurisdicción, mientras que el conflicto negativo se daría en aquellos casos en que ningún juez quisiera atribuirse jurisdicción. La solución del problema en el caso de los conflictos positivos, se dificulta como consecuencia de la inexistencia de un tribunal superior supranacional que permita resolver dichos conflictos. Por tal motivo, en la práctica, lo que terminará ocurriendo es que el demandado planteará incompetencia ante el Juez donde se inició la demanda y, si hace falta que la misma sea reconocida en el Estado donde tal demandado tiene su domicilio, éste invoque tal incompetencia que entiende que se dio en el caso a fin de que la sentencia no pueda ser reconocida. En tal supuesto competerá al Juez a quien se le solicitó el reconocimiento de tal sentencia determinar si existió una incompetencia o no. La solución de los conflictos negativos es más compleja pero, a los efectos prácticos trae aparejada una mayor certeza. Normalmente, si ningún Juez pretende llevar adelante el proceso, entonces el actor deberá iniciar la demanda ante el Juez del domicilio del deudor. Dicho parámetro es indiscutible a nivel internacional ya que es una medida que garantiza el derecho de defensa del demandado y, por ende, éste nunca podrá cuestionar tal jurisdicción. iii. Arbitraje
Matías Benedit El arbitraje consiste en un sistema mediante el cual dos o más partes en conflicto deciden someterse a la voluntad de otro particular para que dirima dicho conflicto. De este modo, una de las características principales del arbitraje es, justamente, la voluntariedad del sistema, es decir, no existen factores de atribución de jurisdicción legalmente establecidos que determinen que ante un determinado conflicto quien tiene jurisdicción directa es un árbitro, sino que sí o sí se debe llegar a este tipo de jurisdicción mediante la utilización de la alternativa de la prórroga de jurisdicción. La forma de ejercicio de la prorroga de jurisdicción se pueda dar de dos formas, la primera es mediante la cláusula compromisoria y la segunda mediante el pacto arbitral. La cláusula compromisoria consiste en la inclusión de una cláusula en el contrato que vincule a las partes, mediante la cual las mismas simplemente manifiestan que, en caso de existir algún tipo de conflicto entre ellas, someterán su solución a un tribunal arbitral. El pacto arbitral suele ir más allá y determinar también las reglas aplicables al arbitraje (cosa que no se suele hacer en las cláusulas compromisorias). Los arbitrajes se pueden dar de dos formas. La primera es mediante lo que se llama arbitraje institucionalizado y la segunda mediante arbitraje Ad Hoc. Los arbitrajes institucionalizados justamente se caracterizan por pertenecer a organizaciones o instituciones donde el tribunal arbitral existe de forma permanente o, al menos, semi-permanente. Como ejemplos de estas organizaciones podemos citar el Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, la American Arbitration Association o incluso el tribunal arbitral de la Cámara de Comercio Internacional. La ventaja de la utilización de estos sistemas es que, al ser un sistema armado y aceitado, el nivel de celeridad para la resolución de los conflictos y, sobretodo, las reglas que van a regir el proceso está claras de antemano. Suele tener como desventaja que su costo tiende a ser más alto. Los arbitrajes Ad Hoc son tribunales constituidos para el caso concreto. La metodología normal consiste en que se utilizan tribunales arbitrales de tres miembros donde cada parte designa uno de los árbitros y luego ambos árbitros de común acuerdo designan al tercero que será quien actuará como presidente. En este caso, a diferencia de los tribunales institucionalizados, las reglas no suelen ser claras, no suele haber una oficina física donde se concentre toda la información del proceso y, por ende, tiende a ser un proceso menos ágil. Sin embargo, suele ser más sencillo pactar honorarios más razonables y acordes a las necesidades de las partes. iv. Colaboración internacional