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ARMAS LEGALES CONTRA LA CRISIS ECONÓMICA.
ALGUNAS RESPUESTAS DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
A lfonso - luis CAlvo CArAvACA
JAvier CArrAsCosA G onzález
Catedrático de Derecho internacional privado
Universidad Carlos III de Madrid
Catedrático de Derecho internacional privado
Universidad de Murcia
Recibido: 05.11.2012 / Aceptado: 12.11.
Resumen: La falta de financiación bancaria ha hecho que las deudas no se paguen. La falta de
pago de las deudas conduce a la desconfianza financiera y a la parálisis de los intercambios económicos.
Las empresas no adquieren bienes ni contratan servicios; porque temen ser víctimas de impagos masivos.
Los consumidores disminuyen su actividad de consumo; porque, debido a la precaria situación de las em-
presas y de los Estados, temen ser despedidos y perder sus ingresos. Debido a todo ello la contratación y el
consumo se contraen. Ahora bien, sin aumentar la cantidad de dinero en el sistema económico occidental,
es posible y per-fectamente factible activar ciertas medidas legales para lograr que las deudas se paguen y
se cobren más fácilmente. En el presente estudio se recordarán, exclusivamente, tres tipos de instituciones
legales propias del Derecho Internacional Privado que pueden ayudar a lograr el efectivo cobro de las
deudas transfronterizas: 1º) Medidas propias del Derecho concursal in-ternacional, especialmente, en el
caso de deudores colectivos que tratan de evitar sus pagos a través del traslado internacional de su sede
social o residencia habitual; 2º) Medidas de cobro de los títulos valores internacionales, especialmente de
los títulos valores cambiarios; 3º) Me-didas procesales de agilización del cobro internacional de deudas
cuya existencia y exigibili-dad han sido declaradas judicialmente a través del Reglamento 44/2001.
Palabras clave: centro de intereses principales del deudor, Derecho concursal internacional,
forum shopping , procedimientos concursales transfronterizos, títulos valores cambiarios, medidas proce-
sales de agilización del cobro internacional de deudas.
Abstract: The lack of bank financing has made that the debts are not paid. The lack of payment of
debts leads to financial mistrust and the paralysis of economic exchanges. The companies do not acquire
goods or contract services; because the fear becoming victims of massive defaults. Consumers reduce
their consumption activity; because, due to the precarious situation of the companies and the States, they
fear being laid off and losing their income. Due to all this procurement and consumption shrink. Well,
without increasing the amount of money in the Western economic system, it is now possible and perfectly
feasible to activate certain legal measures to ensure that debts are paid and be collected more easily. In
this study we will remember only three types of legal institutions of Private International Law that can
help to achieve effective cross-border debt recovery: 1º) measures of international bankruptcy law, espe-
cially in the case of collective debtors seeking to avoid their payments through the international relocation
of its headquarters or habitual residence; 2º) measures for the recovery of the international titles values,
especially securities exchange values; 3º) procedural measures of speeding up international debt collec-
tion whose existence and enforceability has been judicially declared through the Regulation 44/2001.
Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2013), Vol. 5, Nº 1, pp. 38- 38
Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2013), Vol. 5, Nº 1, pp. 38- 39
Key words: centre of main interests (COMI), international bankruptcy law, cross-border insol-
vency proceedings, forum shopping, securities exchange values, procedural measures of speeding up
international debt collection.
Sumario: I. Crisis económica y crisis de confianza económica. Función del Derecho y fun-
ción del Derecho internacional privado. II. Derecho concursal internacional y traslado internacional
de la sede social o residencia habitual del deudor colectivo. 1. Derecho concursal internacional y
comportamientos oportunistas del deudor colectivo. 2. El Reglamento núm. 1346/2000 del Consejo
de 29 mayo 2000 sobre procedimientos de insolvencia y la lucha contra los comportamientos opor-
tunistas del deudor colectivo. A) Aspectos generales. B) El centro de los intereses principales del
deudor colectivo insolvente. Concepto y operativa legal en el Reglamento 1346/2000. C) Traslado
internacional del centro de los intereses principales del deudor colectivo insolvente y aplicación del
Reglamento 1346/2000. D) Precisión del lugar donde radica el centro de intereses principales del
deudor y el caso de la “sociedad fantasma”. III. Cobro internacional de los títulos valores cambiarios.
1. Títulos valores y comercio internacional. Aspectos básicos. 2. Competencia judicial internacional
y acciones cambiarias. Los litigios internacionales y el juicio especial cambiario. 3. Ejecución en
España de letras de cambio, pagarés y cheques emitidos en el extranjero. Aspectos básicos. 4. Ejecu-
ción en España de letras de cambio, pagarés y cheques emitidos en el extranjero. Derecho de la UE y
Convenios internacionales. 5. Ejecución en España de letras de cambio, pagarés y cheques emitidos
en el extranjero. Normas de producción interna. IV. Medidas procesales de agilización del cobro
internacional de deudas judicialmente declaradas. El Reglamento 44/2001 y el exequatur de plano.
1. Aspectos básicos. 2. Reglamento 44/2001. Ejecución en España de sentencias extranjeras con un
mero exequatur de plano. 3. Reglamento 44/2001. Ejecución material de la resolución extranjera
exequaturizada en España con arreglo al Reglamento 44/
I. Crisis económica y crisis de confianza económica. Función del Derecho y función del Derecho
internacional privado
1. La devastadora crisis económica que asola parte del mundo occidental ha desembocado en
un bloqueo del mercado y de las transacciones económicas. La falta de financiación bancaria ha hecho
que las deudas no se paguen. La falta de pago de las deudas conduce a la desconfianza financiera y a
la parálisis de los intercambios económicos. Las empresas no adquieren bienes ni contratan servicios
porque temen ser víctimas de impagos masivos. Los consumidores disminuyen su actividad de consumo
porque, debido a la precaria situación de las empresas y de los Estados, temen ser despedidos y perder
sus ingresos. Debido a todo ello la contratación y el consumo se contraen.
2. Este fenómeno puede ser combatido con medidas de tipo macroeconómico, como puede ser
la inyección de más financiación en los bancos por parte de los Estados, de la Unión Europea (UE) y del
banco Central Europeo (BCE). Sin embargo tales medidas han demostrado ya en el pasado que contri-
buyen a crear un paraíso artificial edificado sobre una burbuja irreal de falsa riqueza.
3. Por ello, parece indicado recordar que, sin aumentar la cantidad de dinero en el sistema eco-
nómico occidental, es posible y perfectamente factible activar ciertas medidas legales para lograr que las
deudas se paguen y se cobren más fácilmente. Con ello se reactivará la confianza en el cumplimiento de
las obligaciones de contenido económico y aumentarán los intercambios entre los sujetos particulares.
Es preciso, a tal efecto, recuperar la confianza en el sistema legal. El Derecho debe servir para que las
obligaciones se cumplan. Los particulares deben poder confiar en que el Derecho constituye un conjunto
orgánico de instituciones y procedimientos que defienden, potencian y logran el cumplimiento de las
obligaciones libremente asumidas. En esta línea, el Derecho internacional privado (DIPr.) dispone de
una amplia batería de resortes legales destinados a potenciar el cobro de las deudas que se generan en
el ámbito internacional. En el presente estudio se recordarán, exclusivamente, tres tipos de instituciones
legales propias del DIPr. que pueden ayudar a lograr el efectivo cobro de las deudas transfronterizas:
Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2013), Vol. 5, Nº 1, pp. 38- 41
provoca consecuencias desastrosas. En efecto, un país que no dispone de un Derecho concursal interna-
cional adecuado carece de «previsibilidad legal» sobre cómo se administrará una eventual insolvencia
transfronteriza, obstaculiza el flujo internacional de capitales y desincentiva fuertemente la inversión
transfronteriza, el crecimiento económico y en definitiva, el desarrollo social.
5. En este siglo XXI, los casos de insolvencia internacional son extraordinariamente frecuentes.
Ya en el pasado siglo XX, estos casos eran también moneda común. Basta recordar el caso de la quiebra
de la sociedad Barcelona Traction en España, objeto de la famosa sentencia del TIJ de 5 febrero 1970, y
los casos de la Société Kléber vs. société anonyme de droit danois Friis Hansen et autre en Francia, P.N.
KG u.a. v. RA O en la República Federal de Alemania, y Felixstowe Dock and Railway Co. vs. U.S. Lines,
Inc. en el Reino Unido. En el siglo XXI, la crisis provocada por la explosión de la burbuja de Internet ( The
Burst of the Internet Bubble ) y la consiguiente crisis de las «punto com» en 2000 y la crisis financiera de
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2008 arrojaron nuevas víctimas al fuego de las quiebras: 1º La quiebra de Lehman Brothers , un banco
de inversión, en otoño de 2008. Fue, en su momento, la cuarta empresa más importante en Wall Street.
Alcanzó un volumen de pasivo de 691.000 millones de dólares USA; 2º) La bancarrota de Washington
Mutual , un banco norteamericano de ahorros y prestamos. Su pasivo fue de 327.900 millones de dólares
USA; 3º) La quiebra de Worldcom no fue pequeña tampoco, pues esta empresa de telecomunicaciones
alcanzó un pasivo de 103.900 millones de dólares USA; 4º) También quebró la compañía automovilística
General Motors , que llegó a ser la empresa más grande de Estados Unidos por cifra de facturación, y
comercializaba las marcas Chevy , Cadillac , Buick y GMC. La empresa fue rescatada por los Gobiernos
de Estados Unidos y Canadá. El pasivo llegó a 91.000 millones de dólares USA; 5º) Muy sonada fue la
quiebra de Enron , empresa dedicada al sector de la energía y el gas en los Estados Unidos de Amércia. Su
pasivo fue de 65.500 millones de dólares USA y varios directivos de la compañía acabaron entre rejas por
fraude; 6º) La empresa financiera Conseco quebró en 2002 con un pasivo de 8.000 millones de dólares
USA, si bien posteriormente, esa cifra llegó a 61.000 millones de dólares USA; 7º) La famosa empre-
sa automovilística Chrysler también entró en bancarrota en 2009, con un pasivo nada despreciable de
39.000 millones de dólares USA. Empresas norteamericanas como Thornburg Mortgage (2007), Pacific
Gas (2000), y Electric Co. (2001), también probaron el amargo sabor de la bancarrota^2.
6. La internacionalización de la economía y las diferencias entre los Derechos concursales na-
cionales de los distintos Estados conducen a una situación conocida como «inestabilidad internacional
del procedimiento de insolvencia». Ello significa que los Estados, los deudores y los acreedores tratan
de operar, en el contexto internacional, de modo oportunista y egoísta, cada uno por su cuenta, sin tener
presente que, de ese modo, y aunque parezca paradójico, los tres sujetos antes nombrados, -Estado,
deudor y acreedores-, pierden. Incluso el sujeto que se comporta de modo oportunista y egoísta. Este
«comportamiento oportunista internacional» se verifica en tres direcciones (f.J. GArCimArtín A lférez) 3.
1º) El deudor, que teme una «feroz ejecución colectiva» de su patrimonio en un país determina-
do, puede adoptar dos conductas oportunistas: (a) Puede trasladar su patrimonio a otro país cuyas leyes
concursales hagan más difícil la ejecución colectiva o donde las decisiones públicas en materia concur-
sal procedentes del extranjero no sean ejecutables o sean difícilmente ejecutables; (b) Puede, también,
trasladar su sede a otro país, para evitar ser declarado en insolvencia en el país donde normalmente
ejercitaba sus actividades y buscando un «nuevo país-oasis» en el que la apertura del procedimiento de
insolvencia sea más difícil o imposible. En ambos casos, lo que lleva a cabo el deudor es una «huida de
su mercado natural» (= país en el que normalmente opera o en el que opera en mayor escala), para «pro-
vocar» el concurso en un país alejado del «mercado natural» del operador económico en crisis. Estas
dos maniobras son reflejo del fenómeno bien conocido en DIPr., el Forum Shopping. En efecto, el sujeto
deudor «sitúa» el litigio, a su voluntad, ante los tribunales del país que desea, y lo hace porque, subje-
tivamente, le conviene (= se aplicarán normas procesales y sustantivas que le favorecen). Este primer
peligro de Forum Shopping es todavía más dañino para terceros en el interior de «áreas de integración
económica» como la UE. En efecto, el Derecho de la UE contempla y garantiza poderosas «libertades
económicas» ( Marktfreiheiten ), como la libertad de establecimiento, la libre circulación de capitales, li-
bre circulación de mercancías, libre prestación de servicios, etc. Pues bien, como explica G. G rAsmAnn,
tales libertades pueden ser utilizadas por el deudor insolvente para «situar» su persona y/o sus bienes en
otro Estado (= paraíso concursal o Bankruptcy Heaven / refugio concursal o Bankruptcy Haven ), lejos
de las crueles garras de sus voraces acreedores^4.
2º) Los acreedores, que temen el posible y probable «comportamiento oportunista del deudor»
y su huída veloz a otro país, pueden adoptar, también, dos «posturas oportunistas»: (a) Pueden «encare-
(^2) Estos datos pueden consultarse en http://www.portafolio.co/portafolio-plus/las-bancarrotas-mas-prominentes-la-historia. (^3) f.J. GArCimArtín Alférez, «El Reglamento de insolvencia: una aproximación general», en AA.VV, Cooperación jurídical
internacional en materia civil. El Convenio de Bruselas , Escuela judicial, Consejo General del Poder Judicial, Cuadernos de Derecho judicial, Madrid, 2001, pp. 229-352; id., «Las normas de Derecho internacional privado de la ley concursal: algunas pautas para un correcto entendimiento», Revista Jurídica de Cataluña , vol. 104, 2004, pp. 1269-1292. (^4) G. G rAsmAnn, «Effets nationaux d’une procédure d’execution collective étrangère (redressement ou liquidation
judiciaires, faillité, concordat)», RCDIP , 1990, pp. 421-480.
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ser competentes, los tribunales o autoridades de un Estados, al procedimiento de insolvencia? Se trata
de la cuestión relativa a la determinación del «Derecho aplicable al procedimiento de insolvencia» en
casos internacionales; (c) ¿Despliegan efectos jurídicos en un Estado concreto, y en qué condiciones,
las decisiones judiciales extranjeras recaídas en materia concursal? Es ésta la cuestión de la «eficacia
extraterritorial de las decisiones concursales».
2. El Reglamento núm. 1346/2000 del Consejo de 29 mayo 2000 sobre procedimientos de insolven-
cia y la lucha contra los comportamientos oportunistas del deudor colectivo
A) Aspectos generales
8. En la actualidad, la regulación jurídica de la insolvencia internacional en España se encuentra
contenida en distintos cuerpos legales:
1º) Reglamento núm. 1346/2000 del Consejo de 29 mayo 2000 sobre procedimientos de insol-
vencia (DOCE L 160 de 30 junio 2000 y corrección de errores en DOCE L 176 de 5 julio 2002; reforma-
do por art. 20 acta de adhesión de nuevos Estados miembros de 2004, Anexo II), que entró en vigor, de
forma general para todos los Estados miembros de la UE, excepto Dinamarca, el 31 mayo 2002. Existe
una «versión consolidada» de este Reglamento de fecha 2 abril 2010, que incorpora las modificaciones
de los Anexos de dicho Reglamento ( vid. http://eur-lex.europa.eu/ ). Esta versión consolidada del Regla-
mento 1346/2000 no presenta valor oficial, pero resulta extremadamente útil para la aplicación de dicho
texto legal. En el presentes estudio se hará referencia, exclusivamente, a este Reglamento.
2º) Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal (BOE núm. 164 de 10 julio 2003), y en particular, los
arts. 10 (competencia judicial internacional) y el entero Título IX de la Ley («De las Normas de Derecho
Internacional Privado»).
3º) Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito (BOE
núm. 97 de 23 abril 2005), que desarrolla la Directiva 2001/24/CE del Parlamento y el Consejo, de 4 de
abril de 2001, relativa al saneamiento y liquidación de las entidades de crédito. Esta Ley regula el régi-
men y tratamiento de la adopción de las medidas de saneamiento y los procedimientos de liquidación
que afecten a las entidades de crédito europeas que realicen una actividad transfronteriza.
4º) Ley 34/2003, de 4 de noviembre, de modificación y adaptación a la normativa comunitaria
de la legislación de seguros privados, y Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados ( vid. en
especial su art. 30), que desarrollan en España la Directiva 2001/17/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo de 19 marzo 2001 relativa al saneamiento y a la liquidación de las compañías de seguros seguro
directo sobre la vida, y a su ejercicio.
9. El Reglamento 1346/2000 no elimina los Derechos concursales de cada Estado miembro en
el mismo^5. Cada Estado miembro conserva «su» Derecho concursal y se crea, por así llamarlo, un fe-
(^5) Vid. en relación con el Reglamento 1346/2000, inter alia , C. BArBé, «Les procédures d’insovabilité extracommunautaires.
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Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2013), Vol. 5, Nº 1, pp. 38- 47
rum a nivel internacional, lo que supone una solución «eficiente» (C. dordi) 6. Además, como indica el
Cons. 2 R. 1346/2000 ello fomenta «el buen funcionamiento del mercado interior [que] exige que los
procedimientos transfronterizos de insolvencia se desarrollen de forma eficaz y efectiva» ; 2º) Se respeta
la «diversidad legislativa concursal» de cada Estado miembro. Ello es lógico, porque el Reglamento
1346/2000 no elimina los Derechos concursales propios de cada Estado miembro; 3º) Se logra una «dis-
minución» de los comportamientos oportunistas de acreedores y deudores y de los Estados miembros.
Con un «cuerpo legal uniforme de DIPr.» no se consiguen eliminar todos los posibles «comportamientos
oportunistas y fraudulentos», sobre todo de los deudores (= que ad ex. , pueden trasladar su patrimonio a
otro país si temen una declaración de insolvencia que pudiera dictarse por tribunales del Estado donde la
empresa tenía su sede originaria), pero sí que se reducen en gran medida tales «comportamientos opor-
tunistas y fraudulentos» (= ad ex. , un «cambio nominal» de la «sede social de la empresa deudora» no
impide que conozcan del concurso los tribunales del país donde habitualmente operaba dicho deudor).
Se evita, así, el «efecto escape» que podría producirse con un simple cambio de «sede social» de la em-
presa (art. 3 R. 1346/2000). En suma, se reduce, -aunque no se elimina completamente-, el peligro de un
« Forum Shopping artificial», como ha advertido la doctrina (P. de CesAri), y como subraya el mismo
Cons. 4 R. 1346/2000: «para el buen funcionamiento del mercado interior, es necesario evitar que las
partes encuentren incentivos para transferir bienes o litigios de un Estado miembro a otro, en busca de
una posición jurídica más favorable («forum shopping»)» ; 4º) Se respeta el principio de proporcionali-
dad ( der Verhältnismässigkeitsgrundsatz ) y de subsidiariedad ( das Subsidiaritätsprinzip ), como indican
los Cons. 5 y 6 R. 1346/2000 y ha destacado d. B ureAu^7.
El Reglamento 1346/2000 ha generado una rica, sólida y abundante jurisprudencia del TJUE.
Esta jurisprudencia constituye el más precioso elemento para la correcta intelección del Reglamento^8.
Por otra parte, el Reglamento 1346/2000 también ha generado una muy abundante práctica judicial en
los tribunales de los Estados miembros.
10. Para comprender correctamente el sentido de las normas del Reglamento 1346/2000, es ne-
cesario, previamente, comprender y asumir qué «tesis básica sobre la insolvencia internacional» sigue el
Reglamento 1346/2000. La doctrina mayoritaria indica que el Reglamento 1346/2000 sigue un «sistema
de universalidad mitigada» ( gemässigtes Universalitätsprinzip ) de los procedimientos de insolvencia o,
si se prefiere, un modelo de «universalidad modificada» ( modifizierte Universalität ). Para explicar ade-
cuadamente el sistema acogido por el Reglamento 1346/2000 es preciso introducir ciertas observaciones.
1º) El Reglamento 1346/2000 no ha seguido ciegamente ninguna de las «tesis puras» que se han
propuesto tradicionalmente para regular los procedimientos internacionales de insolvencia. Ni sigue a
rajatabla la tesis de la «universalidad de los procedimientos internacionales de insolvencia», ni acoge sin
fisuras, por el contrario, la tesis opuesta de la «territorialidad del procedimiento de insolvencia».
2º) El Reglamento 1346/2000 acoge ambas tesis clásicas, esto es, no se desprecia totalmente
ninguna de ellas. Ambas tesis son posibles. Seguir una u otra depende de varios factores pero el Regla-
mento no obliga a seguir una u otra.
(^6) C. dordi, «La convenzione dell’Unione europea sulle procedure d’insolvenza», RDIPP , 1997, pp. 333-366; id ., «La
convenzione europea su alcuni aspetti internazionali del fallimento: la consacrazione dell’universalità limitata degli effetti delle procedure concorsuali», DCI , 1993, vol.VII, pp. 617-650. (^7) P. de CesAri, «Giurisdizione, riconoscimiento ed esecuzione delle decisioni nel regolamento comunitario relativo alle
procedure di insolvenza», RDIPP , 2003, pp. 55-84; d. B ureAu, «La fin d’un îlot de résistance, Le Règlement du Conseil relatif aux procédures d’insolvabilité», RCDIP , 2002, pp. 613-679. (^8) Pueden citarse las siguientes decisiones del TJUE: STJUE 17 marzo 2005, as. C-294/02, AMI y otros ; STJUE 17 enero
2006, as. C-1/04, Susanne Staubitz-Schreiber ; STJUE 2 mayo 2006, as. C-341/04, Eurofood IFSC Ltd ; STJUE 12 febrero 2009, as. C 339/07, Christopher Seagon vs. Deko Marty Belgium NV ; STJUE 2 julio 2009, as. C-111/08, SCT Industri ; STJUE 10 septiembre 2009, as. C 292/08, German Graphics vs. Alice van der Schee ; STJUE 21 enero 2010, as. C 444/07, MG Probud Gdynia ; STJUE 17 febrero 2011, as. C-283/09, Artur Werynski vs. Mediatel ; STJUE 20 octubre 2011, as. C-396/09, Interedil Srl ; STJUE 17 noviembre 2011, as. C-112/10, Zaza Retail BV (comentada por A. esPiniellA menéndez, «Legitimación del Ministerio Fiscal para instar un concurso territorial ‘independiente’: nota a la sentencia del TJUE de 17 de noviembre de 2011, asunto C-112/10, Procureur Generaal v. Zaza Retail», La Ley , 2012, tomo 1, D-95, pp. 1662-1665); STJUE 15 diciembre 2011, as. C-191/10, Rastelli Davide ; STJUE 19 abril 2012, as. C-213/10, F-Tex SIA ; STJUE 5 julio 2012, as. C-527/10, Erste Bank Hungary Nyrt. vs. Magyar Állam, BCL Trading GmbH, ERSTE Befektetési Zrt.
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3º) De todos modos, el Reglamento 1346/2000 no acoge ninguna de las tesis clásicas en su
«formulación más pura» o «radical», sino que ambas se acogen en una «versión matizada», tanto la
«universalidad del procedimiento de insolvencia», como la «territorialidad del procedimiento de insol-
vencia» (d. B ureAu)^9.
4º) El Reglamento 1346/2000 contiene, además, «vías intermedias» que combinan las dos gran-
des tesis clásicas y que operan como «criterios mixtos».
11. La doctrina parece concordar en torno a este sistema de «universalidad mitigada» seguido
por el Reglamento 1346/2000. Así, C. dordi afirma que el hoy Reglamento 1346/2000 acoge un sistema
de « universalità limitata »; d. BureAu sostiene que el Reglamento 1346/2000 contiene « solutions hybri-
des »; el Informe virGós / sCHmit, núm. 5 alude a un « principio de la universalidad del procedimiento,
limitado, sin embargo, por la posible apertura de uno o de varios procedimientos secundarios, cuyos
efectos se limitan al territorio del o de los Estados miembros en los que dichos procedimientos se hayan
abierto ». Con otros términos, cabe hablar de una «universalidad controlada» ( einer kontrollierten oder
kupierten Universalität ) con una voluntad de validez extraterritorial dentro del espacio de la UE relacio-
nada con un Derecho conflictual concursal único ( kollisionsrechtliche Universalität ) que incluye a todos
los acreedores o bien de una «mayoría de procedimientos controlada» ( kontrollierte Verfahrensmerheit ).
Por otro lado, m. virGós soriAno defiende que el hoy Reglamento 1346/2000 se asienta sobre una idea
de « mitigated universalism »^10. Estas afirmaciones son válidas si se comprende bien su verdadero alcance.
12. El hecho de que el Reglamento 1346/2000 no haya acogido ninguna de las dos tesis clásicas
en su «versión pura» tiene una explicación que ha sido ya avanzada. Como se ha afirmado anteriormen-
te, cada una de las «tesis clásicas» presentan ventajas e inconvenientes. Por ello no pareció adecuado a
los redactores del Reglamento 1346/2000 asumir plenamente una de las «tesis clásicas», sea cual fuere.
Ello fue, sin duda, un acierto de dichos redactores, que se debe atribuir al mérito de los redactores del
precedente Convenio de Bruselas de 23 noviembre 1995 relativo a los procedimientos de insolvencia,
antecedente directo del Reglamento 1346/2000. En efecto, se abandonó la idea-base del Proyecto comu-
nitario de 1982 de Convenio sobre quiebra, que descansaba en un seguimiento radical de la «tesis de la
universalidad del procedimiento de insolvencia», que imponía, en palabras de m. virGós soriAno, «un
procedimiento único de insolvencia sobre un mismo deudor para todo el territorio comunitario». Ello,
como indica este autor, era profundamente inconveniente en una Comunidad Europea que carecía de un
sistema jurídico unificado relativo a los «derechos de garantía» y a la «prelación de créditos», porque
hubiera dañado la seguridad jurídica y los derechos adquiridos.
13. El Reglamento 1346/2000 recoge tres vías jurídicas o «modelos regulativos» distintos para
afrontar la insolvencia internacional: 1º) Procedimiento de insolvencia único y universal; 2º) Procedi-
miento de insolvencia universal y principal combinado con procedimientos de insolvencia territoriales
secundarios; 3º) Múltiples procedimientos de insolvencia territoriales independientes. El Reglamento
1346/2000 arranca, pues, de una idea regulativa plural y no excluyente. Ante la insolvencia del deudor,
se puede optar por una de las tres vías jurídicas recogidas en el Reglamento. No hay reglas rígidas para
optar por una o por otra. Los acreedores y/o el síndico decidirán en función de las circunstancias del
caso concreto.
14. En el fondo, son los acreedores del deudor insolvente y/o el síndico (= administrador del
concurso), los que escogerán la «vía a seguir» de entre las tres vías que ofrece el Reglamento 1346/
para afrontar la regulación jurídica de la insolvencia transfronteriza. Una cierta «autonomía de la volun-
tad» se admite, en el sentido apuntado, por el mismo Reglamento 1346/2000 (m. virGós soriAno). El
(^9) d. BureAu, «La fin d’un îlot de résistance, Le Règlement du Conseil relatif aux procédures d’insolvabilité», RCDIP ,
2002, pp. 613-679. (^10) m. virGós soriAno, «The 1995 European Community Convention on Insolvency Proceedings: an Insider’s View»,
Forum Internationale , núm. 25, march 1998, Kluwer, pp. 1-66; m. virGós soriAno, «Convenio de Bruselas de 23 noviembre 1995 relativo a las procedimientos de insolvencia», REDI , 1995 (II), vol. XLVII, pp. 505-525.
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versal en Francia, que cubre todos los bienes del deudor insolvente, sea cual sea el país donde se hallen.
Todos los acreedores, españoles franceses y alemanes, podrían acudir a tal procedimiento de insolvencia
en Francia. Pero a la vez podrían instarse dos procedimientos secundarios y subordinados al anterior,
ante los tribunales españoles y alemanes, visto que el deudor dispone de establecimientos en España y
Alemania. Se trataría de procedimientos de insolvencia puramente liquidatorios, y deben ser procedi-
mientos recogidos en el «Anexo B» del Reglamento 1346/2000. No puede instarse este procedimiento
secundario ante jueces ingleses o luxemburgueses porque el deudor no tiene un «establecimiento» en
ninguno de tales Estados miembros.
B) El centro de los intereses principales del deudor colectivo insolvente. Concepto y operativa legal
en el Reglamento 1346/
15. El art. 3 R.1346/2000 indica, bajo la acertada rúbrica «competencia internacional», que
« tendrán competencia para abrir el procedimiento de insolvencia los tribunales del Estado miembro en
cuyo territorio se sitúe el centro de los intereses principales del deudor».
16. Es conveniente recordar algunos datos adicionales sobre este foro y esta noción.
1º) Este foro está tomado del fracasado Proyecto comunitario de Convenio sobre quiebra
de 1982, aunque no falta doctrina que opina lo contrario (C. dordi) 11. En el fondo, el Reglamento
1346/2000 desarrolla y concreta el criterio empleado como «foro de competencia judicial internacional»
por el anterior Proyecto comunitario y que se refería al « debtor’s center of administration » (m. virGós
soriAno )^12.
2º) La ubicación de la definición en los «Considerandos» del Reglamento 1346/2000 se explica
por un hecho histórico más que por una decisión consciente de técnica legislativa. Dicha definición no
se contenía en el precedente Convenio comunitario de 1995, sino en su Informe explicativo oficial. Los
redactores del Reglamento 1346/2000 incorporaron a los «Considerandos» del mismo, aquellos elemen-
tos del Informe oficial del Convenio de 1995 que estimaron de mayor importancia. Eso lo explica todo,
como exponen m. virGós soriAno / f.J. GArCimArtín A lférez, de modo que la definición de «centro de
los intereses principales del deudor» no es una definición menos importante que las que se contienen en
los artículos del Reglamento 1346/2000^13.
17. Es necesario precisar la noción «centro de los intereses principales del deudor» ( der Mit-
telpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldner / Centre of Main Interests [ COMI ] / centro degli
interessi principali del debitore / le centre des intérêts principaux du débiteur / o centro dos interesses
principais do devedor / the centre of a debtor’s main interests ). Al respecto resulta útil introducir diversas
precisiones.
1º) Competencia internacional. Este precepto se refiere a la competencia internacional y no a
la competencia «judicial» internacional, porque en ciertos Estados miembros los órganos competentes
para abrir el procedimiento de insolvencia no son «judiciales» ( vid. art. 2.d R. 1346/2000) (m. BAlz) 14.
2º) Falta de definición de la noción en el art. 3 R.1346/2000 y papel de los «Considerandos»
del Reglamento 1346/2000. Esta noción no se define en los artículos del Reglamento 1346/2000. Son los
«Considerandos» del Reglamento los que contienen una clara definición de la misma.
(^11) C. dordi, «La convenzione dell’Unione europea sulle procedure d’insolvenza», RDIPP , 1997, pp. 333-366; id ., «La
convenzione europea su alcuni aspetti internazionali del fallimento: la consacrazione dell’universalità limitata degli effetti delle procedure concorsuali», DCI , 1993, vol.VII, pp. 617-650. (^12) m. virGós soriAno, «The 1995 European Community Convention on Insolvency Proceedings: an Insider’s View»,
Forum Internationale , núm. 25, march 1998, Kluwer, pp. 1-66; m. virGós soriAno, «Convenio de Bruselas de 23 noviembre 1995 relativo a las procedimientos de insolvencia», REDI , 1995 (II), vol.XLVII, pp. 505-525. (^13) m. virGós soriAno / f.J. GArCimArtín Alférez, Comentario al Reglamento europeo de insolvencia , Thomson-Civitas,
Madrid, 2003, pp. 42-44. (^14) m. BAlz, «Das neue Europäische Insolvenzübereinkommen», nº 22, ZIP , 1996, pp. 948-955; id ., «The European Union
Convention on Insolvency Proceedings», The American Bankruptcy Law Journal , Fall 1996, vol. 70, pp. 485-531.
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3º) Criterio abierto de competencia internacional. El criterio utilizado por el Reglamento 1346/
para precisar la competencia judicial internacional en materia de insolvencia europea no es, en sentido es-
tricto, una regla de competencia judicial internacional. Se trata, más bien, de un Approach o critère ouvert ,
de una «orientación» sobre la competencia internacional (J.d. González CAmPos)^15. Ello comporta varias
consecuencias: (a) No se trata de un criterio rígido de competencia internacional como puede ser la «residen-
cia habitual», el «domicilio estatutario» o la «explotación económica principal de la empresa». Visto que el
foro de competencia judicial internacional para el procedimiento principal de insolvencia se expresa como
un Approach de DIPr., será necesario «concretarlo» y «llenarlo de contenido», para proporcionar la necesa-
ria seguridad jurídica; (b) El hecho de que la regla de competencia judicial internacional sea un Approach
de DIPr., no implica que la expresión «centro de los intereses principales del deudor» sea una «nebulosa ju-
rídica» ni que dé «carta blanca» para que cada juez o autoridad de los Estados miembros la interprete como
desee. Ello sería arbitrario y por tanto, inconstitucional. Y resultaría también poco adecuado e ineficiente en
un sector en el que la seguridad jurídica y la certeza del Derecho son fundamentales.
4º) Centro de «intereses principales» del deudor. El art. 3.1 R. 1346/2000 emplea la expresión
«centro de los intereses principales del deudor» , al igual que el Cons. 12 R. 1346/2000. Sin embargo el
Cons. 13 R. 1346/2000 utiliza la expresión «centro principal de intereses». Ello resulta aparentemente
paradójico, pues no se sabe si lo «principal» son los «intereses» del deudor, o si lo «principal» es el
«centro» de tales intereses. En otras palabras, no parece claro, icto oculi , si el adjetivo «principal» se
refiere al «centro» del deudor, o a los «intereses» del deudor. Pues bien, parece más correcto considerar
prevalente la expresión «centro de los intereses principales del deudor» , que es la que consta en el texto
articulado del Reglamento 1346/2000 (art. 3.1 R. 1346/2000). Ello encaja con el precedente Convenio
comunitario de 1995 que se refería, en su Informe oficial , sin duda, al « centro de intereses principales
del deudor ».
5º) Definición autónoma y europea del concepto «centro de los intereses principales del deu-
dor». Esta noción es un «concepto autónomo» del Reglamento 1346/2000. Se define en el contexto de
dicho Reglamento 1346/2000 y es válida sólo a los efectos de dicho Reglamento, y no debe ser « impor-
tado desde ningún Derecho nacional »^16.
(^15) J.d. González CAmPos, «Competencia judicial de los tribunales españoles para declarar el concurso del deudor y
eficacia en España del concurso declarado en el extranjero. Estudios sobre el anteproyecto de ley concursal», RFDUCM , núm. 8, marzo 1985, pp. 211-236; id ., «Aspectos internacionales de la situación concursal», La reforma del Derecho de quiebra. Jornadas sobre la reforma del Derecho concursal español , Madrid, 1982, pp. 353-360; id ., «Los procedimientos concursales desde la perspectiva de la cooperación jurídica en la Comunidad iberoamericana», La Escuela de Salamanca y el Derecho internacional en América, del pasado al futuro (Jornadas iberoamericanas de la Asociación Española de profesores de Derecho internacional y relaciones internacionales) , Salamanca, 1993, pp. 281-286. (^16) STJUE 15 diciembre 2011, as. C-191/10, Rastelli Davide , FD 31, comentada por r. dAmmAnn /f. müller, «Coup d’arrêt
de la CJUE au mécanisme de l’extension de procédure en cas de confusion de patrimoines», Recueil Le Dalloz , 2012, pp. 406- 410; l. idot, «Extension de la procédure et centre des intérêts principaux du débiteur», Europe , 2012 Février, Comm. nº 2, pp. 47-48; G. kHAirAllAH, RCDIP , nº 2, 2012, pp. 435-448; v. leGrAnd, «L’impossibilité d’étendre une procédure pour confusion de patrimoines à une société ayant son siège dans un autre État membre?», Petites affiches. La Loi / Le Quotidien juridique , 2012, nº 27, pp. 4-6; A. lienHArd, «Procédure d’insolvabilité: notion de ‘centre des intérêts principaux’», Recueil Le Dalloz , 2011, p. 2593; f. mélin, «Confusion des patrimoines et société située à l’étranger», La Semaine Juridique - édition générale , 2012, nº 13, p. 616; C.G. PAulus, «Zur Erweiterung des Hauptinsolvenzverfahrens über das Vermögen einer Gesellschaft auf eine in einem anderen Mitgliedstaat ansässige zweite Gesellschaft (‘Rastelli’)», Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht , 2012, pp. 87-88; P. roussel GAlle, «Pas de confusion des patrimoines en droit européen!», Revue des sociétés , 2012, pp. 189-190; STJUE 20 octubre 2011, as. C-396/09, Interedil Srl , FD 42-44, comentada por t. Biermeyer, «Court guidance as to the COMI concept in cross-border insolvency proceedings», Maastricht Journal of European and Comparative Law , 2011, pp. 581-587; f. JAult-seseke/d. roBine, «Cour de justice de l’Union européenne : aff. C-396/09, 20 octobre 2011», RCDIP , nº 1, 2012, pp. 189-208; A. leAndro, «Fallimento: sul centro di interessi della società legata al punto di vista dei terzi», Guida al Diritto , 2011, nº 45, pp. 94-96; id ., «Trasferimento di sede e determinazione del COMI», Rivista di diritto societario , 1, 2012, pp. 77-83; t. mAstrullo, «Critères et date d’appréciation du centre des intérêts principaux: les précisions de l’arrêt Interedil Srl», Revue des sociétés , 2012, pp. 120-122; f. mélin, «Nouvelles précisions relatives aux notions de centre des intérêts principaux et d’établissement du débiteur», Revue Lamy droit des affaires , 2012, nº 67, pp. 18-21; v. miCHel, «Étendue du contrôle de l’exequatur», Europe , 2011 Décembre, Comm. nº 12, p. 501; l. PAnzAni, «La nozione di COMI nella disciplina comunitaria dell’insolvenza transfrontaliera: i casi Interedil e Rastelli», Int’l Lis , 2012, pp. 32-39; C.G. PAulus, Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht , 2011, pp. 745-746; J. sCHmidt, «Bestimmung des COMI des Insolvenzschuldners durch Gesamtbetrachtung des Einzelfalls (‘Interedil’)», Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht , 2011, pp. 345-346; J.-l. vAllens, «Procédure d’insolvabilité: notion de ‘centre des intérêts principaux’», Recueil Le Dalloz , 2011, p. 2915.
Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2013), Vol. 5, Nº 1, pp. 38- 53
servicios propios de empresas que practican economías de escala, esto es, servicios válidos para todos
los integrantes del grupo empresarial, como es la representación legal de la sociedad^23.
Existen, naturalmente, «otros intereses» que afectan al deudor, como intereses de tipo moral, fa-
miliar, personal o social. Sin embargo, tales intereses del deudor no relevantes para el art. 3.1 R.1346/
porque no son intereses «principales» del deudor. Quedan así fuera del concepto «intereses principales del
deudor», todos aquéllos que no tienen que ver con la «estrategia económica fundamental» de tal deudor.
20. La dirección de la unidad económica del deudor se puede llevar a cabo desde varios países.
Sin embargo, existirá, normalmente, un país en cuyo territorio se toman las «decisiones fundamentales»
de la «estrategia económica del deudor». Pues bien, ese país es el «centro». No importa, pues, en qué
países se localicen o concreten los «intereses principales del deudor», tales como el lugar de fabricación
de sus productos, el lugar donde se contrata a los trabajadores, el país al que o desde donde se exporta la
producción del deudor, etc. Es relevante exclusivamente el país desde dónde se dirigen y administran ta-
les «intereses principales». Sólo hay un «centro» por cada deudor insolvente. El «centro» se ubica, pre-
cisamente, en el lugar desde donde se dirige la unidad económica del deudor. El carácter único del centro
de intereses principales del deudor permite garantizar la seguridad jurídica y evita el Forum Shopping^24.
21. La noción de «centro de intereses principales del deudor» queda concretada por el Cons.
R. 1346/2000 de manera bastante precisa. De esta forma, se consigue llevar a cabo una «localización
objetiva» del deudor insolvente en un Estado miembro que, además, es perceptible por terceros. Para
el TJUE, efectivamente, el centro de intereses principales del deudor « debe identificarse con arreglo a
criterios objetivos » que « puedan ser comprobados por terceros » 25.
1º) Es un lugar / foro objetivo. Existe una localización objetiva del deudor porque el centro de
intereses principales del deudor es, en efecto, un elemento externo comprobable empíricamente, suscep-
tible de prueba, y que no depende de una mera declaración subjetiva de voluntad del deudor.
2º) Es un lugar / foro perceptible por terceros. Además, el lugar desde donde se dirige la uni-
dad económica puede identificarse, con facilidad, por terceros (Cons. 13 R. 1346/2000). Si la sede de
dirección es perceptible fácilmente por terceros, cumple entonces con su función jurídica como foro de
competencia judicial internacional. En efecto, de ese modo, el criterio retenido indica, de manera rápida,
clara y sencilla, cuáles son los tribunales estatales competentes. Se sabe, así, ante qué autoridades de qué
Estado miembro se puede solicitar la apertura del procedimiento de insolvencia del deudor.
(^23) AAP Cádiz 15 abril 2011 (centro de intereses principales del deudor y concurso). Vid. nota precedente. (^24) Vid. , ad ex. , m.v. B enedettelli, «‘Centro degli interessi principali’ del debitore e forum shopping nella disciplina comu-
nitaria delle procedure di insolvenza transfrontaliera», RDIPP , XL, 2, 2004, pp. 499-530; G. Bremond, «Règlement européen sur l’insolvabilité: l’inscription à l’annexe B (procédures secondaires) du redressement judiciaire permettrait de lutter contre le forum shopping», Petites affiches , 394e année, nº 247, 2005, p. 3; m. de CristofAro, «Forum shopping and insolvency of groups of companies in the European insolvency regulation», en r. stürner/m. kAwAno (eds .), Cross border insolvency, intel- lectual property litigation, arbitration and ordre public , Tübingen, Siebeck, 2011, pp. 39-62; r. dAmmAnn, «Droit européen des procédures d’insolvabilité: problématique des conflicts de juridictions et de forum shopping», Recueil Le Dalloz , 2e cahier, 181e année, nº 26, 2005, pp. 1779-1786; r. dAmmAnn /A. rAPP, «La Cour de cassation sanctionne le forum shopping frauduleux et précise la notion d’ordre public du règlement communautaire nº 1346/2000», Recueil Dalloz , 187e année, nº 25, 2011, pp. 1738-1743; J.C.r. H eneweer, Das Forum Shopping einer GmbH unter der deutschen Insolvenzordnung und der Europäischen Insolvenzverordnung , Frankfurt am Main, Lang, 2010; f. JACoBy, «Der Ordre public-Vorbehalt beim Forum Shopping im In- solvenzrecht», GPR , 4, 4, 2007, pp. 200-206; G. mCC ormACk, «Jurisdictional competition and forum shopping in insolvency proceedings», The Cambridge Law Journal , 68, 1, 2009, pp. 169-197; t. montérAn, «La tentation du ‘forum shopping’: les critères de territorialité appliqués aux groupes de sociétés dans le règlement européen du 29 mai 2000», Gazette du Palais , 2007, doctrine, pp. 3165-3175; P.m. reuss, «Forum Shopping» in der Insolvenz: missbräuchliche Dimension der Wahrnehm- ung unionsrechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten , Tübingen, Mohr Siebeck, 2011; w.-G. rinGe, «Forum shopping under the EU insolvency regulation», European Business Organization Law Review , 9, 4, 2008, pp. 579-620; C. rumBerG, «Entwicklungen der ‘Rescue Culture’ im englischen Insolvenzrecht: neue Gründe für ein ‘Forum Shopping’ in Insolvenzverfahren», RIW , 56, 6, 2010, pp. 358-367; m. szydło, «Prevention of forum shopping in European insolvency law», European Business Organiza- tion Law Review , 11, 2, 2010, pp. 253-272; m.-P. weller, «Forum Shopping im internationalen Insolvenzrecht?», IPRax , 24, 5, 2004, pp. 412-417. (^25) STJUE 20 octubre 2011, as. C-396/09, Interedil Srl , FD 49; Sent. Supreme Court Ireland 27 julio 2004, RDIPP , 2005,
pp. 209-230 (insolvencia en Irlanda)..
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Al ser un foro objetivo y perceptible por terceros, se protege la seguridad jurídica y la previsibi-
lidad en relación con la determinación del tribunal competente para abrir un procedimiento principal de
insolvencia. Es decir, los acreedores del deudor insolvente deben haber tenido la oportunidad de identi-
ficar fácilmente dicho lugar, lo que se verifica cuando tal lugar de administración habitual del deudor ha
sido objeto de publicidad o resulta transparente para tales terceros y en particular para los acreedores de
dicha sociedad. En las relaciones patrimoniales es relevante el modo en el que el deudor aparece en el
mercado, el modo en el que se presenta frente a terceros.
22. El carácter objetivo y perceptible por terceros del «centro de intereses principales» del deu-
dor insolvente permite que los terceros puedan « calcular los riesgos que asumen en caso de insolvencia
del deudor » (Informe virGós / sCHmit núm. 75). El «centro de intereses principales del deudor» garanti-
za que existe una conexión real entre las actividades del deudor y un determinado Estado miembro, que
es el Estado miembro desde donde dicho deudor dirige la empresa y toma sus decisiones y «centraliza
su gestión». En efecto, como expresa el citado Informe virGós / sCHmit, núm. 75, «la insolvencia es un
riesgo previsible. Así pues, resulta importante que la competencia internacional (que, como veremos,
conlleva la aplicación de la legislación del correspondiente Estado contratante en materia de quiebra)
se base en un lugar que conozcan los posibles acreedores del deudor. Esto permite calcular los riesgos
jurídicos que habría que asumir en caso de insolvencia».
Puede, por tanto, afirmarse, que este foro presenta un evidente «fundamento económico». Como
explica m. virGós soriAno, en los casos de insolvencia internacional, el foro de competencia judicial
internacional debe jugar «contra» el sujeto que crea el «riesgo de internacionalidad» o que «interna-
cionaliza» la relación jurídico-privada^26. Pues bien, en los casos de insolvencia internacional, son los
acreedores los que, al relacionarse con el deudor, asumen un riesgo colectivo de «desastre económico
global» del deudor radicado en otro Estado miembro. Por ello, es justo que el procedimiento principal
de insolvencia se ventile ante los tribunales o autoridades del Estado donde radica el «centro de intereses
principales del deudor». Todo acreedor que se relaciona con un deudor asume ese riesgo, el riesgo de
tener que acudir como acreedor ante un procedimiento de insolvencia que se abre en el Estado miembro
donde el deudor tiene su centro de intereses principales. Todo acreedor debe ser consciente de ello.
C) Traslado internacional del centro de los intereses principales del deudor colectivo insolvente y
aplicación del Reglamento 1346/
23. El art. 3.1 R. 1346/2000 nada indica sobre la identificación del «centro de intereses principa-
les» del deudor en el caso de que éste traslade la «sede de la empresa» de un Estado a otro. El precepto
no especifica si debe preferirse el Estado donde tuvo en un primer momento su «centro de intereses
principales» o el Estado donde posteriormente se localiza tal «centro de intereses principales». Para
desentrañar la cuestión, deben tenerse presentes varios datos.
1º) Debe arrancarse de una idea básica de Derecho europeo: la libertad de establecimiento de las
personas jurídicas en la UE. En efecto, el Derecho de la UE permite el traslado de «sede de dirección»
de la persona jurídica y de la persona física de un Estado miembro a otro Estado miembro. En conse-
cuencia, las normas «de producción interna» de cada Estado miembro no pueden perjudicar tal «derecho
de traslado intraeuropeo de la sede de la empresa» 27. Por lo tanto, la empresa insolvente deudora tiene
(^26) m. virGós soriAno, «The 1995 European Community Convention on Insolvency Proceedings: an Insider’s View»,
Forum Internationale , núm. 25, march 1998, Kluwer, pp. 1-66. (^27) STJCE 9 marzo 1999, Centros , C-212/97, Rec. , p. I-01459; STJCE 5 noviembre 2002, Überseering , C-208/00,
Rec. , p. I-09919; STJCE 30 septiembre 2003, Inspire Art , C-167/01, Rec. , p. I-10155. Vid. , ad ex. , t. BAllArino, «From Centros to Überseering. EC Right of Establishement and the Conflict of Laws», Yearbook of Private International Law , 2002, pp. 203-216; id ., «Sulla mobilità delle società nella Comunità Europea. Da Daily Mail a Überseering: norme imperative, norme di conflitto e libertà comunitarie», Rivista delle società , 2003, pp. 669-698; id ., «Les règles de conflit sur les sociétés commerciales à l’épreuve du droit communautaire d’établissement. Remarques sur deux arrêts récents de la Cour de justice des Communautés européennes», RCDIP , 2003, pp. 373-402; P. BeHrens, «Das Internationale Gesellschaftsrecht nach dem Centros-Urteil des EuGH», IPRax , 1999, pp. 323-331; id ., «Gemeinschaftsrechtliche Grenzen der Anwendung inländischen Gesellschaftsrechts auf Auslandsgesellschaften nach Inspire Art», IPRax , 2004, pp. 20-26; H. B unGert, «Konsequenzen der
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teriormente traslada su sede de dirección a Portugal. En dicho caso son competentes para abrir el procedi-
miento de insolvencia las autoridades portuguesas y no las alemanas. Pero la regla proporcionada es justa,
pues no es posible «vetar» todo cambio de sede de dirección de la empresa, ya que dicho cambio está ga-
rantizado por el Derecho de la UE. Las consecuencias prácticas de esta «regla temporal» son importantes.
1º) Insolvencia solicitada tras el cambio de sede de dirección del deudor. En el caso de pro-
cedimientos de insolvencia instados después de haberse producido un cambio de sede de dirección del
deudor insolvente, resulta que los tribunales del nuevo Estado miembro donde se localiza el nuevo
centro de intereses principales del deudor son los competentes para abrir el procedimiento principal de
insolvencia. Todo ello sin perjuicio de que pudiera probarse que el centro de los intereses principales del
deudor no ha cambiado con el traslado del domicilio social^30. Los Estados miembros en los que, antes
del momento de presentación de la solicitud de apertura del procedimiento de insolvencia, el deudor te-
nía su «centro de intereses principales», son, realmente, irrelevantes a efectos del art. 3.1 R. 1346/2000.
2º) Insolvencia solicitada antes del cambio de sede de dirección del deudor. Los Estados miembros
a los que el deudor traslade su «sede de dirección» en un momento posterior a la presentación de la solicitud
de apertura del procedimiento de insolvencia, son también, irrelevantes a efectos del art. 3.1 R. 1346/2000.
Este problema particular ha sido objeto de la STJUE 17 enero 2006, as. C-1/04, Staubitz-Schreiber , Rec. ,
p. I-0701^31. En dicho caso, una empresa individual de comercio de aparatos de telecomunicaciones y acce-
sorios con sede en Alemania dejó de explotar esta empresa y en diciembre 2001, solicitó la apertura de un
procedimiento de insolvencia sobre su patrimonio ante el Amtsgericht-Insolvenzgericht de Wuppertal. No
obstante, el 1 abril 2002, la titular de la empresa trasladó su residencia a España, para vivir y trabajar allí. En
consecuencia, dicho traslado tuvo lugar después de la presentación de la solicitud de apertura del procedi-
miento de insolvencia pero antes de que la autoridad concursal declarase la apertura del tal procedimiento.
Pues bien el TJUE indicó que transferir la competencia del órgano jurisdiccional al que inicialmente se
ha dirigido la petición a un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro basándose en esta circunstancia
sería contrario a los objetivos que persigue el Reglamento 1346/2000 y ello por varios motivos^32 : (a) La
transferencia de competencia en favor de las autoridades concursales del Estado miembro de la nueva sede
social del deudor insolvente comportaría «incentivos» para que las partes procedieran a « transferir bienes o
litigios de un Estado miembro a otro, en busca de una posición jurídica más favorable ». Ello potenciaría el
Forum Shopping , lo que resulta contrario a los objetivos del Reglamento 1346/2000; (b) Esta transferencia
de competencia internacional concursal sería igualmente contraria al objetivo de un funcionamiento más
eficaz y efectivo de los procedimientos transfronterizos, pues obligaría a los acreedores « a perseguir en
cada momento al deudor allí donde tuviera a bien establecerse con carácter más o menos definitivo y, en
la práctica, podría traducirse a menudo en una prolongación del procedimiento »; (c) El mantenimiento de
la competencia internacional del primer órgano jurisdiccional al que se ha dirigido la petición de apertura
del procedimiento de insolvencia garantiza « una mayor seguridad jurídica para los acreedores que han
evaluado los riesgos que habrían de asumirse en caso de insolvencia del deudor en función del lugar del
centro de los intereses principales de éste en el momento en que establecían una relación jurídica con él ».
(^30) STJUE 20 octubre 2011, as. C-396/09, Interedil Srl , FD 56. (^31) Caso comentado por B. Brenner, «EuInsVO Art. 3, 48 - Zuständigkeit des Insolvenzgerichts auch bei COMI-Verlegung des
Schuldners zwischen Antragstellung und Insolvenzeröffnung (‘Susanne Staubitz-Schreiber’)», Zeitschrift für Wirtschaftsrecht , 2005, pp. 1646-1648; l. CArBAllo Piñeiro, «Jurisprudencia española y comunitaria de Derecho internacional privado», REDI , 2006, pp. 497-501; r. dAmmAnn, «L’application du règlement CE nº 1346-2000 après les arrêts Staubitz-Schreiber et Eurofood de la CJCE», Recueil Le Dalloz , 2006, Jur., pp. 1752-1760; B. H ess /B. lAukemAnn, JZ , 2006, pp. 671-673; J.-m. Jude, RCDIP , 2006, pp. 683-691; f. kAuff -GAzin /l. idot, «Centre des intérêts principaux du débiteur», Europe , 2006 Mars, Comm. nº 99, p. 28; P. kindler, «Sitzverlegung und internationales Insolvenzrecht», IPRax , 2006, pp. 114-116; m.-A. lAfortune, «L’ouverture et la reconnaissance d’une procédure principale d’insolvabilité fondée sur le règlement communautaire du 29 mai 2000», Petites affiches. La Loi / Le Quotidien juridique , 2007, nº 62, pp. 4-6; f. mélin, Gazette du Palais , 2006, nº 120-124, I, Jur., p. 19; m. montAnAri, «La perpetuatio iurisdictionis nel sistema del regolamento comunitario sulle procedure d´insolvenza», Int’l Lis , 2006-2007, pp. 20-25; J.-P. sortAis, «Entreprises en difficulté», Revue de jurisprudence commerciale , 2006, pp. 245-246; J.-l. vAllens, «Le règlement communautaire sur les procédures d’insolvabilité et le déménagement du débiteur», Revue des sociétés , 2006, pp. 351-360; t. voGl, Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht , 2006, pp. 141-142; B. volders /v. rétornAz, JDI Clunet , 2006, pp. 654-661; A. wittwer, «Die erste EuGH-Entscheidung zur EuInsVO - perpetuatio fori beim Insolvenzeröffnungsgericht», European Law Reporter , 2006, p. 91. (^32) STJUE 17 enero 2006, as. C-1/04, Staubitz-Schreiber , FD 24-27.
Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2013), Vol. 5, Nº 1, pp. 38- 57
3º) Cambio de sede social y falso cambio de sede de dirección del deudor. El mero cambio de
«sede social» del deudor de un Estado miembro a otro Estado miembro no implica un cambio automáti-
co de Estado miembro en el que se localiza el «centro de intereses principales» del deudor. Sólo el cam-
bio de «sede de dirección» es relevante. En efecto, el art. 3.1 R. 1346/2000 recoge un criterio material o
sustancial (= el lugar desde donde se dirige una empresa) y no un criterio meramente formal o adminis-
trativo (= el lugar donde está inscrita la empresa o donde ha fijado su domicilio según sus estatutos). En
este sentido se ha pronunciado claramente la jurisprudencia, con el objetivo, evidente, de evitar «fugas
nominales» de sociedades ante insolvencias inminentes, caso en los que las sociedades sólo trasladan la
«dirección formal» de la sociedad a un segundo Estado miembro y conservan la gestión material de su
actividad en el primer Estado miembro: (a) Decisión del Gerechsthof te Amsterdam de 17 julio 2003 33.
El traslado de la sede social del deudor desde Holanda a Francia, un año antes de la presentación de
la solicitud de apertura del procedimiento de insolvencia, no implica «automáticamente» un cambio
de «centro de intereses principales» del deudor. De hecho, en el momento de de presentación de tal
solicitud, las autoridades holandesas constataron que la empresa seguía siendo dirigida desde Holanda
y desplegaba su actividad comercial en Holanda, por lo que las autoridades holandesas, y no las france-
sas, eran las autoridades con competencia internacional para abrir el procedimiento de insolvencia; (b)
Sentencia Tribunal du Commerce Bruxelles de 8 diciembre 2003 34. Los tribunales belgas conservan su
competencia en materia concursal respecto de una sociedad que mantiene en todo momento su «centro
de intereses principales» en Bélgica, aunque haya cambiado su «sede social» nominal a Francia; (c)
Ordinanza Corte di Cassazione Italia 20 mayo 2005 (transferencia de «sede social», pero no de «centro
de administración» de la sociedad desde Bari, Italia, a Londres, Reino Unido) 35 y Sent. Tribunale di
Pistoia 14 diciembre 2005; (d) Sent. Corte Cass Italia 18 mayo 2009 (sociedad con sede en Italia que
traslada su dicha sede a España pero no la actividad de dirección, administración y organización de
dicha sociedad) 36 ; (e) AJMerc Alicante 30 septiembre 2009 (matrimonio formado por dos ciudadanos
alemanes que trasladan su domicilio administrativo a España y conservan su patrimonio en Alemania):
el traslado de su domicilio fue puramente nominal, de modo que se realizó con el solo objetivo de
evitar la apertura del concurso en Alemania, ya que los sujetos nunca desarrollaron actividad alguna
en España.
25. Surge un interesante problema en el supuesto de una sociedad con sede social en un Estado
miembro, pero dirigida desde otro Estado miembro distinto, donde radica la sede de su sociedad madre,
que domina el capital social de la sociedad filial. En ese caso, se pregunta la doctrina si podría estimarse
que dicha sociedad filial tiene un «establecimiento» en el Estado miembro donde radica su sede estatuta-
ria, a pesar de ser dirigida desde otro Estado miembro. Ello permitiría abrir un procedimiento secundario
y territorial de insolvencia en el Estado miembro donde radica la «sede social» nominal de la empresa
filial. Pues bien, debe estimarse que la mera existencia de la sede social de una empresa en un Estado
miembro determinado no asegura, de modo matemático, que tal empresa tenga un «establecimiento» en
dicho país que permitiría abrir un procedimiento secundario de insolvencia. Para que ello fuera posible,
debe acreditarse que existe, en el país de la sede social de la sociedad filial, un « lugar de operaciones
en el que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos y
bienes », como exige el art. 2.h R. 1346/2000. Un ejemplo puede resultar útil para aclarar este supuesto.
Una decisión de tribunales ingleses de 16 octubre 2002, citada por PH. HAmeAu / m. rAimon, se refirió
a la insolvencia de una sociedad registrada en Suecia, donde tenía su domicilio social y su «centro de
intereses principales»^37. Se intentó abrir la insolvencia de dicha sociedad en Inglaterra, pues los acree-
dores argumentaron que existía una filial de la sociedad sueca en Inglaterra, lo que era cierto. Pues bien,
los tribunales ingleses estimaron, correctamente, que la filial inglesa de esta sociedad sueca no era un
(^33) RDPPC , 2004, núm.1, p. 421. (^34) RDPPC , 2004, núm.1, p. 421. (^35) RDIPP , 2006, pp. 432-435. (^36) RDIPP , 2010, pp. 125-128. (^37) H. HAmeAu / m. rAimon, «Les faillites internationales. Approche européenne», IBJL , 2003-6, pp. 645-665.
