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"Contrato y Deber Fiduciario: Aportes desde la visión del sistema americano”
Tipo: Monografías, Ensayos
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Trabajo Final: “Contrato y Deber Fiduciario: Aportes desde la visión del sistema americano” Alumno: Eduardo Daniel Mestre DNI: 18272593 (mestreeduardodaniel@gmail.com) Marzo 2021
1. Introducción, Sección I (pág. 2) Sección II. (pag7) A. Ley fiduciaria y contratos (pag.7) B.Enfoque no económico de la doctrina legal explica mejor los fenómenos? (pag.11) Sección III (pag.22) Concluyendo (pag.27)
las más importantes. A veces, sin embargo, el problema de la contratación es insoluble, al menos al inicio del trato entre las partes. (Volvemos en la Sección III a este importante aspecto) Una de las partes del contrato puede desear un objetivo (ingresos máximos de una inversión, un resultado favorable de un litigio) pero no tiene ni idea ni se preocupa mucho de cómo lograr el objetivo. Los especialistas en la consecución de este objetivo (fideicomisarios, directivos, abogados) se comprometen a prestar sus esfuerzos. Cuando la tarea es compleja, cuando los esfuerzos llevaran un tiempo sustancial, cuando el director no puede medir (o evaluar) el esfuerzo del agente, cuando una evaluación del resultado no es un buen sustituto para medir el esfuerzo (porque el resultado puede atribuirse a la suerte , o a un esfuerzo superior por parte de algún competidor), y cuando una relativa escasez de información dificulta la extracción de conclusiones, incluso cuando el resultado puede ser muy informativo, un contrato detallado sería una tontería. Cuando una parte contrata el conocimiento y la experiencia de la otra, no hay mucho que se pueda escribir. En lugar de compromisos específicos, el agente asume un deber de lealtad en la consecución del objetivo y un deber de diligencia en el desempeño. Estos deberes legales reflejan tanto la naturaleza de la elección del director (está contratando expertos) como una condición obvia (el director no está dispuesto a ponerse a merced de un agente cuyo esfuerzo y logros son sumamente difíciles de monitorear). Este es el paquete "fiduciario", pero aún está vacío. ¿Qué significan términos como "deber de lealtad"? Debido a que el proceso es contractual, porque tanto el principal como el agente entran en este entendimiento para obtener una ganancia, los detalles deben ser aquellos que maximicen esa ganancia, que las partes contratantes pueden dividir. Desde que Ronald Coase publicó "El problema del costo social", se ha entendido que las reglas legales pueden promover los beneficios de los esfuerzos contractuales en un mundo de escasez de información y altos costos de transacción prescribiendo los resultados que las propias partes habrían alcanzado si la información ha sido abundante y las negociaciones sin costo.^2 (^2) J. Law & Econ. 1 (1960).
Las reglas no pueden transferir riqueza de los agentes a los principales, no mientras el precio que los agentes cobran por sus servicios no esté regulado. Actuar sobre la base de la creencia moral de que los agentes deben ser desinteresados no mejorará la situación de los directores; en cambio, dará lugar a menos agentes o mayores costos de contratación de agentes. Con poderes limitados por la competencia y el sistema de precios, los jueces deben elegir entre promover la contratación de las partes (y así aumentar la riqueza privada y social) y frustrarla (perjudicar a las partes y a la sociedad). Esa no es una elección difícil. Proporcionar, como servicio público, las reglas que las propias partes habrían elegido en un mundo sin costos de transacción fomenta objetivos instrumentales y éticos al mismo tiempo. Entonces, concluimos, una relación “fiduciaria” es una relación contractual caracterizada por costos inusualmente altos de especificación y monitoreo. El deber de lealtad reemplaza los términos contractuales detallados, y los tribunales desarrollan el deber de lealtad prescribiendo las acciones que las propias partes hubieran preferido si la negociación fuera barata y todas las promesas cumplidas plenamente. Entonces se aplican las evaluaciones económicas habituales de los términos y recursos contractuales. Los deberes fiduciarios no son deberes especiales; no tienen base moral; son el mismo tipo de obligaciones, derivadas y ejecutadas de la misma manera, que otros compromisos contractuales.^3 Los contratos reales siempre prevalecen sobre los implícitos. Las obligaciones implícitas para maximizar el valor en casos de altos costos de transacción pueden tener algunas cosas en común, pero las diferencias en las transacciones (^3) Véase Richard A. Posner, Economic Analysis of Law 100-101 (3ª ed. 1986); Henry N. Butler y Larry E. Ribstein, Opción de no participar en deberes fiduciarios: una respuesta a los anti-contractualistas, 65 Wash. L. Rev. 1, 28-32 (1990); Brian R. Cheffins, Derecho, Economía y Moralidad: Contratación de Deberes Fiduciarios de Derecho Corporativo, 19 Canadian Bus. L. J. 28 (1991); Jonathan R. Macey, Análisis económico de los diversos fundamentos para convertir a los accionistas en beneficiarios exclusivos de las obligaciones fiduciarias corporativas, 21 Stetson L. Rev. 23, 25, 36-43 (1991); Sociedad Limitada de Market Street Associates contra Frey, 941 F.2d 599, 591-93 (7th Cir. 1991) (Posner, J.). Compárese con Alison Gray Anderson, Conflictos de interés: eficiencia, equidad y estructura corporativa, 25 U.C.L.A.L. Rev. 738 (1977); Ernest J. Weinrib, La obligación fiduciaria, 28 U. Toronto L. J. 1 (1975). Sorprendentemente, hay pocos comentarios de otros académicos sobre la economía del deber fiduciario. Con la excepción del Análisis económico del derecho de Posner, ninguno de los libros de texto tiene una entrada para "fiduciario" en el índice. Dos artículos importantes abordan la relación fiduciaria desde la perspectiva del remedio de restitución. Véase W. Bishop y D. D. Prentice, Algunos aspectos legales y económicos de la remuneración fiduciaria, 46 Mod. L. Rev. 289 (1983); Robert Cooter y Bradley J. Freedman, La relación fiduciaria: su carácter económico y consecuencias legales, 66 N.Y.U.L. Rev. 1045 (1991). Volvemos a este tema en la Sección III.
el mecanismo de fijación de precios en los mercados) o podrían aumentar sus comisiones para cubrir los costos adicionales. Los corredores pueden solicitar exenciones de sus clientes, lo que implica llamadas telefónicas más largas o retrasos para enviar, leer, firmar y devolver formularios en los que el cliente autoriza al corredor a actuar también como distribuidor. El tiempo es valioso en ambos lados, por lo que este proceso de contratación expresa aumenta el precio que cobrará el corredor y disminuye el beneficio de la transacción para el inversionista. Ambas partes hubieran estado mejor si la corte hubiera seleccionado una regla que les permitiera ahorrar estos costos. Lo que es cierto para esta relación de agencia es cierto para las relaciones fiduciarias en general. -II- Las objeciones a una comprensión contractual de los deberes fiduciarios adoptan varias formas. Una es que los jueces simplemente no hablan o piensan como Ronald Coase. 6 No, no lo hacen; pero buscamos saber cuándo surgen los deberes fiduciarios y qué forma toman, no una teoría de la retórica, una teoría de lo que hacen los jueces, no de las explicaciones que dan. Otra es que la perspectiva contractual no puede explicar la estructura de las reglas legales. Tal objeción es convincente, si es cierta. O no? A. ¿La ley fiduciaria ignora o anula los contratos? Nada ilustra mejor el carácter contractual de la ley fiduciaria que uno de los pilares de la ley fiduciaria: una disposición expresa en el instrumento fiduciario rige el deber de lealtad en caso de conflicto”^7. El fideicomitente de un fideicomiso puede autorizar al fiduciario a competir con el fideicomiso. Lo mismo ocurre con el derecho corporativo, donde la junta directiva puede autorizar a un gerente a buscar oportunidades corporativas. Los acuerdos de asociación pueden permitir a los socios formar empresas que compitan con la asociación. Un cliente puede contratar a un abogado con un conflicto de intereses, (^6) 'Victor Brudney, Gobierno Corporativo, Costos de Agencia y Retórica del Contrato, 85 Colum. L. Rev. 1403 (1985); Robert Charles Clark, Costos de agencia versus deberes fiduciarios, en Principals and Agents: The Structure of Business J (John W.Pratt & Richard J. Zeckhauser eds. 1985); Deborah A. De Mott, Más allá de la metáfora: un análisis de la obligación fiduciaria, 1988 Duke L. J. 879; y John L. Howard, Relaciones fiduciarias en derecho corporativo, 19 Canadian Bus. L. J. 1 (1991), proporcionan declaraciones contundentes de estas objeciones. Reexpresión (2d) de los fideicomisos §222 (1957). (^7) Reexpresión (2d) de los fideicomisos §222 (1957).
renunciando al derecho a una representación libre de conflictos. (Los tribunales a veces dicen que el cliente tiene derecho a hacer esto). Decir que la contratación expresa está permitida es decir que la ley está diseñada para promover la percepción de las partes sobre su bienestar conjunto. Ese objetivo exige llenar los vacíos en las relaciones fiduciarias de la misma manera que los tribunales llenan los vacíos en otros contratos. El tema puede diferir, pero el objetivo y, por tanto, el proceso es idéntico. Los estatutos plantean un desafío mayor a la perspectiva contractual, ya que las legislaturas a menudo crean reglas irrenunciables. Hay estudios hechos sobre la proposición de que muchas de estas reglas en el derecho corporativo y de valores, incluso las aparentemente rígidas, se entienden mejor como términos contractuales implícitos.^8 ”Lo mismo ocurre con otros estatutos. Por ejemplo, la Ley de Seguridad de Ingresos y Jubilación de Empleados (ERISA) designa a los fideicomisarios de una pensión o plan de bienestar como fiduciarios y les indica que actúen en el “beneficio exclusivo” de los participantes del plan, lo que está en fideicomiso como la presunción sujeta a alteración contractual se convierte en un mandato^9. Al mismo tiempo, sin embargo, ERISA autoriza lo que en la ley de fideicomisos sería imperdonable: un fideicomisario con un conflicto de intereses. La gerencia designa a algunos de los fideicomisarios, que sirven a los objetivos de la empresa. Las partes interesadas negocian los términos del plan. Un plan de pensión o bienestar puede otorgar a estos fideicomisarios amplia discreción tanto en la interpretación como en la aplicación^10. Los negocios privados dominan a pesar de las apariencias. Los empleadores que no pudieran controlar la disposición de los activos en los planes de pensiones y bienestar estarían dispuestos a contribuir menos (de manera equivalente, los trabajadores tendrían que renunciar a mayores cantidades de ingresos salariales para asegurar el mismo nivel de compensación diferida). (^8) Ver Easterbrook & Fischel, Economic Structure, supra nota 2. (^9) Sección 404 (a) (1) (A) (i) de ERISA, 29 U.S.C. §l 104 (a) (1) (A) (i). Ver también §403 (a), 29 U.S.C. §L 103 (a), que hace obligatorio el formulario de fideicomiso. (^10) Firestone Tire & Rubber Co. v. Bruch, 489 US 101, 111 (1989). Véase también John H. Langbein y Bruce A. Wolk, Pension and Employee Benefit Law 495-97 (1990); John H. Langbein, Los Fideicomisos de la Corte Suprema ,Flunks, 1990 Sup. Ct. Rev.207; Fischel & Langbein, supra nota 2.
Que las legislaturas, los tribunales y las comisiones traten los deberes fiduciarios como términos contractuales presuntivos, promoviendo el bienestar de las partes en ausencia de contratos expresos, es casi inevitable. Cualquier otra cosa es contraproducente. Los fiduciarios pueden cobrar por sus servicios, impulsando negociaciones duras desde el principio ''.^13 La competencia entre los fiduciarios conduce a precios más altos que solo cubren el menor de (a) los costos adicionales de cumplir con las obligaciones requeridas por la ley, o (b) obtener la licencia del beneficiario para hacer las cosas de forma diferente. Por hipótesis, el método b será costoso (recordemos que es la dificultad de negociar y monitorear contratos expresos lo que lleva a la caracterización del arreglo como “fiduciario”). Por lo tanto, la mayoría de las veces, el fiduciario cobrará por el servicio adicional o el costo de oportunidad de una opción renunciada. Un beneficiario que no valora el nuevo servicio o un mayor grado de lealtad a más del costo de brindarlo, está en peor situación, lo contrario del objetivo del tribunal; si el beneficiario valora el servicio adicional en más de su costo, entonces las partes habrían proporcionado este servicio por contrato en un mundo libre de costos de transacción. Un tribunal que se proponga proteger a los directores de sus agentes debe utilizar el enfoque del contrato hipotético; la única alternativa es dañar a las personas a las que los legisladores quieren ayudar. Algunos serán excluidos del mercado, lo que producirá la misma pérdida de asignación que el monopolio; otros pagarán extra. Un tribunal no puede mejorar la situación de los inquilinos al exigir que todos los apartamentos tengan tres dormitorios: los propietarios cobrarían por el espacio adicional, lesionando derechos de algunos inquilinos y no harían honor a las personas que querían y estaban dispuestas a pagar por habitaciones adicionales de todos modos. Lo mismo ocurre con los deberes fiduciarios. Incluso si una de las partes tiene el poder de intimidar a la otra, puede cobrar las acciones del cliente solo al precio de oferta interno, ¡exactamente lo que sucede cuando la empresa negocia por delante de su cliente! Un término de precio abierto significa que el la presunta regla tiene poca importancia en el futuro. La alternativa a un recargo en los casos de orden limitada es la divulgación y el consentimiento adicionales (es decir, los costos adicionales de la transacción), que las partes buscan evitar. Esperamos que los creadores de mercado continúen operando antes que sus clientes con divulgación y consentimiento adicionales, en lugar de aumentar el precio de los servicios de corretaje. Si esto es así, entonces el Comisionado Grundfest tenía razón al concluir que la regla presuntamente debería permitir el comercio por delante, conservando los costos de transacción. (^13) Maksym v. Loesch, 937 F.2d 1237, 1242 (7th Cir. 1991) (autoridad de cobranza).
el valor de la posición en el precio. No puede aceptar su devolución más de una vez, pero los tribunales, en un vano esfuerzo por socavar ese poder, podrían dañar a todos. B. ¿Los enfoques no económicos ofrecen una explicación superior de la doctrina legal? Una perspectiva contractual sobre deberes fiduciarios implica diferencias entre los muchos tipos de esfuerzos caracterizados por los altos costos de especificar deberes y agentes de monitoreo. Lo que hace un gerente corporativo leal puede ser muy diferente de lo que hace un líder laboral leal. Los principios organizativos no económicos pueden implicar uniformidad (la honestidad es honestidad) o tipos distintivos de diferencias. Que "los deberes fiduciarios se desvían sustancialmente de la relación de una agencia con otro, nadie podría negar. Considere algunos de los muchos temas a los que se aplica la etiqueta "fiduciario": Fiduciario / Beneficiario. Deber de lealtad significa actuar en beneficio exclusivo del beneficiario; el deber de cuidado es un alto grado de prudencia; el remedio habitual es la devolución de la ganancia del fideicomisario, incluso si el beneficiario no perdió nada. Todas las reglas son libremente variables por contrato por adelantado, pero la modificación después del establecimiento del fideicomiso es extremadamente difícil. Fiduciario / Beneficiario de Pensiones. Esto es similar a la relación fideicomisario / beneficiario, excepto que la regla de beneficio exclusivo no es modificable, los fideicomisarios pueden tener conflictos de interés y todas las reglas sustantivas son libremente variables después del establecimiento del fideicomiso y antes de la “adjudicación” de los beneficios. Guardián / Guardián (Ward). Esto es muy similar a la relación fideicomisario / beneficiario, excepto que la variación por contrato no está permitida a la luz de la juventud del pupilo u otra incapacidad. El tribunal puede permitir la variación previa solicitud y aprobación. Abogado/ Cliente. Aquí encontramos lo mismo que el deber de lealtad que en los ejemplos anteriores, pero el deber de cuidado es la regla de negligencia ordinaria.
Gremio/ Empleado. El deber de lealtad es sólido (un sindicato no puede estar confabulado con la gerencia, tener gerentes como miembros o aceptar pagos del empleador), y el deber de cuidado se resume como el "deber de representación justa". Los sindicatos tienen una libertad sustancial en la práctica, probablemente incluso más que los gerentes corporativos bajo la regla del criterio empresarial.^14 El deber no es susceptible de modificación por contrato, pero el cumplimiento de las reglas contractuales (o los estatutos del sindicato) generalmente se considerará como cumplimiento del deber fiduciario. Prestamista / Prestatario^15. No existe ningún deber de lealtad (un banco puede prestar a rivales comerciales de un cliente). El deber de diligencia requiere que el banco evite el momento oportuno del retiro o la limitación del crédito. Los remedios se basan en pérdidas. Los deberes son libremente variables por contrato antes o después de que se establezca la relación de préstamo, sin ningún deber especial de divulgación o escrutinio judicial. El prestamista puede establecer la tasa de interés para apropiarse del beneficio total de la transacción. Franquiciante/ Franquiciado. No existe ningún deber de lealtad (el franquiciante puede abrir sus propias tiendas en competencia con el franquiciado). El deber de diligencia es principalmente un requisito para evitar aprovechar la ventaja oportunista de la dependencia del franquiciado de los símbolos comerciales del franquiciador. Los remedios se basan en la pérdida. En ausencia de legislación (que algunos estados han promulgado y que el gobierno federal ha establecido para los concesionarios de automóviles y estaciones de gasolina), los deberes son libremente variables por contrato antes o después de la concesión de una franquicia, sin ningún deber especial de divulgación o escrutinio judicial. (^14) Las cortes no están autorizados a revisar la racionalidad de las decisiones sindicales no discriminatorias y de buena fe consistentes con la política laboral federal". Air Line Pilots Ass’n v. O'Neill, 111 S. Ct. 1127, 1133 (1991). Solo las acciones que sean “arbitrarias, discriminatorias o de mala fe” son procesables. Vaca contra Sipes, 386 EE. UU. ,. 171, 190 (1967). Véase también Steelworkers v. Rawson, 495 U.S. 362 (1990). (^15) Si se trata de una relación "fiduciaria" es una cuestión controvertida. Compárese con K.M.C. Co. contra Irving Trust Co., 757 F.2d 7J2 (6th Cir.1985), y State National Bank of El Paso contra Farah Manufacturing Co., 678 SW2d 661 (Tex. Ct. App. 1984), con Kham & Nate's Shoes No. 2 contra First Bank of Whiting, 908 F.2d l3J1 (7th Cir. 1990), y Secon Service System, Inc. contra St. Joseph Bank & Trust Co., 855 F.2d 406 (7th Cir.. 1988) (todos recogen otros casos). Véase también Fischel, Lender Liability, supra nota 2; Comente, ¿Qué tiene de bueno la buena fe? La obligación de desempeño de buena fe en préstamos comerciales, 55 U. Chi. L. Rev. 1335 (1988).
¿Qué tan bien se sostienen las teorías no contractuales para explicar estas diferencias? El profesor DeMott, uno de los críticos de la visión contractual, afirma que “los deberes de un fiduciario van más allá de la mera justicia y honestidad; lo obligan a actuar para promover los mejores intereses del beneficiario. El fiduciario debe evitar actos que pongan en conflicto sus intereses con los del beneficiario.^16 Eso describe algunas de las categorías fiduciarias, pero falla ampliamente en otras. Ella termina admitiendo lo mismo: “La obligación fiduciaria es un dispositivo que permite a la ley responder a una variedad de situaciones en las que, por una variedad de razones, la discreción de una persona debe ser controlada debido a características de la relación de esa persona con otra. Esta descripción instrumental es la única afirmación general sobre la obligación fiduciaria que puede sostenerse”.^17 Tal conclusión la deja sin teoría en absoluto, y se necesita una teoría para vencer a una teoría. Dean Clark propone una teoría positiva de los deberes fiduciarios que no dependen de la vista/ mirada contractual. Él identifica cuatro atributos como comunes a las relaciones fiduciarias: deberes afirmativos de revelar, deberes abiertos de actuar, derechos cerrados a ventajas posicionales y retórica moral^18 La retórica moral no distingue opiniones sobre deberes fiduciarios de muchos otros esfuerzos judiciales y En cualquier caso, se trata de una proposición sobre jueces más que sobre reglas. De manera similar, gran parte de la ley, desde los agravios hasta el requisito de buena fe en la ejecución de contratos ordinarios, se caracteriza por “deberes indefinidos de actuar”. Nuestra lista rudimentaria muestra que muchas relaciones fiduciarias no vienen con fuertes (si los hay) deberes afirmativos para divulgar o "derechos cerrados a ventajas posicionales". Mientras tanto, (^16) DeMott, supra note 7, at 882. (^17) " Id. at 915 (^18) Clark, supra note 7, at 71—76.
superfluo volver a abordarla”, lo que no ha impedido la repetición, como si la Ley de Gresham se aplicara a las teorías jurídicas y económicas.^22 Relación desigual. Los deberes fiduciarios corrigen la desigualdad de información o poder entre las partes de un contrato. Buen intento, pero es inútil como descripción, ya que las diferencias más notorias en tamaño, potencia y sofisticación (por ejemplo, un pasajero frente a una empresa de transporte gigante) producen transacciones que tienen más probabilidades de quedar bajo el paraguas de contrato, que se hará cumplir hasta el último detalle.^23 En estos casos, el precio refleja el valor de todo el paquete contractual. Jugar con los detalles mientras se deja el precio sujeto a negociación es un esfuerzo condenado al fracaso, y los tribunales habitualmente se mantienen claros a menos que una de las partes sufra una incapacidad o el trato sea tan unilateral en perspectiva ("inconcebible") que el fraude o un defecto de capacidad sea una inferencia lógica. Pero todo esto es derecho contractual tradicional. Las personas pueden aprovechar su información superior para inducirlas mejor a recopilar información.^24 Poder y discreción. Las teorías académicas recientes vinculan la relación fiduciaria con el poder que tiene A sobre las decisiones importantes para B y la discreción en el ejercicio de ese poder. ¡De vuelta a los directores y agentes! La agencia es una condición necesaria pero no suficiente. (Si fuera suficiente, entonces todas las relaciones comerciales serían fiduciarias y la categoría perdería su cualidad distintiva). ¿Qué tipo de poder, bajo qué circunstancias, con qué obligaciones (^22) "JC Shepherd, Towards a Unified Concept of Fiduciary Relationships, 97 Mod. L. Rev. 51, 63 (1981). Véase también Boardman v. Phipps, [1967] 2 AC 46 (HL), en 91 (Dilhorne, J. ), 102 (Cohen, J.); Robert Goff y Gareth Jones, The Law of Restitution 47 (2a ed. 1978). (^23) "Por ejemplo, ver Carnival Cruise Lines, Inc. v. Shute, 111 S. Ct. 1522 (1991), haciendo cumplir una cláusula de selección de foro impresa en letra minúscula en un boleto de pasajero. (^24) "Kronman, supra nota 20. Para ver el punto, contrasta la regla de la ley de contratos que permite a Texas Gulf Sulphur (TGS), después de realizar prospecciones para descubrir níquel, arrendar la tierra a agricultores que no tenían idea de lo que estaban renunciando, con el sosteniendo que los gerentes de TGS no podían negociar en los mercados de valores con la misma información. Compare Leitch Gold Mines, Ltd. contra Texas Gulf Sulphur. [1969] 1 Ontario Rep. 469, 492-93, con SEC contra Texas Gulf Sulphur Co. , 401 F.2d 833 (2d Cir. 1968) (en bane). Véase también E. Allan Farnsworth, 1 Contracts §4.11 en págs. 406-10 (2d ed. 1990). El enfoque de la "relación desigual" no puede explicar esto diferencia, pero un enfoque económico del tipo que Kronman ofrece podría. (Si "podría" es igual a "hace" depende de la resolución del debate intramuros de los autores sobre el comercio de los gerentes con información corporativa importante, sobre el cual ver Easterbrook & Fischel, Estructura económica, supra nota 2, cap.10)
resultantes? Es esencial completar estas categorías para llegar a cualquier parte, y la maximización conjunta de la riqueza es el principal candidato para dicho servicio. Ningún fundamento no económico explica muy bien ni siquiera los lineamientos de las reglas fiduciarias. El enfoque de contrato implícito puede y lo hace. Bibliografía sobre corporaciones despliega la tarea extensamente para el complejo de doctrinas, de origen legal y judicial, que tratan con inversionistas y administradores. Las consideraciones económicas proporcionan una base sólida para muchas, si no todas, las diferencias que se han esbozado. Los gerentes deben deberes fiduciarios a los inversionistas de capital, pero no a los inversionistas de deuda ni a los empleados, porque estos demandantes pueden contratar a bajo costo, mientras que los costos de especificación son prohibitivamente altos para los demandantes residuales.^25 Un fideicomisario está sujeto al estricto estándar de "hombre prudente", mientras que un socio no, porque el fideicomisario puede diversificar las inversiones a bajo costo y así proteger al beneficiario, mientras que las asociaciones generalmente se especializan y aceptan riesgos adicionales, los socios tienen más en común con los administradores y los inversores de capital que con los huérfanos y las instituciones benéficas. Los gerentes y socios pueden emprender algunas transacciones de interés propio para alentar (al permitir recompensas) el proceso de encontrar nuevas oportunidades para empresas efectivamente neutrales al riesgo. La estricta prohibición de las transacciones de interés propio para los fideicomisarios impide esta actividad y logra el beneficio de la diversificación pasiva para los beneficiarios reacios al riesgo. Así, la ley de fideicomisos desalienta lo que la ley de corporaciones fomenta, y en cada caso todas las partes están mejor. Los inversionistas en corporaciones tienen pocas obligaciones, si es que las tienen, para con sus compañeros inversionistas, porque el mecanismo de financiación de estas empresas logra una separación sustancial entre la gestión y la asunción de riesgos. Entonces tomamos como común (si no deseable) que una persona que invierte en una corporación pública también invierta en su rival (quizás incluso para administrar a su (^25) Ver Macey, supra nota 4; Easterbrook & Fischel, Economic Structure, supra nota 2, cap.
honestidad de hecho bajo el Código Comercial Uniforme, más la obligación de evitar (algunas) ventajas oportunistas. 27 La buena fe en el contrato se funde en deberes fiduciarios, un tanto borrosos y sin una línea clara. Buscar la definición correcta de deber fiduciario no es un rompecabezas especial. En resumen, aquí no hay tema, y los esfuerzos por unificarlo sobre una base que presume su carácter distintivo están condenados. Sin embargo, muchos cantan el estribillo de que cualquier comprensión económica, y el enfoque de negociación hipotética en particular, son novedosos y carecen de apoyo. No dudamos que el razonamiento anticontractual se puede encontrar en muchas opiniones.^28 Una nación con miles de jueces emitiendo opiniones sobre el transcurso de décadas generará apoyo para casi cualquier puesto y casi todos los fundamentos. Puede (^27) "Ver UCC § 1 —201 (19); 2 Farnsworth sobre Contratos, supra nota 24, en § 7.17a; Robert S. Summers," Buena Fe "en la Ley General de Contratos y las Disposiciones de Ventas del Código Uniforme de Comercio, 54 Va. L. Rev. 195 (1968). Véase también Market Street Associates Limited Partnership v. Frey, 941 F.2d 588, 595 (7th Cir. 1991): “Este deber [de buena fe en la ejecución de un contrato es, como lo era, a medio camino entre un deber fiduciario (el deber de la máxima buena fe) y el deber simplemente de abstenerse del fraude activo. A pesar de sus connotaciones moralistas, no es más la inyección de principios morales en el derecho contractual que el concepto fiduciario en sí mismo. Tymshare , Inc. c. Covell, 727 F.2d 1145, 1152 ID.C. Cir. 1984); Summers, supra, en 204-7, 265-66. El concepto de deber de buena fe como el concepto de deber fiduciario es un intento de aproximar los términos que las partes habrían negociado si hubieran previsto las circunstancias que han dado lugar a su disputa de los costos de desempeño. En la medida en que una doctrina de buena fe esté diseñada para hacer esto reduciendo los gastos defensivos [en autoprotección] es una medida razonable para este fin, interpolarla en el contrato promueve el objetivo conjunto de las partes ". (^28) "Por ejemplo, el profesor DeMott sostiene que Arnott v. American Oil Co., 609 F.2d 873, 882-84 (8th Cir. 1979), un caso que utiliza la retórica anticontractual para aumentar los derechos de un franquiciado contra un franquiciador, muestra el" grado de extrañamiento entre la definición de obligación fiduciaria en los dictámenes de Jordania y la jurisprudencia anterior”. DeMott, supra nota 7, en 885. (En Jordan v. Duff & Phelps, Inc., 815 F.2d 429 [7th Cir. 1987], tanto la mayoría como las opiniones disidentes utilizaron el enfoque de contrato hipotético. Id. En 436, 446-47.) Sin embargo, solo tres años después de Arnold, el octavo circuito concluyó que un franquiciador era libre de competir contra su franquiciado (y a un precio más bajo). Bain v. Champlin Petroleum Co., 692 F.2d 43, 47— 48 (8 ° Cir. 1982). Hasta aquí el deber de lealtad, cuando es probable que las partes hubiera permitido la competencia si se hubieran contratado expresamente sobre el tema. Una serie de casos ha desconectado a Arnott, que el octavo circuito ahora trata como un caso de interpretación puramente contractual, ¡difícilmente una refutación de la prevalencia de enfoques contractuales! Cambee’s Furniture, Inc. contra Doughboy Recreational, Inc., 825 F.2d 167, 171 (8º Cir. 1984); W.K.T. Distributing Co. contra Sharp Electronics Corp., 746 F.2d 1333, 1336-37 (8º Cir. 1984). Véase también O'Neal v. Burger Chef Systems, Inc., 860 F.2d 1341, 1349 n. 4 (6th Cir. 1988) (recopilación de casos que limitan o repudian a Arnott) ', Lee v. Wal-Mart Stores, Inc. , 943 F.2d 554 (5th Cir.1991) (donde se sostiene que las relaciones fiduciarias son exclusivamente cuestiones contractuales, de modo que una relación armoniosa a largo plazo entre un promotor inmobiliario y una tienda inquilina no tiene atributos fiduciarios en ausencia de o términos contractuales implícitos que los crean). No olvidemos que el profesor Scott, que presidió durante décadas el principal tratado sobre el derecho de los fideicomisos, tuvo un enfoque contractual del tema. Véase Austin W. Scott, The Fiduciary Principle, 37 Calif. L. Rev. 539, 540 (1949).
encontrar otros casos utilizando el enfoque de contrato hipotético.^29 Nos quedaremos satisfechos demostrando que incluso el caso principal dado para la proposición de que los deberes fiduciarios no tienen relación con el contrato no respalda esa afirmación, y bien puede respaldar la opuesta. En Meinhard v. Salmon, el juez Cardozo escribió su famoso aforismo de que “todo fideicomisario está sujeto a algo más estricto que la moral del mercado. No sólo la honestidad, sino la puntualidad de un honor más sensible, es entonces el estándar de comportamiento”^30 Salmon adquirió un contrato de arrendamiento de veinte años en un hotel. Meinhard aportó la mitad del dinero para la renovación y gestión del hotel y recibió la mitad de las ganancias. Al final de los veinte años, el propietario de la reversión propuso una ampliación sustancial del edificio (con un gran gasto para el arrendatario) y más de diez veces la renta anual anterior. Salmon aceptó esa oferta para sí mismo. El tribunal de apelaciones se dividió en cuatro a tres sobre la cuestión de si Salmon tenía que informar a Meinhard sobre la propuesta del propietario. Note la pregunta: no se trata de si Salmon tuvo que compartir. Tanto el juez principal Cardozo por los cuatro como el juez Andrews por los tres expresaron esto en términos de contrato hipotético. Cardozo especula que Gerry, el propietario de la reversión, sabía que Meinhard era un aventurero silencioso, Gerry también habría presentado su propuesta a Meinhard. Cardozo conjetura que Meinhard habría comprado una participación o hecho una oferta mejor y agrega que, si (^29) Los casos de soborno son un buen ejemplo. Los tribunales suelen decir que un empleado que recibe un pago adicional por el desempeño de sus funciones mantiene el dinero en fideicomiso para el empleador. Véase United States v. Holzer, 816 F.2d 304 (7th Cir. 1987), en prisión preventiva, 840 F.2d 1343 (1988) (casos de recolección). Reading v. Attorney General, [19511 A.C. 507 (H.L.), uno de los más conocidos en esta línea, también es uno de los más explícitos. Lord Oaksey observa, id. en 33: “No creo que haya ninguna dificultad en imputar a un sirviente una obligación implícita de que rendirá cuentas a su amo por cualquier dinero que pueda recibir en el curso de los negocios de su amo o por el uso de la propiedad de su amo o por el uso de su posición como sirviente de su amo ". De hecho, no hay ninguna dificultad. Podemos estar seguros de que si las partes hubieran abordado el tema de forma explícita, habrían exigido que el sirviente devolviera los sobornos al amo. Los sobornos generalmente están diseñados para abrir una brecha entre los intereses del sirviente y los del amo, y una regla de rotación restaura el control del empleador. Un solicitante que proclamara el deseo de aceptar y recibir sobornos tendría pocas posibilidades de ser contratado. (^30) 249 N.Y. at 464, 164 N.E. at J46.
