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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL13020-2017 Radicación n.” 48531 Acta 29 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso HUGO EVELIO MARTÍNEZ MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 3 de agosto de 2010, en el proceso que promovió contra la EPS SALUDCOOP O.C. Se acepta el impedimento que formuló el magistrado Jorge Mauricio Burgos Ruiz. Radicación n.* 48531 I ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra la EPS Saludcoop O.C., con el propósito de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre las partes que, según el actor, se ejecutó desde el 16 de febrero de 2001 hasta el 31 de marzo de 2006 y terminó por decisión unilateral y sin justa causa por parte de la entidad demandada. En consecuencia, solicitó como pretensiones principales, el reintegro en las mismas condiciones que tenía al momento del despido, el pago de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y primas por todo el tiempo de servicio, la sanción de un día de salario por cada día de retardo en la demora en el pago de aquellas, la sanción por no pago oportuno de las cesantías, la devolución de los dineros que canceló por aportes al sistema de seguridad social, así como de los dineros retenidos por la entidad por concepto de retención en la fuente, la indexación de lo adeudado y las costas procesales. En subsidio al reintegro, impetró la indemnización por despido injustificado. En respaldo de sus aspiraciones, el actor refirió que si bien la labor que desempeñó como médico especialista en Ginecoobstetricia se pactó mediante contratos de prestación de servicios, en realidad, esa vinculación de trabajo se ejecutó bajo la continua subordinación y dependencia de la Radicación n.” 48531 cierto que el actor devengara salario, y que la entidad se ciñó a la regulación civil, comercial y tributaria, por lo que hizo las retenciones en la fuente sobre los honorarios que percibía. Indicó que el otrosí firmado el 28 de abril de 2003, consistió en una modificación que fue aceptada libre y voluntariamente por el contratista; explicó que de esa forma se «creo el concepto de DISPONIBILIDAD, definido como el compromiso que adquiere el contratista, durante el tiempo de descanso, para corresponder al llamado del contratante, con el fin de atender funciones propias de su cargo y especialidad cuando, eventualmente sea requerido, hecho y circunstancia eminentemente incierta pues puede o no presentarse», y que dicha modalidad de trabajo se hacía efectiva en muy pocas ocasiones. Por otra parte, la entidad demandada formuló las excepciones de inexistencia de la obligación laboral, ausencia de requisitos para solicitar la indemnización por despido sin justa causa, compensación, buena fe, pago, cobro de lo no debido y prescripción (f.” 130 a 138). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 16 de abril de 2010, absolvió a la demandada al considerar que la relación contractual que existió entre las Radicación n.* 48531 partes no se rigió por un contrato de trabajo y se abstuvo de imponer costas (f.* 358 a 369). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del apoderado del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, a través de sentencia de 3 de agosto de 2010, confirmó la del a quo, sin costas en la alzada (f. 382 a 396). En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, para el Tribunal no suscitó controversia la prestación personal de servicios del actor a Saludcoop, como tampoco los extremos durante los cuales se desarrolló, puesto que de esa manera lo aceptó la accionada al contestar la demanda. Así, concretó el problema jurídico a dilucidar si esa vinculación se rigió por un contrato de trabajo o uno de carácter civil. Para tales efectos, luego de referirse a los elementos constitutivos del contrato de trabajo, a la necesidad de la prueba y a la jurisprudencia de esta Sala sobre el particular, afirmó conforme lo dispuesto en los artículos 22, 23 y 24 del Código Sustantivo de Trabajo, que le corresponde al trabajador acreditar la prestación personal del servicio, a la demandada demostrar «autonomía e independencia», y que «dos demás elementos del contrato deben se demostrados y ello corresponde al demandante». Radicación n.” 48531 arrimados al proceso trasladado, datan de los años 1996 a 2001 y por este periodo no prestó servicios el demandante, lo cual implica que pudieron haber cambiado las circunstancias». Advirtió que los medios de convicción demuestran «que no existió subordinación o dependencia que pudiera ejercer el ente demandado para con el demandante y determinarle el ejercicio de su función como especial, ni el cumplimiento de horarios o la “disponibilidad”», de esa manera afirmó que la relación entre las partes estuvo regida por un contrato de naturaleza distinta al laboral, esto es, por un contrato civil. Finalmente, expuso: «Surge de lo dicho en precedencia que no está demostrada la existencia de una relación subordinada» por lo que el a quo acertó al absolver a la demandada de las pretensiones instauradas en su contra. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, Radicación n.” 48531 acceda a las pretensiones de la demanda y se decida en costas como corresponde. Con tal propósito, formuló dos cargos por la causal primera de casación que no fueron objeto de réplica y que la Corte estudiará conjuntamente, porque aunque están dirigidos por vía distinta, acusan similar elenco normativo, tienen argumentación complementaria y persiguen la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, por infracción directa, el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 13, 16, 22, 23, 27, 37, 45, 47, 545, 65, 127, 128, 158, 186, 189, 249, 254 y 306 del mismo estatuto; los artículos 1 y 2 de la Ley 52 de 1975, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 8 de la ley 153 de 1887; así como aplicación indebida de los artículos 1324, 1325, 1341, 1342 y 1344 del Código de Comercio y los artículos 1494, 1502, 1618, y 1760 del Código Civil. El censor comienza por precisar que, tal y como lo reconoce el Tribunal, la prestación personal del servicio por parte del accionante al servicio de la demandada, no está en discusión. Radicación n.” 48531 Señala como errores evidentes de hecho, los siguientes: 1. No dar por demostrado estándolo que el demandante prestó a la Entidad demandada servicios personales en forma subordinada. 2. No dar por demostrado estándolo que la subordinación mediante la cual prestó el servicio el demandante es propia de una relación laboral. 3. Dar por demostrado, sin estarlo que el vínculo contractual que ligó a las partes fue de naturaleza comercial. Afirma que los anteriores errores son producto de la errónea apreciación de la documental de folios 9 a 13 y 15, de la prueba testimonial y de la demanda y su contestación. En su argumentación acusa que el ad quem se equivocó al valorar el contrato que suscribieron las partes (f” 9 a 13), para cuyo efecto trascribe algunas de sus cláusulas que, aduce, dan cuenta de la imposición de órdenes e instrucciones, que el trabajo se remuneraba y que se prohibía su cesión de manera que era intuito personae. Manifiesta que «la no imposición de jornada de trabajo» no es definitiva para determinar si existe o no subordinación y que la documental de folio 15 da cuenta de la disponibilidad a la que estaba obligado para trabajar en días descanso, los horarios en los que debía hacer rondas hospitalarias y las órdenes e instrucciones que debía acatar. Asevera que las pruebas calificadas denunciadas Radicación n.* 48531 evidencian, «da existencia de supervisión sobre el demandante, el control y vigilancia que (...) ejercía la sociedad demandada sobre la forma como desarrollaba su labor personal, la sujeción del demandante a los reglamentos de la empresa», supuestos que asegura, «necesariamente encuadran dentro del concepto de subordinación que le es propia [a] una relación de naturaleza laboral». Se ocupa luego del análisis de la prueba testimonial que en su criterio demuestra la subordinación. Se refiere a la declaración de Alonso Enrique Camargo Machado quien como director médico encargado de la clínica Saludcoop desde diciembre de 2001 hasta el 28 de mayo de 2002, afirmó que el accionante cumplía horario de trabajo, «realizaba disponibilidad», presentaba cuentas de cobro, realizaba consultas externas, hospitalización, urgencias y procedimientos quirúrgicos programados; que para el cumplimiento de sus funciones utilizaba las herramientas de propiedad de la demandada, no le estaba permitido atender pacientes particulares, y que era el coordinador quien determinaba los pacientes que debía atender y quien elaboraba los turnos de trabajo para los distintos especialistas que estaban obligados a cumplirlos sin posibilidad de objeción. Reseña también los testimonios de Arturo Elías Esquea Varela y Pompilo de Jesús Gutiérrez Peñuela cuyos relatos son similares a los de Camargo Machado, y aduce VR Radicación n.” 48531 Tal dicotomía entre la conclusión jurídica a que arribó el Tribunal y su desarrollo frente a la situación fáctica probada, según la cual «mo existió subordinación o dependencia» conduciría al quiebre de la decisión; sin embargo, estima la Sala también necesario resolver el segundo problema que se planteó, esto es, si al plenario quedó acreditada la autonomía e independencia del demandante respecto de Saludcoop. Para comenzar, es claro que el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios es la subordinación jurídica del trabajador respecto del empleador, poder que se concreta en el sometimiento del primero a las órdenes o imposiciones del segundo y que se constituye en su elemento esencial y objetivo, conforme lo concibió el legislador colombiano en el artículo 1 de la Ley 6 de 1945 al consagrar, que «hay contrato de trabajo entre quien presta un servicio personal bajo la continuada dependencia de otro mediante remuneración, y quien recibe tal servicio», y tal como lo repitiera en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo al señalar que en el contrato de trabajo concurren la actividad personal de trabajador, el salario como retribución del servicio prestado y la continuada subordinación que faculta al empleador para «exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato». » Radicación n.* 48531 Por su parte, el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante, lo cual lo exime de recibir órdenes para el desarrollo de sus actividades; no obstante, este tipo de contratación no está vedado de la generación de instrucciones, de manera que es viable que en función de una adecuada coordinación se puedan fijar horarios, solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre esas mismas obligaciones. Lo importante, es que dichas acciones no desborden su finalidad a punto de convertir tal coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo. Por otra parte, es preciso señalar que en los contratos de prestación de servicios, por lo general el contratista desempeña sus actividades con sus propias herramientas, equipos o medios; sin embargo, bajo ciertas y particulares circunstancias es posible que esa actividad autónoma e independiente se desarrolle en las instalaciones del contratante, con elementos de su propiedad necesarios para la ejecución de la labor encomendada. Desde esa perspectiva, cuando se someta a juicio el principio de la realidad sobre las formas con el fin de que se establezca la existencia del contrato de trabajo, le corresponde al juez, en cada caso, sin desconocer los principios tuitivos del derecho laboral, analizar las particularidades fácticas propias del litigio a fin de Radicación n.* 48531 demandante, son derivadas del sistema de salud Oo, por el contrario, son las propias del contrato de trabajo. En ese contexto, al analizar la Corte el contrato de prestación de servicios que suscribieron los litigantes (f. 9 a 13), encuentra que en la primera cláusula se consagraron obligaciones para el demandante en condición de médico especialista en ginecoobstetricia «para la atención de servicios asistenciales a los afiliados y beneficiarios» de Saludcoop «contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, tal y como están descritos en la Ley 100 de (...) 1993, la Resolución 0561 de 1994, el Decreto 806 de 1.994, el Decreto 1406 de 1.999 y el Decreto 47 de 2.000, todos del Ministerio de Salud, así como los definidos en las normas que los modifiquen y adicionen». En la cláusula segunda, se reitera que la prestación de los servicios contratados, corresponde a los de la especialidad médica del contratista y que están sometidos al «MANUAL DE ACTIVIDADES, PROCEDIMIENTOS E INTERVENCIONES DEL POS, que expida el Gobierno Nacional, así como los definidos por las demás normas que lo modifiquen y adicionen». De ese modo, en principio, bien podría concluirse que el demandante se encontraba sometido a las reglas propias del Sistema Integral de Seguridad Social -subsistema de salud- y que, en tal medida, las instrucciones que le impartía la accionada eran consecuentes con ello, mas no con la subordinación jurídica propia del contrato de trabajo. Radicación n.* 48531 Sin embargo, en este caso, al analizar la demanda y su contestación, cuyo juicio de valor también se cuestiona, encuentra la Sala que las partes convinieron un otrosí al contrato, que según lo afirmó la accionada al responder el hecho quinto del escrito genitor de la contienda, consistió en crear: (...) el concepto de DISPONIBILIDAD, definido como el compromiso que adquiere el contratista, durante el tiempo de descanso, para corresponder al llamado del contratante, con el fin de atender funciones propias de su cargo y especialidad cuando eventualmente sea requerido hecho y circunstancia eminentemente incierta pues puede o no presentarse. Ese convenio, en criterio de la Corte, evidencia la subordinación jurídica que imperó en la relación que ligó a las partes y que erróneamente echo de menos el Tribunal. Así lo estima la Corte porque las palabras empleadas por las partes, son propias del contrato de trabajo. En efecto, en principio, la realización de actividades laborales en días de descaso obligatorio, se pregona de quienes en desarrollo del contrato de trabajo deben laborar, por decisión de su empleador, en los días que para tal finalidad tiene prevista la legislación laboral, esto es, por regla general, los días dominicales y festivos; por el contrario, quien tiene la condición de trabajador independiente bien puede disponer de su tiempo libremente en dichos días, para descansar o trabajar según su propio criterio y sin incidencia ajena a su propio devenir, a menos que, el contrato de prestación de servicios esté especificamente dirigido para ser desarrollado en tales días. Radicación n.* 48531 estaban en la obligación de comenzar las rondas hospitalarias desde las 7:00 a.m. y terminarlas a las 10:00 a.m., con el fin de que la liquidación de las historias clínicas se realizaran antes del mediodía. Ahora del mismo contrato surge incontrastable que las partes textualmente convinieron que «dos derechos y obligaciones (...) no podrán cederse en todo o en parte, salvo que exista autorización expresa y escrita» de Saludcoop. Ello significa, mi más ni menos, como lo pone de presente la censura, que el elemento intuito personae estuvo presente en el acuerdo propio de un contrato de trabajo, incompatible en los de carácter civil o comercial, pues una cosa es que se pacte la obligación de garantizar la prestación de un servicio médico a los pacientes de la clínica y otra bien distinta es que esa exigencia deba cumplirla un sujeto específico; en este último caso, se itera, la relación es intuito personae. Visto como quedó que la acusación prospera tanto porque el ad quem invirtió la carga de la prueba, como porque los medios de convicción calificados lejos de evidenciar autonomía e independencia del supuesto contratista, acreditan «subordinación y dependencia, procede entonces el análisis de los testimonios que la censura refiere en el desarrollo de su acusación. El Tribunal desestimó las declaraciones de Alonso Enrique Camargo Machado y Elías Arturo Esquea Varela Radicación n.” 48531 «porque las narraciones de los testigos arrimados al proceso trasladado, datan de los años 1996 a 2001, y por este periodo no prestó servicios el demandante (...).». En esa aseveración también se equivocó el colegiado de instancia, cuando quiera que desde un principio dejó por fuera del litigio los extremos durante los cuales el accionante le prestó servicios a Saludcoop, esto es, desde el 16 de febrero de 2001 hasta el 31 de marzo de 2006, de modo que al menos, durante un tiempo, así sea breve, dichas personas bien pudieron ser testigos presenciales de los hechos objeto de debate, pues según consta al plenario, ambos prestaron sus servicios a la demandada hasta mayo de 2002 (f.? 352 y siguientes y 354 y siguientes). Pues bien, la declaración del deponente Alonso Enrique Camargo Machado quien se desempeñó como director médico de la clínica Saludcoop desde diciembre de 2001 hasta mayo de 2002, (en lo que no linda con las obligaciones del sistema de seguridad social en salud, que como antes quedó dicho son inherentes a las instituciones prestadoras de salud así como a la actividad de los profesionales médicos a su servicio), tal y como lo pone de presente el recurrente, da cuenta de que el accionante cumplía horario de trabajo, «realizaba disponibilidad», que el coordinador determinaba los pacientes que debía atender y era quien elaboraba los turnos de trabajo para los distintos especialistas que estaban obligados a cumplirlos sin posibilidad de objeción. Asimismo de dicha declaración se tiene que, en su condición de director médico de la clínica, 20