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1. Origen del Estado y el Derecho (Corriente Idealista)
Cualquiera que sea de las dos, Estado y Derecho, tienen que buscar el mismo fin para la felicidad del individuo que viva en una sociedad, y estar al servicio de este, por su parte el Estado tiene que organizarse de una forma que busque aquellos fines y metas que se proponga como ente supremo y ordenador, y por su parte el Derecho le dará aquel, el mecanismo jurídico necesario para realizarlos, entonces al jugar este papel de ambos, el individuo impacta de una forma que se relaciona con ambos y de la cual es el creador originario del Estado y Derecho, pero para esto llegase tendría que subordinarse a las normas jurídicas implantadas dentro del Estado y del Derecho. Un autor llamado Hegel quien ve desde otro de punto de vista acerca de la creación o más bien de la relación del Estado y del Derecho, relacionándolo desde una teoría idealista, y que dice que la idea de que el Estado es la realización la idea moral, así como el instrumento más noble para alcanzar y respetar la libertad humana, pero no separa el Derecho del Estado, sino que los considera indisolublemente ligados, supuesto que además de ser el Estado la objetivación de la idea moral y su forma de realización, en el encarna tanto la voluntad objetiva como la subjetiva, es decir, la colectiva y la individual. Cierto es que Hegel al no hacer una separación entre el Derecho y el Estado, este va a ser creado bajo una cierta tesis moralista, que si bien es cierto entrañaría valores como el bien común y la justicia que es el fin de ambos al final de cuentas, ya que la humanidad representa la unidad moral, que dejando un progreso con el tiempo y modificando el Derecho y hasta a veces el Estado, que más adelante lo explicaremos en las teorías que forman al Estado y desde el punto de vista que lo conciben, con las teorías realista e idealista. Otra cuestión ha surgido del hecho de que la regla de derecho se distingue de las demás reglas de la vida social, principalmente por el elemento de la coacción pública que le da su sanción. Algunos jurisconsultos han concluido de esto que la regla de derecho es una creación del Estado. El Derecho es otro de los elemento formativos del Estado en cuanto lo crea como suprema institución pública y lo dota de personalidad, bien, el Derecho produce al Estado, como hemos visto autores han afirmado que los dos surgen al mismo tiempo, pero otros dicen que el Derecho es anterior al Estado, ya que este lo constituye y le da forma y personalidad jurídica, es cierto, lo dota de una personalidad jurídica, pero más no lo constituye y forma, sino que este al relacionarse cierta colectividad ya esta formando un ente social pero de ahí le seguirá dotarlo de una personalidad jurídica, y es aquí cuando se vincula con el Derecho, esta creencia en un derecho anterior al Estado constituye el fondo mismo de los conceptos emitidos en materia de organización estatal, desde el
siglo XVI y XVIII, por los juristas y filósofos de la escuela del derecho natural. Autores como el Dr. Basave Fernández del Valle afirman que, aunque el Estado y el Derecho tienen su misma raíz en la vida humana y responden al mismo impulso de ordenar y objetivar esta vida, tienen una esencia distinta. La corriente idealista tiene comúnmente como móvil el repudio de las estructuras sociales, políticas, jurídicas o económicas dadas en la realidad, propugnando su sustitución por aquellas que correspondan al tipo ideal del Estado, sin pretender, por tanto, el suministro de un concepto científico de este, ya que lo idea en la esfera del deber ser y bajo el signo personalista de los pensadores cuyas concepciones pertenecen a dicha corriente.
2. Origen del Estado y el Derecho (Corriente Materialista)
Aquí deviene otra explicación de cuando surge el Estado y cuando se relaciona el Derecho con el Estado, así, pues , el Estado y el Derecho surgieron históricamente al mismo tiempo y a consecuencia de idénticas causas, las cuales son: la aparición de la propiedad privada y la división de la sociedad en clases antagónicas. El Derecho se compone de normas que, o bien fueron establecidas directamente por el Estado, o bien han sido sancionadas por el. Así pues, el Derecho es inconcebible sin un Estado que a través de sus organismos ejerza la actividad relacionada con los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Por otra parte el Estado podría existir sin el Derecho? Esto seria imposible, primero porque el Estado presupone una actividad coordinada de sus organismos y funcionarios, que, para ello, deberán hallarse en determinadas relaciones de subordinación, y estas relaciones exigen como algo necesariamente objetivo, su fijación en la correspondientes reglas obligatorias, en las normas de Derecho, que regulen la marcha de los servicios. Por consiguiente, la organización misma del mecanismo estatal deberá adquirir forma en el Derecho. Hay quienes afirman que el Estado se origina en el momento en que se opera en una colectividad humana, esto hemos referido en paginas anteriores, ya que hemos tratado que al momento de formarse una colectividad de personas humanas, se origina por fuerza el Estado, viéndolo desde el punto de vista de la definición jurídica que se le da, y la cual es la organización de la estructura organiza y que se desarrolla y forma la colectividad, otra clara diferencia y que podía sernos de utilidad es que existe una separación de gobernantes y gobernados, debido a que los primeros denotan una gran fuerza física, económica, religiosa o de cualquier otro orden, ahora como dice Duguit, el de la diferenciación apuntada, que obedece a causas de diversos orden, pero reconoce que si tal fenómeno origina el nacimiento del Estado,
propiedad colectiva, que se extendía a los fundamentales medios de producción: la tierra con todos sus objetos de actividad productiva que se hallaban en ella (animales, plantas, materias primas para la construcción de medios de trabajo y otros instrumentos para la producción.
Los primeros hombres no tenían ni la más remota idea de la propiedad privada sobre los medios de producción. Existía la propiedad personal sobre algunos instrumentos de producción que se utilizaban, tanto en el proceso productivo como para la defensa contra las fieras o contra otras tribus.
Esta propiedad personal que poseían algunos individuos de la comunidad, actuaba subordinada a la propiedad colectiva y en beneficio de toda la comunidad. Por tanto, la propiedad sobre los medios de producción determina las relaciones de producción en cualquier formación económico- social. En este caso las relaciones de producción son de colaboración y ayuda mutua, sin explotadores ni explotados, teniendo como base la propiedad colectiva.
“La primera forma de propiedad – escribía Marx – es la propiedad de la tribu. Esta forma de propiedad corresponde a la fase inicial de la producción en que un pueblo se nutre de la caza y de la pesca o a lo sumo, de la agricultura”.
Con el desarrollo de las fuerzas productivas, el trabajo de los que se dedicaban a la agricultura y a la ganadería, comenzó a producir mas medios de sustento, aparece el plus producto, en estos momentos un hombre era capaz de producir lo que necesitaba y un excedente; ello posibilidad de no matar a lo prisioneros que se obtenían producto de las luchas tribales, estos prisioneros ahora fungían como esclavos. Se apoderaban de estos las familias más ricas, aristocráticas.
El trabajo de los esclavos acentuaba la desigualdad, pues lógicamente las economías que disponían de trabajo esclavo se enriquecían rápidamente. Se acentuaba más y más la desigualdad patrimonial, los ricos iban convirtiendo en esclavos suyos no solo a los prisioneros de aquellas llamadas guerras, sino también a sus propios parientes y hermanos de tribus arruinados y endeudados. Así surgió la primera división de la sociedad en clases, la división en esclavistas y esclavos. Apareció la
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explotación del hombre por el hombre, vale decir, la apropiación gratuita por unos del trabajo de otros.
2.2 Organización de la sociedad Primitiva
La comunidad primitiva constituyó la fase del desarrollo más larga de la sociedad humana. Data de más de un millón de años.
Instrumentos de trabajo
Los primeros instrumentos de trabajo del hombre primitivo se confeccionaron de palo y piedra. Sin embargo, los instrumentos de trabajo propiamente dicho aparecen desde el instante en que los antepasados del hombre comienzan a utilizar los objetos de la naturaleza no de vez en cuando, sino de un modo sistemático, cuando empiezan a darle una u otra forma. Uno de los primeros instrumentos de trabajo del hombre primitivo fue la masa de mano. Después de la masa apareció el hacha de piedra y la lanza de piedra. La combinación del palo y la piedra permitió elaborar instrumentos de trabajo más productivos. El hombre primitivo recogía alimentos, cazaba y pescaba. Con la aparición del hacha de piedra y la lanza, la caza se convirtió en la forma fundamental de actividad laboral. El la comunidad primitiva los hombres realizaban en común las actividades económicas. El trabajo conjunto despertó la conciencia humana y desarrolló la mente. En el curso de la actividad laboral surgió la necesidad de intercambiar experiencias. Al principio lo hacían por medios de gestos y más tarde surgió y se desarrolló el lenguaje.
Desarrollo de los instrumentos de trabajo
Fue un gran paso de avance en el desarrollo de la sociedad primitiva el descubrimiento y la conquista del fuego y su obtención por procedimientos artificiales. El dominio de la fuerza del fuego permitió al hombre primitivo disponer de un medio de defensa más seguro contra los ataques de las fieras y el frío, descender de los árboles y construir sus primeras viviendas, lo que posibilitó poblar zonas con clima moderado. Aprovechando el fuego, el hombre podo preparar comidas menos primitivas y más variadas, lo que contribuyó al desarrollo
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distintas gens. Sin embargo, el varón de una misma gens podía enlazarse con cualquier mujer de otra gens, y la mujer de una gens dada, con el hombre que fuera de otra gens. En estas condiciones era difícil establecer la paternidad, y la cuenta de la descendencia se llevaba sólo por la línea materna.
El matriarcado y el patriarcado La forma inicial de la comunidad gentilicia fue la gens matriarcal, que era un conjunto de personas vinculadas entre sí por los lazos consanguíneos por línea materna. Al frente de la gens estaba la mujer.
El trabajo colectivo y la propiedad colectiva El bajo nivel de desarrollo de los instrumentos de trabajo hacía impotente al hombre primitivo en la lucha contra la naturaleza y por ende no podía obtener los medios de existencia individualmente. Para vivir, los hombres se veían obligados a unirse en grupos, a trabajar en común. La actividad laboral de los hombres desde el momento de su aparición sobre la faz de la tierra, fue una actividad conjunta, colectiva.
El carácter directamente social del trabajo En la comunidad primitiva se formó una economía bastante variada, que comprendía la agricultura, la caza, la pesca, la ganadería, la alfarería, la elaboración de instrumentos de trabajo, etc. A pesar de esto no se había llegado a un división del trabajo estable entre los miembros de la comunidad. Sólo existía la división del trabajo según el sexo y la edad. La masa fundamental de la población apta para el trabajo era aprovechada alternativamente en los más variados tipos de trabajo. La colectividad decidía que clase de trabajo debía realizarse en uno u otro período de tiempo y quien debía ejecutarlo. Cada uno se sometía a la voluntad única de la colectividad. Por ello el trabajo de las personas aisladas era una partícula necesaria del trabajo social y se manifestaba en el propio proceso de trabajo como trabajo directamente social.
2.3 Desintegración del Régimen de la comunidad primitiva
La Desintegración de la comunidad primitiva es el Período histórico que media entre la comunidad primitiva y la sociedad esclavista que se caracteriza por el surgimiento de la división social del trabajo, el excedente de producción y la propiedad privada sobre los medios de producción.
Surgimiento del producto adicional
Con el empleo de instrumentos de trabajo confeccionado con metal (primero el cobre y luego el bronce) se inició un período trascendental en el desarrollo de las fuerzas productivas de la sociedad primitiva.. pero los cambios más significativos operados en las fuerzas productivas se debieron a la utilización del hierro en la confección de los instrumentos de trabajo. El aprovechamiento de los metales en la fabricación de los instrumentos de trabajo, influyó en todos los aspectos de la vida laboral del hombre primitivo. En primer lugar suscitó una considerable elevación de la productividad del trabajo en la agricultura, la ganadería, la pesca, etc. Y esto a su vez se reflejó en las relaciones económicas de producción. Surgieron fenómenos de la vida económica de la sociedad completamente desconocidos: el trabajo adicional y el producto adicional. El tiempo de trabajo de los miembros de la comunidad comenzó a dividirse en tiempo de trabajo necesario y tiempo de trabajo adicional. Durante el tiempo de trabajo necesario, los miembros de la comunidad crean la cantidad de productos que les son suficientes para satisfacer sus necesidades apremiantes. A lo largo del tiempo de trabajo adicional se crea un excedente de productos, complementariamente a los necesarios para existir, es decir, se crea el producto adicional.
Desarrollo de la división social del trabajo
División social del trabajo
En la medida que se desarrollan las fuerzas productivas, el trabajo va adquiriendo un mayor grado de especialización. La división del trabajo entre los hombres, rebasa los marcos de una comunidad primitiva, de una gens y de una tribu. Se forma el sistema de la división social del trabajo. Las tribus ganaderas se separan de las demás tribus. De esta manera, unas tribus se dedican a la agricultura y otras al pastoreo. Al separarse las tribus de pastores, ganaderos, se produjo la primera gran división social del trabajo.
2.4 Aparecimiento del Estado
El Estado tiene una situación en el espacio y el tiempo. Su marco es occidental y europeo. Es un concepto histórico que surge como resultado de un largo proceso que comienza en los s. XIII y XIV, se afianza en el Renacimiento y adquiere plena forma en el s. XIX. Está unido a las primeras monarquías absolutas inglesa, francesa y española, las cuales culminan unos procesos de unificación territorial y asunción del poder por el rey frente al sistema de reparto del poder existente en el modelo feudal.
Al final en todos los países se producirá, antes o después, un choque y la aparición del Estado liberal. El Estado surge por la aparición de una serie de supuestos:
Economía. Se pasa de unas economías cerradas a unas abiertas, gracias al comercio.
Sociales. Aparición de la burguesía y progresivo incremento del poder del Rey.
Nuevos descubrimientos.
Fin del dogmatismo religioso
División entre la Iglesia y la Monarquía
Aparición de ejércitos permanentes
El nuevo y centralizado poder del Rey (origen divino) Aparición de sentimientos nacionales
No hay un único modelo o pauta de evolución hacia el Estado moderno, sino que dependerá de cada país. Esta evolución pervive con estructuras feudales.
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2.5 Origen del Estado
El Estado moderno que hoy conocemos, y al que nos referiremos, es de aparición tardía en la historia. Corresponde a una etapa posterior, dentro de la evolución social y política de la humanidad, evolución que ha tomado sus siglos. La historia nos muestra hombres con-vivientes. Hombres que desde su aparición han buscado vivir juntos organizadamente; pero la convivencia social y política es algo complejo, algo que cambia y evoluciona.
La inteligencia humana y las manos construyen permanentemente el orden social y político. Evolucionan tanto las relaciones sociales, como las ideas, los sistemas de relaciones y las formas de autoridad; en una palabra, evolucionan las instituciones políticas. Dice P. Teilhard de Chardin.:
Este aumento de interioridad mental, y, por tanto, de poder inventivo, en la medida en que aumenta simultánea e inevitablemente el radio de acción y el poder de penetración de cada elemento humano frente a los demás, tiene como efecto directo el super-comprimir sobre sí la Noosfera: esta super-compresión desencadena automáticamente una super-organización, que perfila también una super-compresión, y así sucesivamente.
Aunque es exageradamente sencillo y formal, el esquema elaborado por Burdeau es de utilidad pedagógica para abordar el tema que estamos tratando. Dice él que se puede observar, en toda sociedad, una evolución del Poder según fases de duración extremadamente variable, pero que en ellas aparecen sucesivamente: el Poder anónimo, el Poder individualizado, el Poder institucionalizado y, finalmente, a veces, una vuelta periódica al tipo del Poder individualizado.
a) El Poder social inmediato o anónimo es propio de las sociedades cerradas, es decir, de los grupos aislados económica y culturalmente. Por ello, este tipo de Poder caracteriza a los llamados grupos primitivos ( clan, tribu, aldea). El Poder inmediato tiene, por lo general, un carácter eminentemente mágico y sagrado, gerontocrático y ritualista. Lo describe Lapiérre en estos términos.
Es aquel que se impone a todos los hombres de un grupo sin ser ejercido por ninguno o por algunos de ellos. Nadie manda y todo el mundo obedece. Los usos y las costumbres son observados, las tradiciones respetadas por
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una situación que es ya social, pero no todavía estatal, surge una situación estatal? ¿Cómo de un orden social, pero aún no estatal, se llega a un orden estatal?
Bien dice Kelsen a este respecto:
3. Teoría Objetiva y Materialista del Estado y del Derecho
La concepción materialista de la historia parte del principio de que la producción, y consiguientemente la distribución, es la base de todo orden social; que en toda sociedad históricamente dada, la distribución de la producción y la consiguiente estratificación social en clases o Estados depende de lo que se produce y cómo se produce y de cómo se intercambia lo producido.
Según esta concepción el hombre es un ser dotado de instinto social, provisto de tendencias que le llevan a una convivencia permanente con sus semejantes, instinto social al que el hombre obedece para luchar mejor por la existencia.
Por ello, en el fondo de toda cuestión social late la forma de la economía social.
Sobre todo, según esta doctrina, el derecho de un pueblo se determina por las peculiaridades de las relaciones económicas.
Así pues, a los fenómenos extremos en el espacio corresponden en la sociedad, los fenómenos económicos. Estos fenómenos económicos - sociales son, según el materialismo social, hechos de la naturaleza. Nacen; se transforman y perecen, todo ello según procesos susceptibles de investigación natural. Como un todo constituyen la materia de la vida social del hombre; en su vida y extinción representan el movimiento de tal materia. El estudio científico de la vida social ha de revertir en definitiva en el estudio de los fenómenos económicos.
Con esto no desconoce esta doctrina en absoluto la trascendencia de las ideas en el sentido más amplio de la palabra; no niega la presencia de fines ideales en las representaciones y anhelos humanos ni se le escapa el hecho de que esas ideas
han sido frecuentemente y pueden seguir siendo la causa inmediata de los cambios en el terreno jurídico. Pero cree que los fenómenos espirituales colectivos de la historia de la humanidad no son otra cosa que reflejos de la situación económica.
II. Marx partió en su doctrina de Hegel (véanse sus Líneas fundamentales de la filosofía del derecho, 1821, así como sus Lecciones de Filosofía del Derecho publicadas en 1837, después de su muerte).
Esta filosofía parte de los siguientes postulados fundamentales: a) El fundamento del mundo es la razón. Esta es suejeto absoluto. Lo absoluto es el espíritu que se revela a sí mismo. Sólo este existe veraz, y permanentemente; todo se deriva de él; a él solo, por su esencia, le corresponde la realidad (de ahí su apotegma: lo que es racional es real y viceversa). b) La razón se realiza ella misma. Es un proceso de continuo devenir. El mundo constituye un proceso evolutivo (no en el sentido de la más moderna teoría de la evolución de las especies) a saber: el automovimeinto de lo absoluto. c ) Esta continua auto modificación de lo absoluto se desarrolla en forma dialéctica. Cada concepto lleva en sí mismo el contrario; en un punto determinado ha de invertirse en el contrario. Según ello la evolución dialéctica de las cosas se hace de tal modo que un concepto se determina a sí mismo, establece determinaciones en sí mismas y las suprime y con esta supresión gana el mismo una determinación afirmativa, más rica y más concreta (Filosofía de la Historia, introducción). Más o menos de este modo se establece una proposición como verdadera, a ella se opone la proposición negatoria; ha de seguir una negación de la negación; necesariamente hemos de buscar un tercer término más alto.
3.1 Esencia del Estado
ESENCIA DEL ESTADO
Un grupo de individuos al asentarse en un territorio, constituyen una nación, la cual al organizarse jurídica y políticamente dan forma al Estado, convirtiéndose entonces en una agrupación humana con características propias, que la diferencian de los demás grupos sociales. Para entender el concepto de Estado y diferenciarlo del término Nación, el cual es usualmente usado como su sinónimo, debemos dar definición a este último, como la expresión humana del Estado, es el grupo social con
3.3 Rasgos Característicos del Estado
Los rasgos característicos del Estado son: a. Organización representativa de la clase dominante. b. Tiene un aparato coercitivo c. La obligatoriedad y generalidad de sus ordenes. d. Su soberanía.
3.4 Esencia del Derecho
"La Ciencia Jurídica tiene una base por excelencia en la justicia, el derecho, y las virtudes que la regulan. Justicia (virtud y esencia) y derecho (hechos, normas, existencia) son nociones que están desde que el Derecho como Ente (ciencia o disciplina jurídica) ) pudo haber nacido, y no hay más diferencia entre ellos en el sentido de que ambos (justicia y derecho) forman un solo Ente, indivisible y ontológico, "Derecho".
Así, mientras la Justicia es la esencia del Derecho; el derecho (normas y hechos) es la existencia del Derecho."
La noción de Esencia , en latín "essentia" , es uno de los fundamentos primarios o básicos estudiados por aquella ciencia denominada Ontología. Hablar de esencia , es hablar de aquello que todo Ente o Ser posee. De por sí, es propiamente trascendental, pues nada puede darse, ni en la realidad ni en la mente, si no posee alguna esencia.
Ahora bien, haciendo una evaluación impecable de la Naturaleza Ontológica del Derecho , resulta necesario y a la vez complejo el poder determinar aquello que pueda ser llamado "Esencia del Derecho" , en latín "essentia iuris" , esto es, la unidad primordial del Derecho , el núcleo central o básico, el quid , el meollo profundo sin el cual el Derecho no podría ser lo que es.
A través de una prudente investigación y búsqueda de tal essentia iuris , ha sido posible determinar que efectivamente existe una noción universal en donde se engloban todas las manifestaciones de lo jurídico que supone una base indiscutible del sentido ontológico del Derecho.
Este principio esencial, el cual abarca dentro de sí todos los derechos que han habido y son en el mundo, se llama "Justicia".
La Justicia es el principio fundamental de la moralidad , virtud entendida como la aplicación escrupulosa de las normas que regulan las relaciones de los individuos o grupos de individuos en cuanto partes del todo social. Ahora bien, esta virtud tiene como objeto el Derecho.
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El derecho objetivo supone un derecho subjetivo de la persona o sociedad a quien se debe y que implica en los demás, la obligación moral a acatarlo. Finalmente, el derecho natural y la ley natural son las que confieren el derecho objetivo y subjetivo. La virtud de la Justicia, entonces inclina de un modo permanente a las personas a dar a cada uno su derecho. Cuando las distintas formas de Justicia cumplen su objeto, dando a cada uno – personas, familias, sociedades intermedias y comunidad política- lo que le es debido, su derecho, todos los sectores del Estado cumplen su misión y están orgánica y jerárquicamente ubicados en el cuerpo social y, por eso mismo, se logra el bien de la comunidad: el Bien Común. El orden logrado por la Justicia, el orden justo de la sociedad y el bien común son lo mismo, son denominaciones distintas que indican una misma realidad: el orden logrado en la sociedad para conseguir su fin, el mismo fin que ostenta el Derecho como disciplina jurídica. Todo cuanto hay de verdadero, de noble, de justo, de puro, de amable, de honorable, todo cuanto sea virtud y cosa digna de elogio, todo eso tenedlo en cuenta ( Sagradas Escrituras. Filipenses 4, 8 ). Aquello que es puro , virtud , no es sino una esencia , la cual es materializada por su existencia , que se traduce en actos y hechos.
