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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
PRIMER PARCIAL
NOMBRE COMPLETO:
INSTRUCCIONES:
RESUELVA LAS SIGUIENTES PREGUNTAS Y EJERCICIOS DE ACUERDO CON
LAS INSTRUCCIONES DE CADA PREGUNTA.
CADA PREGUNTA VALE 0.5 PUNTOS. HAY UNA ADICIONAL DE REGALO.
1.— Analice y comente el siguiente párrafo:
"Noción verdadera de derecho. El derecho es el orden social justo. Tal es la tesis de Renard a la que nosotros adherimos. En efecto el derecho es la fuerza o es una regla que trasciende la vida. No hay otra alternativa... Así, pues, un orden social será justo y por lo tanto verdadero derecho y no remedo de tal cuando instaure una disciplina de la conducta humana que tome en cuenta al hombre como realmente es... " (Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Parte general. Bs. As., 1961, t. I. p. 18 y 20).
2.— Señale con un mismo signo las frases en que la palabra "derecho" esté usada con el mismo sentido:
a) La Constitución garantiza el derecho de peticionar ante las autoridades.
b) El derecho español estipulaba la pena de muerte por garrote para algunos delitos.
c) El Presidente de la Nación tiene derecho a vetar una ley del Congreso.
d) El derecho penal argentino se ajusta a ciertos principios liberales.
e) El derecho requiere de sus cultores una aguda capacidad analítica para percibir las consecuencias de las normas generales en situaciones particulares.
f) "Derecho" se traduce en alemán por Recht.
g) Diferentes circunstancias socioeconómicas pueden influir en la evolución del derecho de un país.
h) La carrera de derecho es más larga en la Argentina que en los Estados Unidos.
3.— Explique las diferencias que hay entre las siguientes tesis acerca de la relación entre derecho y moral:
a) Las normas de todo sistema jurídico reflejan de hecho los valores y aspiraciones morales de la comunidad en la cual rigen o de los grupos de poder que participan directa o indirectamente en el dictado de tales normas.
b) Las normas de un sistema jurídico deben ajustarse a ciertos principios morales y de justicia que son universalmente válidos con independencia de que ellos sean aceptados o no por la sociedad en que tales normas se aplican.
c) Las normas de un sistema jurídico deben reconocer y hacer efectivas las pautas morales vigentes en la sociedad, cualquiera que sea la validez de tales pautas desde el punto de vista de una moral crítica o ideal. Una vez que haya explicado las diferencias entre estas tesis, diga cuál de ellas considera justificada.
4.— Indique si alguna de las tesis siguientes fueron sostenidas por algunos de los jueces que dictaron el fallo ficticio que se dio como ejemplo y, en caso de ser así, por quién:
a) Todo sistema de normas que está respaldado por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza en una sociedad es un sistema jurídico.
b) Todo sistema de normas que está respaldado por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza en una sociedad está moralmente justificado y debe ser obedecido.
c) Ningún sistema de normas que no esté moralmente justificado es un sistema jurídico.
5.— ¿Es posible hablar de "derecho nazi" sin adherir a la ideología nazi? Fundamente su respuesta.
6.— Indique cuál de los jueces del ejemplo es un positivista "metodológico" o "conceptual"; cuál es un positivista "ideológico", y cuál es un iusnaturalista.
- — Indique cuál de las siguientes críticas usuales al positivismo considera justificada. Señale cuál es la especie de positivismo que se hace acreedora de la crítica en cuestión:
a) El positivismo conduce a legitimar cualquier régimen de fuerza, por injusto y autoritario que sea.
e imponiéndoles impuestos diferentes según fueran ellas. Supóngase también que se la defendiera como no incompatible con la Constitución, puesto que si bien ésta consagra el principio de igualdad, tal principio se interpretó siempre en el sentido de que la equidad debe regir en situaciones iguales, lo cual reconocería la ley en cuestión (todos los del partido X pagarían igual impuesto). ¿No cree usted, pues, que los jueces tendrían el deber de negarse a aplicar esa ley y que sería elogiable que los subditos la desobedecieran? Lo mismo que digo de una ley aislada, lo proclamo respecto de algunos órdenes jurídicos. Me parecen detestables los jueces que aceptaron el derecho nazi (o los que hoy aplican el derecho soviético para reprimir a los disidentes) y dignos de encomio los subditos que se rebelaron contra él.
A. En toda su argumentación hay una incoherencia notoria. Usted llama "derecho" al nazi y norma "jurídica" a la del impuesto discriminatorio. Con el uso de esos términos está ya reconociendo usted la fuerza obligatoria de lo que así denomina, puesto que es esencial al derecho el deber de obediencia.
B. Reconozco que me expresé mal, cayendo en un uso incorrecto (sin embargo, muy divulgado) de la palabra "derecho". Pero eso no incide en la fuerza de mi argumento. Partiendo de la base de que sólo los ordenamientos justos son derecho, no denominaré así ni el sistema nazi ni la norma del impuesto. Llamaré al primero "orden coactivo" y a la segunda "mandato" o "directiva". Lo que quiero decir es que no todo orden coactivo, por más eficaz que sea, tiene fuerza obligatoria. Sólo la poseen aquellos que son justos, que son los únicos que constituyen sistemas jurídicos.
A. Usted ha dicho que sólo los ordenamientos justos son derecho; yo invertiría la frase y diría que el derecho es siempre justo. Además, aun cuando yo no propugne que se instaure un sistema como el nazi —¡válgame Dios!—, creo que es indudable que, una vez establecido, es un sistema jurídico, y que el lenguaje corriente no está equivocado al denominarlo así. Por lo tanto sostengo que un sistema como ése, como todo derecho, tiene fuerza obligatoria.
B. Su posición me parece cínica. Usted dice que no desea que se establezca un orden como el nazi; pero una vez instalado sostiene que tiene fuerza obligatoria, o sea que debe ser obedecido. En definitiva, pues, y sin pretender ofenderlo, se prosterna usted ante cualquier banda de forajidos que se adueñe del poder. ¿No cree usted en la existencia de principios trascendentes que establecen qué condiciones debe poseer quien ejerza el poder y en qué forma debe ejercerlo para que sea legítimo? ¿No cree usted que hay normas no establecidas por ningún hombre, pero que rigen sin embargo a todos los hombres, en toda clase de circunstancias temporales y espaciales, y que establecen límites infranqueables para el legislador humano? Yo sí creo en ellas, y sostengo que es función del jurista analizarlas y discriminar cuáles órdenes coactivos constituyen derechos y cuáles no y, en consecuencia, cuáles deben ser obedecidos y cuáles no.
A. ¿Pero cuál es el origen de tales principios o normas trascendentes?
B. Vea, amigo, yo creo en Dios. Pienso que Dios ha establecido esos principios a los cuales debe atenerse el legislador humano. Sin embargo, sé que hay teóricos que han llegado a la misma conclusión, no derivando esas normas de la voluntad de Dios, sino de ciertos hechos como la razón humana, el curso de la historia, la naturaleza de las cosas, la estructura de la realidad, etcétera. Aunque no comparto esas opiniones, me parece que, de hecho, responden a los mismos ideales que la mía.
A. Usted está equivocado. Por supuesto, hay mucha gente que cree en esos principios trascendentes, pero en la hora de asignarles contenido, cada cual le otorga uno diferente. Unos dicen que propugnan la propiedad privada, otros la apropiación colectiva de los medios de producción. Generalmente se piensa que protegen la libertad, pero ¿se olvida usted que en la antigüedad se recurrió a esos mismos principios para justificar la esclavitud? Yo también creo en Dios y precisamente por eso pienso que si Él permitió que un sistema coactivo tuviera éxito, ello mismo justifica ese ordenamiento y da origen a su fuerza obligatoria. Además, usted me habla de libertad y justicia; pero, ¿qué me dice del orden y la seguridad? Un derecho eficaz, cualquiera que sea su contenido, garantiza siempre el orden. Yo apoyo la libertad y la justicia, pero no la anarquía y el caos. Siempre debe acatarse el derecho; si éste es bueno, mejor; si no, hay que tratar de que se lo modifique por los procedimientos que él mismo establece.
¿Pero qué dice C, que hoy parece adormilado?
C. En realidad, esta discusión, sin duda interesante, me ha dejado un tanto confundido. Alternativamente me fue pareciendo que los argumentos que alegaba cada uno de ustedes para refutar al otro, eran en general convincentes. Sin embargo, no me resultaron aceptables las opiniones positivas que vertieron. Trataré de ser más explícito. Por ejemplo, creo que A tiene razón cuando dice que en el lenguaje ordinario, y hasta en el espontáneo de los juristas, la palabra "derecho" se usa sin verificar previamente si un sistema coactivo es o no justo. No veo las ventajas de apartarnos de tal uso común, y creo que es aceptable la definición de "derecho" como un sistema normativo entre cuyas normas hay algunas que regulan la ejecución de actos coactivos. Lo que ocurre es que el término "derecho" lleva en sí una carga emotiva que los confunde a ustedes. Su aplicación a un sistema, expresa o provoca en la gente una actitud favorable; es, como las palabras "democracia" u "obra de arte", un rótulo honorífico, con el cual se condecora ciertos objetos. Pero una teoría científica debe tratar de sobreponerse al significado emotivo de las palabras (ojalá pudiéramos prescindir de la palabra "derecho" —no del derecho— y reemplazarla por otra que fuera emotivamente neutra). Bien sé que B podría decirme que está de acuerdo con esto, que lo que él propone es incluir en el significado descriptivo de "derecho", como característica definitoria, que se trate de un orden justo. Pero a mí me parece inconveniente. Es como si un crítico de arte propusiera que se denominasen "obras artísticas" sólo las que fuesen estrictamente bellas. Los críticos jamás se pondrían de acuerdo sobre qué obras merecerían que se las
en gran parte al proceso de excluir de su ámbito las creencias metafísicas. Yo deseo que la investigación jurídica constituya una verdadera ciencia. Las ciencias contemporáneas no admiten proposiciones, ya sean leyes, teorías, etc., que no sean de algún modo verificables mediante la observación empírica. La única excepción está constituida por los enunciados llamados analíticos o tautológicos, como los de las matemáticas y la lógica; pero estos enunciados no pretenden describir hechos, sino que su función consiste principalmente en permitir pasar de ciertos enunciados empíricos a otros enunciados empíricos.
La regla que "prohíbe" los enunciados que pretenden hablar de los hechos, pero que no son contrastables empíricamente (enunciados llamados sintéticos a priori), es el denominado "criterio empírico de significado". Según este criterio, del que se han dado muchas versiones, los enunciados metafísicos carecen de significado. Los enunciados mediante los cuales A pretende describir esas supuestas normas trascendentes válidas para todos los hombres en todo tiempo y lugar son, para mí, metafísicos, ya que no veo qué procedimiento empírico podemos seguir para comprobar una proposición que diga, por ejemplo, que tales normas trascendentes propugnan la propiedad privada, o la que establezca, por el contrario, que tales principios estipulan la propiedad colectiva de los medios de producción. Yo creo que esas oraciones, en lugar de describir algo (ciertas normas trascendentes) son en sí mismas directivas o valoraciones de carácter moral o ideológico. No tengo nada contra ellas y, al contrario, pienso que la vigencia de ciertas ideologías y determinados principios morales ha hecho avanzar extraordinariamente a la raza humana y nos permite ser optimistas en cuanto a su evolución continuada. Sin embargo, pienso que tales valoraciones acerca de estados de cosas ideales, no nos deben llevar a obscurecer nuestro conocimiento de la realidad tal cual es; lo cual no sólo tiene un valor por sí mismo, sino que sirve como instrumento para poder modificar tal realidad; modificación que, en cambio, se hace sumamente dificultosa, si confundimos nuestra descripción de los hechos con nuestras valoraciones acerca de los mismos. A diferencia de A, para quien todo derecho que es debe ser, y de usted, B, para quien sólo el derecho que debe ser, es, creo yo que hay que distinguir cuidadosamente entre el derecho que es y el derecho que debería ser. La genuina ciencia jurídica tiene por función presentar descripciones contrastables acerca de los fenómenos jurídicos que se dan en la realidad, nos gusten o no, sin que ello implique aceptar axiológicamente tales fenómenos (como lo hace A). Me parece, pues, que el concepto normativo de validez, o sea cuando se usa el término para manifestar adhesión a una norma o a un sistema, debe ser excluido de la ciencia jurídica. La pregunta acerca de si debemos acatar o no un determinado derecho sólo tiene una respuesta moral o ideológica (que, por supuesto, dependerá del sistema moral o de la ideología política de cada uno), pero no científica.
B. ¿Pero no advierte usted que toda su extensa argumentación parte de un presupuesto que yo no tengo por qué compartir? Usted manifiesta que mis enunciados acerca de ciertas normas trascendentes sólo se pueden admitir como
prescripciones o valoraciones de índole moral o ideológica, puesto que no pueden ser proposiciones descriptivas de algún hecho (las normas trascendentes) por no ser verificables empíricamente. Yo no acepto el llamado "criterio empírico del significado". Creo que hay enunciados con significado que describen hechos, por lo cual son sintéticos, aunque la forma de conocer su verdad no dependa de la experiencia empírica, sino que es a priori de ella, la verdad de esos enunciados se capta por intuición. En consecuencia, yo no formulo prescripciones, describo válidamente un derecho trascendente que es con más justos títulos que los órdenes coactivos positivos. Coincido con usted en que hay que separar nuestros juicios acerca del derecho que es de los que se refieren al derecho que debe ser; pero repito, que describo normas trascendentes que existen y que pueden ser conocidas objetivamente por la ciencia jurídica, aunque no por métodos empíricos. Usted ha planteado, por fin, la cuestión en términos claros. Me dice que no acepta el criterio empírico de significado, que cree que hay enunciados significativos que se refieren a la realidad, aunque su verdad se determine por medios distintos de la verificación empírica, o sea enunciados sintéticos a priori. Usted admite que los enunciados que describen sus normas trascendentes son de esa índole, pero como considera que ellos suministran un conocimiento genuino, sostiene que la ciencia jurídica debe ocuparse de ellos, y no ya sólo de las proposiciones empíricas que describen el derecho positivo.
Reconozco la coherencia de su planteo. En verdad no creo que pueda yo defender lógicamente el criterio empírico de significado, que no es en sí mismo un enunciado acerca de la realidad, sino una regla metodológica; sólo puedo defenderlo apoyándome en razones pragmáticas, o sea mostrando que el aceptarlo tiene consecuencias preferibles que el negarlo. Como dije antes, la ciencia se desarrolló extraordinariamente una vez que se desprendió de las cosmovisiones metafísicas. Por otra parte, usted recurre a la intuición, o a la "iluminación", para sostener la verdad de proposiciones no verificables empíricamente, como las que se refieren a su derecho trascendente. Sin embargo, es curioso que cuando la gente debe tomar resoluciones prácticas no confía en la intuición. Por supuesto que uno puede jugar un número de lotería por intuición (¿cómo sabemos a priori que nuestra intuición es certera?), puesto que no hay medios de garantizar empíricamente una proposición como "mañana saldrá favorecido el número 1877"; sin embargo, no consideramos tal intuición suficiente para dar por comprobado el enunciado acerca del número que saldrá mañana; lo cual se demuestra con el hecho de que, pasado el día del sorteo, nadie irá a la ventanilla a cobrar el premio fundado sólo en su intuición; lo hará si verificó empíricamente el enunciado, por ejemplo, oyendo cantar el número. Pero supongamos que mis argumentos pragmáticos no lo convenzan a usted. Admitamos como hipótesis que los enunciados sintéticos a priori son científicamente aceptables y que, en consecuencia, sus proposiciones acerca del derecho trascendente, universal y eterno, no son meras prescripciones o la simple expresión de una actitud ideológica, sino genuinos enunciados acerca de fenómenos que se dan en la realidad y que, por lo tanto, deben formar parte de la
c) Por lo tanto, yo soy mentiroso."
12.— Si vemos la controversia entre iusnaturalistas y positivistas como una disputa verbal, ¿qué tipo de argumentos son relevantes para resolver esa controversia?
13.— Comente esta hipotética tesis:
"La pretensión de distinguir el derecho que 'es' del derecho que 'debe ser' es tan absurda como lo sería la pretensión de distinguir lo que 'es' un hombre honrado de lo que 'debe ser' un hombre honrado. Ningún hombre es honrado si no satisface ciertos ideales acerca de lo que un hombre debe ser; del mismo modo ningún sistema normativo es derecho si no satisface ciertos ideales acerca de cómo debe ser un orden que rija la vida social. La única distinción válida que puede hacerse es entre lo que cierta gente, en especial los grupos de poder, considera o pretende que es el derecho de un país, y lo que es realmente el derecho de ese país, o sea el conjunto de normas que sus autoridades están obligadas a reconocer y aplicar, lo hagan efectivamente o no."
14.— Analice el párrafo siguiente:
"Podemos ahora aventurarnos a dar una tosca definición de derecho desde el punto de vista del hombre medio. Para cualquier persona lega, el derecho, con respecto a cualquier conjunto particular de hechos, es una decisión de un tribunal respecto de esos hechos, en la medida en que esa decisión afecta a esa persona en particular. Hasta que un tribunal no se haya pronunciado sobre esos hechos no existe todavía ningún derecho sobre esos hechos. Antes de tal decisión el único derecho disponible es la opinión de los juristas acerca del derecho aplicable a esa persona y a esos hechos. Esa opinión no es realmente derecho sino una conjetura acerca de cómo un tribunal va a decidir. El derecho acerca de cualquier situación dada es, pues, o bien a), derecho efectivo, es decir una decisión pasada que se refiera específicamente a tal situación, o bien b), derecho probable, o sea una conjetura respecto de una decisión futura" (Jerome Frank, Law, and Modern Mind, Nueva York, 1963, p. 50-51).
15.— ¿Cuál de las siguientes variedades de escepticismo ante las normas es defendida por el realismo jurídico? a) Las normas no existen —nadie ha visto jamás una norma—, en consecuencia el derecho no puede estar integrado por normas. b) Los jueces, de hecho, no están efectivamente guiados en sus decisiones por normas jurídicas generales; ellos están determinados a adoptar sus decisiones por otros factores, tales como concepciones morales, consideraciones socioeconómicas, prejuicios, intereses personales, etcétera. c) Las normas jurídicas generales no constituyen un buen método de control social; su misma generalidad hace que las soluciones que proveen resulten injustas en casos
particulares. d) Las normas jurídicas siempre son indeterminadas gracias a la vaguedad y ambigüedad del lenguaje en que ellas son formuladas.
16.— ¿Es el realismo jurídico una concepción que sólo puede defenderse en relación a sistemas jurídicos que, como el inglés y el norteamericano, se basan fundamentalmente en precedentes judiciales, o podría sostenerse esta posición también respecto de sistemas que, como el argentino, están principalmente integrados por normas legisladas?
17.— Si el derecho consiste en profecías sobre decisiones judiciales, ¿pueden los jueces fundar sus decisiones en el derecho?
18.— ¿Qué ventajas podría tener ver el derecho con los ojos del "hombre malo"?
19.— ¿Qué es, según Alf Ross, lo que la ciencia jurídica debe predecir? ¿Por qué es adecuado denominar "realista" su posición? ¿Por qué constituye ella un realismo "moderado"?
20.— ¿Tiene sentido para el realismo decir que un juez ha dictado una decisión ilegal?
21.— ¿La adopción de cuáles de los puntos de vista frente al derecho que fueron mencionados en la Introducción (el del juez, el del súbdito, el del sociólogo, etc.) hacen más plausible definir el derecho de acuerdo con cada una de las diversas concepciones examinadas en este capítulo (el iusnaturalismo, el positivismo normativista, el realismo jurídico)?
