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El comportamiento humano: Egoismo vs Racionalidad, Esquemas y mapas conceptuales de Introducción al E-Business

Este documento analiza la diferencia entre el comportamiento humano basado en egoismo y racionalidad. El autor argumenta que mientras algunas personas actúan con un enfoque egoísta, otros se orientan por expectativas cognitivas. El texto incluye una discusión sobre cómo identificar y entender estos diferentes tipos de comportamientos.

Tipo: Esquemas y mapas conceptuales

2015/2016

Subido el 27/09/2021

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El efecto exoneratorio por «desistimiento voluntario»
El efecto exoneratorio por «desistimiento voluntario»
de la tentativa: ¿lo que mal empieza, mal acaba?*
José Leandro Reaño Peschiera**
Bruscamente la tarde se ha aclarado
porque ya cae la lluvia minuciosa.
Cae o cayó. La lluvia es una
cosa que sin duda sucede
en el pasado.
Jorge Luis Borges1
I. Prolegómenos***
La transformación normativa que experimenta un hecho que transita de la
«preparación» a la «tentativa» es de carácter cualitativa, pues con tal salto se
afirma la intolerabilidad jurídico-penal del comportamiento. Luego del inicio
de la tentativa, algo merecedor de pena ha quedado ya consumado en el
*El presente texto tiene origen en la ponencia que diserté la tarde del miércoles 12 de
mayo de 2004 en el Seminario del Área de Derecho Penal de la Universitat Pompeu
Fabra (Barcelona, España), que dirige el profesor doctor Jesús-María Silva Sánchez.
Deseo expresar mi agradecimiento a los profesores doctores Jesús Silva Sánchez, Gui-
llermo Benlloch Petit y Ricardo Robles Planas por las valiosas conversaciones manteni-
das durante la preparación de este texto, aunque debe advertirse que las ideas aquí
expuestas son de exclusiva responsabilidad del autor. A pesar de las similitudes que en
términos generales presentan los ordenamientos español, alemán y peruano en materia
de «desistimiento voluntario» de la tentativa, se ha considerado conveniente introducir
algunas referencias expresas a dichas legislaciones únicamente con el fin de destacar
las pequeñas divergencias existentes, pues el tema aquí abordado se centra en los
fundamentos de dicho instituto jurídico-penal y, por lo tanto, las conclusiones defendidas
resultan generalizables con independencia de las particularidades de una determinada
regulación positiva.
** Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica.
1BORGES, Jorge Luis. «La Lluvia». En su El hacedor. Buenos Aires: Emecé, 1960.
*** Abreviaturas empleadas: BGH (Bundesgerichtshof): Tribunal Supremo alemán; CP73:
Código Penal español derogado; CP91: Código Penal peruano vigente; CP95: Código
Penal español vigente; StGB (Strafgesetzbuch): Código Penal alemán vigente; RJA: Re-
pertorio Jurisprudencial Aranzadi; STS: Sentencia del Tribunal Supremo español; TS:
Tribunal Supremo español.
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El efecto exoneratorio por «desistimiento voluntario» 453

El efecto exoneratorio por «desistimiento voluntario»

de la tentativa: ¿lo que mal empieza, mal acaba?*

José Leandro Reaño Peschiera**

Bruscamente la tarde se ha aclarado porque ya cae la lluvia minuciosa. Cae o cayó. La lluvia es una cosa que sin duda sucede en el pasado. Jorge Luis Borges^1

I. Prolegómenos ***

La transformación normativa que experimenta un hecho que transita de la «preparación» a la «tentativa» es de carácter cualitativa, pues con tal salto se afirma la intolerabilidad jurídico-penal del comportamiento. Luego del inicio de la tentativa, algo merecedor de pena ha quedado ya consumado en el

  • (^) El presente texto tiene origen en la ponencia que diserté la tarde del miércoles 12 de mayo de 2004 en el Seminario del Área de Derecho Penal de la Universitat Pompeu Fabra (Barcelona, España), que dirige el profesor doctor Jesús-María Silva Sánchez. Deseo expresar mi agradecimiento a los profesores doctores Jesús Silva Sánchez, Gui- llermo Benlloch Petit y Ricardo Robles Planas por las valiosas conversaciones manteni- das durante la preparación de este texto, aunque debe advertirse que las ideas aquí expuestas son de exclusiva responsabilidad del autor. A pesar de las similitudes que en términos generales presentan los ordenamientos español, alemán y peruano en materia de «desistimiento voluntario» de la tentativa, se ha considerado conveniente introducir algunas referencias expresas a dichas legislaciones únicamente con el fin de destacar las pequeñas divergencias existentes, pues el tema aquí abordado se centra en los fundamentos de dicho instituto jurídico-penal y, por lo tanto, las conclusiones defendidas resultan generalizables con independencia de las particularidades de una determinada regulación positiva. ** (^) Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica. (^1) B ORGES, Jorge Luis. «La Lluvia». En su El hacedor. Buenos Aires: Emecé, 1960. *** (^) Abreviaturas empleadas: BGH (Bundesgerichtshof): Tribunal Supremo alemán; CP73: Código Penal español derogado; CP91: Código Penal peruano vigente; CP95: Código Penal español vigente; StGB (Strafgesetzbuch): Código Penal alemán vigente; RJA: Re- pertorio Jurisprudencial Aranzadi; STS: Sentencia del Tribunal Supremo español; TS: Tribunal Supremo español.

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hecho 2 y, recién a partir de ese momento, el instituto del «desistimiento voluntario» despliega su operatividad como excepción a la punibilidad ge- neral del injusto intentado. Antes del inicio jurídico-penal de la ejecución, la regla es la impunidad y toda revocación de un intento cuyo sentido aún no sea interpretable como delictivo debe valorarse únicamente como ejerci- cio de la libertad jurídicamente garantizada y no como acto excluyente de relevancia penal, pues esta nunca cristalizó. A primera vista, sin embargo, la existencia de una diferencia valorativa entre un acto preparatorio revocado antes de que ingrese en fase de tentati- va y una tentativa desistida antes de la consumación podría cuestionarse a partir de la definición legal del artículo 16.1 CP95.^3 En dicho precepto, se supedita la sanción de la tentativa a la no producción del resultado « por causas independientes de la voluntad del autor »: ¿se quiere decir con ello que no hay tentativa cuando el resultado no se produce por causas dependien- tes de la voluntad del autor? A diferencia de la técnica seguida por el StGB 4 y por el CP91, 5 el legislador español ha optado por regular la impunidad

(^2) J AKOBS , Günther. «El desistimiento como modificación del hecho». Trad. de Enrique Peñaranda Ramos. En Estudios de Derecho Penal. Madrid: Civitas, 1997, p. 325; id. «Consumación material en los delitos de lesión contra la persona. Al mismo tiempo, una contribución a la generalización de la parte especial». Trad. de Sergi Cardenal Montra- veta. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n.º 4, 2002, p. 13: 3. (^3) Artículo 16.- «1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetiva- mente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. 2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fueren ya constitutivos de otro delito o falta». (^4) §22.- «Intenta un hecho penal quien de acuerdo con su representación del hecho se dispone inmediatamente a la realización del tipo». §23.- «1. La tentativa de un crimen es siempre punible; la tentativa de un hecho sólo es punible cuando la ley expresamente lo determina. 2. La tentativa puede castigarse más benignamente que el hecho consu- mado (§ 49 inciso 1). 3. Si el autor desconoce, por una falta de comprensión grave, que la tentativa según la clase del objeto o del recurso con los que debería cometer el hecho de ninguna manera podría conducir a la consumación, entonces el tribunal puede prescindir de pena o disminuir la pena conforme a su facultad discrecional (§ 49 inciso 2)». § 24.- «1. No será castigado por tentativa, quien renuncia voluntariamente a la realización del hecho o evita su consumación. Si el hecho no se consuma sin interven- ción del desistente, entonces será impune si él se esfuerza voluntaria y seriamente para evitar la consumación. 2. Si son varios los partícipes en el hecho entonces no se castiga- rá por tentativa a quien evitó voluntariamente la consumación. Sin embargo, basta para su no punibilidad su esfuerzo voluntario y serio, para evitar la consumación del hecho, cuando no se consume sin su intervención o se haya cometido independientemente de su anterior aporte al hecho». (^5) Artículo 16.- «En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo. El Juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente

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aquellas —también inicialmente desvaloradas— en las que no se produce la evitación voluntaria del resultado.^9 Mientras que a estos últimos supuestos les corresponde la pena conminada para la infracción de que se trate, los casos de desistimiento voluntario son distinguidos con la impunidad en la mayoría de las legislaciones, entre las que se encuentran la alemana, la espa- ñola y la peruana. 10 El debate científico sobre la búsqueda de un funda- mento a la exención de pena por desistimiento voluntario da cuenta del esfuerzo por explicar cómo un comportamiento ya declarado penalmente relevante puede dejar de serlo por una actuación posterior del propio autor. Al hilo de una breve panorámica sobre el estado actual que presenta este tema en la discusión alemana y española, en las siguientes líneas se defiende la siguiente hipótesis: la impunidad por desistimiento voluntario carece de fundamento dogmático posible y es una consecuencia disfuncional en un sistema jurídico-penal orientado a preservar el respeto a la autonomía indi- vidual ajena. La supresión de la regulación legal en materia de «desisti- miento voluntario», aquí defendida como propuesta de lege ferenda , se apo- ya en el siguiente razonamiento: luego del inicio de la tentativa y antes de que el sujeto renuncie o pierda la posibilidad de revocar de modo seguro el riesgo creado, el denominado desistimiento voluntario es una exigencia deri- vada de un deber de aseguramiento fundamentado en una competencia organizativa (injerencia), cuyo cumplimiento impide al juez imponer la pena máxima prevista para la tentativa; y, luego de que el sujeto renuncia o pierde dicha posibilidad de revocación y antes de que acaezca el resultado naturalista del delito, el denominado desistimiento voluntario no es más que una exigencia derivada de un deber de salvamento fundamentado en consi- deraciones de solidaridad intersubjetiva (competencia institucional), cuya observancia impide al juez imponer la pena máxima prevista para la consu- mación. En lo que sigue, se ofrece una breve descripción crítica de las tesis que de modo más significativo intentan fundamentar la impunidad por desistimiento

(^9) BENLLOCH P ETIT , Guillermo. «El desistimiento voluntario del delito. Su problemática en la tentativa de autor único». Tesis doctoral inédita. Barcelona: Universitat Pompeu Fabra, 1998, pp. 19-23. (^10) A diferencia de la regulación alemana en materia de tentativa, en la que se prevé un régimen de atenuación de pena facultativa (§§23.2 y 49.1 StGB), en las legislaciones española (art. 62 CP95) y peruana (art. 16 CP91) rige un sistema de atenuación de pena obligatorio para el delito intentado. Por su parte, respecto al «desistimiento voluntario», en los tres ordenamientos mencionados se prevén plenos y obligatorios efectos exonera- torios (§24.1 StGB, art. 16.2 CP95, art. 18 CP91). Por su flexibilidad, resulta interesante el tratamiento que se dispensa al «desistimiento voluntario» en el Código Penal suizo, cuyo artículo 21 prevé la exención facultativa de pena para el desistimiento de tentativa inacabada, mientras que, en el artículo 22, se dispone la atenuación facultativa de pena para el desistimiento de tentativa acabada.

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voluntario, bien apoyándose en consideraciones de utilidad social —ausen- cia de necesidad de pena—, bien en consideraciones de ausencia o dismi- nución de merecimiento de pena ( II ); luego, nos adentraremos en el funda- mento del castigo de la tentativa a partir de la distinción entre «tentativa inacabada» y «tentativa acabada» (III ); y, finalmente, afianzaremos la hipó- tesis ya adelantada: la exención absoluta que de lege lata prevé tanto el orde- namiento peruano como el alemán y el español para el instituto del desisti- miento voluntario no puede explicarse de modo posible en un derecho penal principalmente orientado a garantizar la separación de esferas organi- zativas y que se asienta en la idea de respeto a la autonomía individual ajena ( IV ).

II. Panorama doctrinal y jurisprudencial sobre el fundamento de la

impunidad por «desistimiento voluntario»

1. La teoría del «puente de oro» o teoría político-criminal

Como es sabido, los defensores de esta teoría niegan la existencia de una razón dogmática que fundamente la impunidad por «desistimiento volun- tario». Antes bien, la promesa de impunidad por desistimiento es interpre- tada como un incentivo para el autor de la tentativa que se justifica en la necesidad de conservación del bien jurídico que ha sido puesto en peligro o que ha empezado a lesionarse. Este pensamiento utilitarista, orientado a una maximización de los bienes, fue dominante en la dogmática alemana bajo la influencia de Franz von Liszt, quien, en la vigésima edición de su tratado, afirmaba:

En el momento en que se traspasa la línea divisoria entre los actos preparatorios impunes y la ejecución punible, se incurre en la pena establecida para la tentativa. Este hecho no puede ya ser alterado, ni «anulado por volverse atrás», ni desaparecer del mundo. Sin embargo, puede la legislación, por razones de Política Criminal, construir un puente de oro para la retirada del agente que ya era susceptible de pena. Ella lo ha hecho, convirtiendo en causa de extinción de la pena el desistimiento espontáneo. [Las cursivas son del original]^11

Esta idea, aunque formulada negativamente, se encontraba ya en Feuer- bach, quien, a principios del siglo XIX, escribió:

(^11) L ISZT, Franz von. Tratado de derecho penal. Trad. de la 20.ª ed. alemana a cargo de Luis Jiménez de Asúa y adiciones de derecho penal español a cargo de Quintiliano Saldaña. 3.ª ed. T. III. Madrid: Reus, p. 20.

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parte, Benlloch Petit destaca acertadamente la incapacidad de esta tesis para dar razón de los límites de la impunidad por desistimiento, ya que, al sacrificar necesidades abstractas de pena en aras a la concreta salvación del objeto de ataque, se cae en un pragmatismo contrario a la función de paci- ficación duradera que debe cumplir el derecho penal. 17 La teoría del «puente de oro» fue dominante en la doctrina jurispruden- cial del BGH hasta principios de la década de los ochenta del siglo pasado. El punto de inflexión vino dado por la sentencia que resolvió el conocido caso del hospital, 18 cuyos hechos probados se reseñan sucintamente a con- tinuación:

Después de propinarle una brutal paliza, realizada con dolo eventual de matar, el procesado trasladó a su esposa malherida hasta las proximidades de un hospital, abandonándola a unos 95 metros de la puerta para que siguiera ella sola. Faltando unos 40 metros para ingresar, la mujer, como ya había ocurrido durante el trayecto, perdió el conocimiento y quedó tendida en la acera, siendo recogida por dos tran- seúntes que la ingresaron al hospital, donde fue atendida y salvada de la muerte. Por su parte, el procesado, dudando de si su mujer habría llegado a la puerta del centro médico, regresó a las inmediaciones del lugar y una vez que comprobó tal hecho desde fuera, retornó a casa.

Contrariamente a la doctrina jurisprudencial hasta entonces dominan- te, que para apreciar efectos eximentes por desistimiento se conformaba con la constatación de la mera relación de causalidad entre la acción del autor y la evitación del resultado, el BGH no apreció en este caso un «desistimiento voluntario» por entender que «el autor no puede conformarse con medidas que, como él mismo aprecia, serán (posiblemente) insuficientes, cuando tiene a su disposición mejores alternativas de evitación. Debe, por el con- trario, agotar estas alternativas. Allí donde pueda impedirlo, no puede de- jar espacio al azar».^19

(^17) B ENLLOCH P ETIT, Guillermo. Op. cit., pp. 42-44. Véase también las críticas de J AKOBS , Günther. Op. cit., pp. 326-328: «Ciertamente un modo semejante de proceder (scil. el de la teoría del «puente de oro», orientada por el interés en el éxito y no por categorías de lo dogmáticamente correcto) no tiene por qué ser reprobado en todo caso, pero en lo que se refiere al derecho penal no puede operar sino de manera puramente arbitraria y lo cierto es que la teoría político-criminal en cuanto doctrina sobre el desistimiento constituye una teoría de la pura arbitrariedad» (p. 327). (^18) Referencias a esta sentencia de 27 de abril de 1982 en ALCÁCER G UIRAO , Rafael. Op. cit., p. 12 y ss. (^19) Fragmento de la sentencia, citado por ib., pp. 20-21.

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2. Las teorías premiales

Los autores que defienden esta tesis conciben el «desistimiento voluntario» como una actuación meritoria que compensa la impresión jurídicamente perturbadora que causa el hecho en la comunidad.^20 Roxin muestra cierto escepticismo acerca de la capacidad fundamentadora de esta teoría, pues considera que, al afirmarse que el «desistimiento voluntario» constituye un premio, solo se está transcribiendo el texto de la ley, mas no se aporta la razón por la que el autor que desiste es distinguido con la impunidad.^21 La carencia de autonomía fundamentadora de la que adolecen las teorías premiales intenta ser suplida mediante una huida a la teoría de los fines de la pena. Este fenómeno, según apunta Roxin, se aprecia en la formulación de Christian Jäger cuando afirma que «el motivo decisivo para la liberación de la pena» reside «en la inversión de la puesta en peligro que se provoca o, al menos se persigue, a través del desistimiento». 22 Jäger concibe la «inver- sión de la puesta en peligro» como acto meritorio que incide sobre el mere- cimiento de pena. Esta orientación surge como extensión del desarrollo de la teoría de la imputación objetiva en el injusto, desde la premisa de una «relación simétrica» entre el tipo de injusto y el desistimiento. Siguiendo el hilo argumental de tal planteamiento, se tiene que, si el injusto de la tenta- tiva halla su razón de ser en el peligro que genera para el bien jurídico, la razón de ser de la exención de pena en el desistimiento radica en que viene a ser una «inversión del peligro» que genera la tentativa. Partiendo de esta relación de simetría, se considera suficiente para otorgar efectos eximentes al desistimiento una disminución o anulación del riesgo que sea imputable al autor y que desarrolle su eficacia hasta la evitación del resultado, sin que sea necesario el aprovechamiento de la mejor opción de evitación del resul- tado. 23 Bajo el prisma de las teorías premiales, en el caso del hospital —ante- riormente narrado— se considerarían cumplidas las exigencias del grado de adecuación de la conducta salvadora para evitar el resultado, ya que la ac- ción del sujeto aumentó las posibilidades de salvación. Conforme apunta Alcácer Guirao, los únicos supuestos de evitación «causal» del resultado que para esta concepción quedan fuera del marco de exención son, de forma

(^20) Uno de sus representantes más significados es Hans-Heinrich Jescheck (cfr. J ESCHECK , Hans-Heinrich y Thomas W EIGEND. Op. cit., p. 579), quien afirma que el autor que retrocede voluntariamente anula la «impresión jurídicamente perturbadora». (^21) ROXIN, Claus. Op. cit. (^22) Ib. (^23) Cfr. los planteamientos de Jäger en Ib.

462 José Leandro Reaño Peschiera

4. La «teoría de la finalidad de la pena» vinculada a la teoría de la

consideración global

La «teoría de la finalidad de la pena» es considerada como la teoría actual- mente dominante en la discusión sobre la fundamentación de la impuni- dad por desistimiento. 26 Según lo indica su propia denominación, sus par- tidarios consideran que, tras el «desistimiento voluntario», decaen las legí- timas finalidades que corresponden a la sanción penal; de esta forma, some- ten a una valoración unitaria los actos de ejecución ya realizados y la poste- rior conducta de desistimiento, de modo que en virtud de este último de- ben reinterpretarse los actos ejecutivos que ya de por sí entrañaban un pe- ligro objetivo de lesión del bien jurídico. El mensaje comunicativo de la retirada voluntaria y eficaz tiene fuerza suficiente para marginalizar el men- saje contrario ya expresado mediante los actos realizados. Frente a la interpretación psicológica del requisito de la voluntariedad, aún dominante en Alemania y que hace depender su apreciación del grado de presión psíquica a la que se encuentra sometido el autor, Roxin propone una interpretación conforme a criterios orientados hacia la teoría del fin de la pena: un desistimiento será voluntario cuando exprese un giro interno del autor, un regreso a la legalidad. Si en la tentativa acabada no se logra impedir el acaecimiento del resultado, la buena voluntad del autor dis- puesto a retroceder no es suficiente para hacer decaer la necesidad de pena derivada de razones preventivo-generales. El esfuerzo infructuoso del autor solo puede conducir a la impunidad cuando el hecho no llega a consumarse por otros factores. Al concretar los requisitos para apreciar un «desistimiento voluntario» Roxin recurre al criterio del «incremento de la probabilidad de salvación» en algunos supuestos y al criterio de «máxima seguridad en la salvación» en otros. Así, cuando sea el agente quien evite por sí mismo el resultado, bas- tará con que su comportamiento haya aparecido ex ante como un incremen- to de las posibilidades de salvación; y, cuando intervengan terceras personas o la propia víctima en la salvación del bien jurídico, habrá que exigirse la aportación más segura para la evitación del resultado. A esta tesis se le reprocha su pobreza explicativa, pues —al igual que la teoría del premio y la teoría del «puente de oro»— presenta al instituto del «desistimiento voluntario» como un trato regido por criterios de mercado y no por consideraciones de justicia, que, llevados coherentemente al extremo,

(^26) Entre sus representantes más significados, véase ROXIN, Claus. Op. cit.; y, en el ámbito español, M UÑOZ C ONDE , Francisco. El desistimiento voluntario de consumar el delito. Barcelona: Bosch, 1972, passim.

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permitirían avalar inclusive la impunidad de hechos consumados, siempre que estos pudieran ser compensados con el valor de otro hecho bueno. 27

5. La tesis de la máxima seguridad en la salvación

Rafael Alcácer estima que los actos de salvación posteriores a la tentativa no pueden afectar al injusto, sino exclusivamente a la punibilidad. El desisti- miento es concebido como circunstancia personal de exclusión de pena, 28 que incide sobre el fundamento de la punición de la tentativa, mas no sobre su presupuesto. Según su planteamiento, el peligro para el objeto de bien jurídico constituye el presupuesto de la sanción (ámbito que pertenece al merecimiento de pena como juicio orientado al pasado), mientras que el fundamento último de punición viene dado por el quebrantamiento de la vigencia de la norma, que lo sitúa en el ámbito de la necesidad de pena (juicio orientado al futuro en clave preventiva). 29 Apoyándose en Murmann, concluye que el desistimiento puede entenderse como un subrogado de la pena, en el sentido de que el sujeto que evita voluntariamente la consuma- ción reestabiliza la validez de la norma ya quebrantada con su tentativa. 30 A diferencia del planteamiento de Jakobs, el «desistimiento voluntario» cons- tituiría un equivalente funcional de la pena que opera luego de la perfec- ción definitiva del injusto. A juicio de Alcácer , la reestabilización que fundamenta la impunidad por «desistimiento voluntario» solo deberá ser apreciada cuando el agente haya evitado el resultado lesivo mediante la realización de la acción óptima

(^27) J AKOBS, Günther. Op. cit., pp. 326-328. (^28) ALCÁCER G UIRAO , Rafael. Op. cit., p. 52: «Más concretamente, y como es mayoritario en la doctrina, el desistimiento, en tanto circunstancia personal de exclusión de la pena, hace que la pena de la tentativa devenga innecesaria» [cursivas en el original]. (^29) Sobre esta concepción de injusto, véase ALCÁCER G UIRAO , Rafael. ¿Lesión del bien jurídico o lesión de deber?. Apuntes sobre el concepto material de delito. Barcelona: Atelier, 2003, passim, especialmente p. 121 y ss. (^30) ALCÁCER G UIRAO , Rafael. ¿Está bien lo que bien acaba? La imputación de la evitación del resultado en el desistimiento. Op. cit., pp. 53-54: «[L]o que caracteriza al desisti- miento es precisamente que opera de igual modo que lo haría la pena: con la acción de revocación y la salvación segura del bien jurídico, el autor manifiesta que la norma sigue siendo una pauta correcta y obligatoria de conducta, y devuelve a Alter la con- fianza en que la norma será respetada, dado que con su acción expresa el agente que la norma ha ejercido su autoridad sobre él, al retomar, como suele afirmarse, la senda del Derecho. Así, no es precisa la imposición de una pena para reafirmar la validez de la norma negada por el ilícito realizado, por cuanto es el mismo agente quien, con su acción de desistimiento, «niega la negación» anterior, reafirmando él mismo la validez del ordenamiento. El desistimiento, entonces, puede entenderse como un subrogado de la pena: hace innecesaria la pena porque cumple su misma función» [cursivas en el original].

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libre elección. Así pues, refiriéndose al citado caso del hospital, concluye que, para apreciar un desistimiento voluntario relevante, no hubiese sido necesario que el marido ingrese con su víctima al interior del centro médico y confiese lo ocurrido, sino que hubiese sido suficiente con que, en vez de abandonarla a casi cien metros, la deje a la entrada del hospital y se asegure de que ha sido vista y atendida por el personal sanitario. 31

6. La tesis del desistimiento voluntario como reverso de un ilícito sub-

jetivo

En su segunda tesis doctoral, publicada bajo el título «Fundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa. A la vez, una investiga- ción sobre la fundamentación del ilícito en Jakobs», Marcelo Sancinetti adopta como presupuesto que el «desistimiento voluntario» no puede hacer desaparecer la infracción de la norma ya sucedida^32 y concluye en que dicho instituto debe ser visto como una excusa absolutoria. 33 Con ello, se viene a

(^31) A LCÁCER , Rafael. ¿Está bien lo que bien acaba? La imputación de la evitación del resultado en el desistimiento. Op. cit., p. 88. (^32) S ANCINETTI , Marcelo. Fundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentati- va. A la vez, una investigación sobre la fundamentación del ilícito en Jakobs. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1995, p. 77: «La reducción del desistimiento al caso de la tentativa inacabada es, por cierto, una explicación interna a la institución de la tentativa. Esto no alcanza a explicar, empero, cómo se podría anular una infracción ya existente. O aquel rudimento infringe efectivamente una norma, o no la infringe; la transformación del rudimento no puede ir acompañada de la desaparición de la infracción, en sí ya suce- dida. Esto es asumido aquí como un postulado de la investigación». (^33) Ib., p. 79. Según entiende Sancinetti (p. 77 y ss.), Jakobs admite el desistimiento solo en la tentativa inacabada porque en ella se quebranta una norma flanqueante y no la norma principal. De este modo, tentativa acabada e inacabada serían injustos estructu- ral y esencialmente distintos. Únicamente la tentativa acabada constituiría un que- brantamiento perfecto de la norma principal, mientras que la tentativa inacabada cons- tituiría el quebrantamiento perfecto de una norma de menor jerarquía —norma flan- queante u orientada a la protección de una norma principal—, al igual que la norma de los actos preparatorios formalmente tipificados como hechos consumados. Asimismo, apunta que la distinción tajante que realiza Jakobs entre hecho y genérica conducta posterior al hecho conduce a una solución hostil al desistimiento, que, pese a ser mate- rialmente brillante, se ve oscurecida por el uso de la distinción terminológica entre «tentativa acabada e inacabada», pues, para Sancinetti, la posibilidad de reversión segura es incompatible con el concepto de «tentativa acabada»; en ese sentido, los casos que Jakobs trata como «desistimiento de tentativa acabada» se tratan en puridad de supuestos de «desistimiento de una tentativa inacabada omisiva». Para Sancinetti, la impunidad por abandono de la ejecución o por evitación del resultado solo puede apreciarse antes de que el autor haya llegado a admitir la posibilidad de una consuma- ción dolosa. La evitación del resultado lograda con posterioridad a ello solo podría valer como atenuante, como comportamiento posterior al hecho. Los efectos atenuantes de- berían ser concedidos atendiendo a la seriedad de los actos tendentes a la neutraliza- ción del riesgo, con independencia de si fueron exitosos o no.

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afirmar que el desistimiento voluntario no anula el carácter injusto del he- cho, sino que, tras la evitación voluntaria del resultado o tras la suspensión de la ejecución, decae la utilidad de la sanción penal. Pero ¿cuál es la utilidad de la sanción penal? A la consideración del «desistimiento voluntario» como excusa absolutoria subyace la idea de que la evitación del resultado —entendido en sentido naturalista— debe conside- rarse como finalidad del derecho penal. Mas, si como aquí se considera, al derecho penal solo le interesan los riesgos idóneos para producir determi- nados resultados y no su acaecimiento efectivo, la utilidad de la sanción penal debe afirmarse una vez que el riesgo jurídico penalmente prohibido ha sido producido, y, partir de dicho momento, solo podrá hablarse de me- nor o mayor necesidad de pena en función de que el resultado naturalista sea o no evitado.^34 Luego de la realización de un riesgo idóneo para producir un resultado lesivo de objetos de bien jurídico, la evitación o no del mismo únicamente tiene relevancia en tanto expresa una menor o mayor intensifi- cación del riesgo creado. En tal sentido, luego del resultado en sentido jurídico (creación del riesgo que coincide con el inicio de la tentativa jurídi- co-penal), la discusión sobre la necesidad de pena del hecho ya no discurre en el ámbito de lo cualitativo, sino que la presencia o ausencia de un «desis- timiento voluntario» solo tendría relevancia a efectos de determinar el quan- tum de la respuesta al hecho punible. En su exposición introductoria a los Estudios de derecho penal de Günther Jakobs , Enrique Peñaranda, Carlos Suárez y Manuel Cancio advierten que la aproximación de Sancinetti a la obra de Jakobs resulta arbitraria en lo meto- dológico. Así, estos autores advierten que Sancinetti parte de que lo «objeti- vo» es lo que sucede en el mundo exterior, en contraposición a lo «subjeti- vo» como procesos psíquicos que ocurren en la mente del autor. 35 Sin em- bargo, ni estos no son los criterios de referencia utilizados en la obra de Jakobs, ni dicho sistema está basado únicamente en la « desautorización de la norma, proveniente de un defecto de voluntad », 36 sino que el contenido de la

(^34) La dimensión utilitarista de la pena es destacada con gran claridad por Lesch. Sinteti- zando al máximo, este autor plantea una teoría funcional retributiva y compensadora de la culpabilidad, que combina una dimensión dialéctico-hegeliana y una práctico-utili- tarista. Por un lado, la función del derecho penal es absoluta (raigambre hegeliana) porque se pena quia peccatum est y no ne peccetur, pero, por otro lado, también es relativa (dimensión práctico-utilitarista), porque la pena no es un fin en sí misma —no es absoluta ab effectu—, sino que tiene una función: el mantenimiento de las condiciones fundamentales de la coexistencia social, de la identidad normativa de la sociedad. Para una aproximación a estos planteamientos, véase LESCH, Heiko Hartmut. La función de la pena. Trad. de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1999, passim. (^35) SANCINETTI, Marcelo. Op. cit., pp. 13-16, 40-45. (^36) Ib., p. 40.

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tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consuma- ción del delito, como cuando desencadena o provoca la actuación de terce- ros que son los que finalmente lo consiguen. Los tribunales españoles otorgan al requisito de la voluntariedad un ca- rácter decisivo para apreciar las consecuencias eximentes del desistimiento, valorando a tal efecto la intencionalidad del sujeto expresada en la acción de salvamento. En esta línea, se inscriben dos SSTS que resolvieron supuestos semejantes al caso del hospital enjuiciado por el BGH en 1982. La más reciente es la STS de 5 de diciembre de 2003 (RJA 2003/8829), ponente: Jiménez Villarejo. Según el relato fáctico, luego de que el procesado le insis- tiera infructuosamente a su excompañera sentimental reanudar la convi- vencia que mantuvieron durante dos años, le propinó dos puñaladas en el cuello y una en el tórax con un cuchillo de cocina con hoja de cierra y 16 cm de longitud. Posteriormente, tras obtener de ella la promesa de que volvería a convivir con él si le curaba las heridas, la dejó en las cercanías de un hospital, donde fue atendida y salvada de morir. El TS apreció en este caso el requisito de eficacia, al considerar que la acción del acusado contri- buyó decisivamente a la salvación de la vida de la víctima, pero desestimó la existencia de voluntariedad por considerar que el desistimiento activo exige la desaparición del dolo inicial de ejecución cuando el autor realiza los actos impeditivos y que, en el caso enjuiciado, ello no podía ser afirmado, pues el acusado llevó a la víctima al hospital solo tras haber obtenido de ella la promesa de que volvería a convivir con él. El TS mantuvo la condena por homicidio doloso en grado de tentativa, valorando la conducta del acusado, posterior a la agresión, como atenuante de reparación del daño (art. 21. CP95). Por su parte, en la STS de 17 de septiembre de 2001 (RJA 2001/9465), ponente: Bacigalupo Zapater, se apreciaron los efectos eximentes del «de- sistimiento voluntario» en un caso en que el acusado clavó un cuchillo afi- lado de diez cm de longitud en el dorso de su esposa y, posteriormente, la trasladó a un centro médico de urgencias cercano a su casa, desde donde fue llevada en una ambulancia a un hospital, acompañada en todo momento por el acusado. La víctima fue intervenida quirúrgicamente y salvada. El TS consideró que la inmediata puesta en movimiento de la actividad sanitaria que finalmente permitió salvar la vida de la mujer comporta el cumpli- miento de las exigencias de eficacia del desistimiento y, respecto al requisito de voluntariedad, afirmó que, si bien fue el susto posterior a la agresión lo que motivó la acción salvadora del acusado, ello no debe impedir apreciar un desistimiento relevante, pues la exigencia de voluntariedad no requiere una motivación especial, siendo suficiente que la decisión de salvación no haya sido motivada por factores externos y que el autor no haya reconoci-

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do la continuación como carente de sentido. En este caso, el TS anuló la sentencia recurrida que condenaba al acusado por un delito de homicidio en grado de tentativa y falló condenándolo por la autoría de un delito con- sumado de lesiones.

III. Consumación jurídico-penal frente a consumación físico-natu-

ral: la normativización de la distinción entre «tentativa inacaba-

da» y «tentativa acabada»

Günther Jakobs empieza su estudio sobre «el desistimiento como modifica- ción del hecho» advirtiendo que cualquier reflexión sobre el desistimiento requiere previamente dejar sentado cuál es el fundamento de la tentativa. Y, en términos generales, con independencia de cuál sea este —la objetiva puesta en peligro del bien jurídico o la manifestación del dolo en el he- cho—, afirma que, tras el inicio de la ejecución del delito, algo ha quedado ya consumado y, ciertamente, algo cuya realización puede ser penada con justicia. 38 Esta perspectiva metodológica, que acierta al vincular la discusión sobre el fundamento de los efectos eximentes del «desistimiento voluntario» con el fundamento del castigo de la tentativa, goza de cierto predicamento en la doctrina alemana y española. A mi juicio, esta perspectiva de análisis debe considerarse adecuada, pues todo intento de explicar las razones por las que se prescinde de pena en los casos en que el autor abandona voluntariamente la ejecución ya iniciada o evita el resultado no es más que el intento de explicar por qué en dichos supuestos decae la razón por la que se castiga la tentativa. 39 Así, dentro del sector doctrinal que atribuye al instituto del «desistimiento voluntario» carácter de causa de exclusión o de disminución del injusto penal, Wolfgang Frisch lo concibe como el caso paradigmático en que la ausencia de necesidad de pena procede del propio injusto y en- tiende que el autor que desiste de la comisión del delito reduce la relevancia penal de su comportamiento al manifestar un regreso a la legalidad que

(^38) J AKOBS, Günther. Op. cit., p. 325. (^39) Sobre la opinión —cada vez más extendida entre los monografistas del «desistimiento voluntario»— relativa a que la explicación cabal de la exención de pena por desisti- miento pasa por reflexionar en torno al fundamento del castigo de la tentativa, cfr. BENLLOCH PETIT , Guillermo. «Las diferencias entre el injusto de la tentativa imperfecta y el de la tentativa perfecta y sus consecuencias en materia desistimiento». En Esiquio Sánchez Herrera (coord.). Entre el funcionalismo y el principialismo, y las instituciones dogmáticas. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2002, p. 310 (nota 600).

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«tentativa acabada», cuya cabal delimitación exige que previamente se acla- ren los conceptos de (i) «inicio de ejecución del delito», (ii) «consumación jurídico-penal» y (iii) «consumación físico-natural». (i) La determinación del inicio de la ejecución del delito es llevada a cabo de la mano de la teoría de la imputación objetiva del comportamien- to. El derecho penal utiliza este aparato teórico como esquema de interpre- tación de comportamientos que opera en función del código binario: per- mitido/prohibido. Si la prestación del derecho penal, en tanto subsistema del derecho, reside en asegurar o garantizar en un plano ideal la vigencia de aquellas expectativas de conducta que pertenecen al núcleo de la identidad normativa de la sociedad en que opera, será interpretable como penalmente prohibido —socialmente perturbador o intolerable— precisamente todo comportamiento que exprese o comunique un sentido contrario a la validez de dichas expectativas. Teniendo como principio rector la idea de autorres- ponsabilidad o competencia (« no todo atañe a todos ») 44 y partiendo de la necesidad de reducir la complejidad inherente al carácter altamente anóni- mo y estandarizado que presentan en la actual configuración social los con- tactos interpersonales, el sistema de imputación penal se estructura sobre la noción de rol social.^45 Bajo esta comprensión, la dogmática penal ha desa- rrollado los denominados subinstitutos liberadores de la imputación obje- tiva, 46 cuya virtualidad radica en considerar como penalmente no prohibi- dos aquellos comportamientos que, aunque de acuerdo con las leyes de la causalidad natural, produzcan el menoscabo de objetos fácticamente valio- sos, es decir, aquellos comportamientos que a) tengan carácter de riesgo permitido en el concreto contexto sociojurídico en que tiene lugar la interac- ción; b) se lleven a cabo bajo la vigencia del principio de confianza ; c) sean de competencia (exclusiva) de la víctima ; o d) no exista, respecto de su ejecu- ción, un deber de evitación, con independencia de los conocimientos espe- ciales que pudiese contar el agente ( prohibición de regreso ). La calificación de un comportamiento como objetivamente imputable equivale a afirmar el inicio de la ejecución del delito, esto es, el tránsito de la preparación a la

(^44) J AKOBS, Günther. «La prohibición de regreso en los delitos de resultado. Estudio sobre el fundamento de la responsabilidad jurídico-penal en la comisión». Trad. de Manuel Cancio Meliá. En Estudios de Derecho Penal. Op. cit., p. 266. (^45) Sobre el rendimiento del concepto de rol social en el sistema de imputación penal, véase PIÑA R OCHEFORT, Juan Ignacio. «Rol social y sistema jurídico-penal. Acerca de la incorporación de estructuras sociales en una teoría funcionalista del derecho penal». En El funcionalismo en derecho penal. Libro Homenaje al profesor Günther Jakobs. T. II. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 41-60. (^46) Cfr. J AKOBS , Günther. La imputación objetiva en Derecho penal. Trad. de Manuel Can- cio Meliá. Colección de Estudios, n.º 1. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998, passim.

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tentativa jurídico-penal. La diferencia entre uno y otro estadio es cualitati- va, pues —conforme se establece en el artículo 16 CP91—, mientras la fase de preparación designa un ámbito de libertad jurídicamente garantizada (no punible), con la fase de la tentativa se ingresa en el ámbito de lo puni- ble. A partir de este momento, ya puede afirmarse el completo quebranta- miento de la vigencia de la norma por parte del autor, esto es, la configura- ción del injusto típico. (ii) La consumación jurídico-penal se produce cuando, habiéndose iniciado la ejecución del delito, el sujeto pierde la posibilidad segura de revocar el riesgo creado. Aunque en la práctica muchas veces el «inicio de la ejecución del delito» coincidirá con la «consumación jurídico-penal», también son imaginables su- puestos de disociación entre ambas fases del iter delictivo. La diferencia entre el comienzo de la tentativa jurídico-penal y la consumación jurídico-penal es sim- plemente cuantitativa. El injusto típico jurídico-penalmente consumado ex- presa, respecto a la tentativa ya iniciada pero aún no consumada, un mayor grado de intensidad en la defraudación de expectativas normativas. Según esta comprensión, afirmar que en toda tentativa el quebrantamiento de la norma es ya completo (perfecto) no excluye la posibilidad de que dicho quebrantamien- to pueda seguir intensificándose hasta llegar a la consumación jurídico-penal y a la consumación físico-natural. Asimismo, el tránsito cuantitativo que experimenta el injusto típico lue- go de la consumación jurídico-penal determina que el quebrantamiento inicial de la vigencia de la norma — provisional aunque cualitativamente completo— se considere como ruptura definitiva. Si luego del inicio de la ejecución y antes de que el sujeto pierda el control sobre la posibilidad segura de revocar el riesgo creado, la infracción de la norma es completa pero provisional ; luego de que se produce dicha pérdida de dominio, el quebrantamiento —que sigue siendo completo— se torna definitivo. La provisionalidad que caracteriza al injusto típico aún no consumado deter- mina la posibilidad de que el sujeto revoque parcialmente el sentido de su comportamiento. El hecho no debe ser entendido como un mero suceso histórico, sino como un acontecimiento portador de sentido, de significado en la comuni- cación. La significación definitiva del suceso para la validez de la norma solo puede ser determinada a partir del momento en que el autor se separa o es separado de su hecho. Mientras esto no suceda, la posibilidad de una rever- sión del sentido comunicativo resulta todavía posible, pues no se tratará de un hecho pasado, sino de un acto comunicativo aún abierto y susceptible de revocación en el presente por parte del propio auto. 47

(^47) J AKOBS , Günther. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputa-