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Es la voz latina Divortium la que nos revela el origen etimológico de la expresión Divorcio; ella describe plásticamente la actitud de los cónyuges que, después de haber recorrido unidos un trecho de existencia, se alejan por distintos caminos Divertcre. Su significado es separación, por lo que no es de extrañar que dicho término haya sido empleado tanto para referirse al divorcio vincular (divorcio propiamente dicho), como también al denominado relativo o separación de cuerpos.
Tipo: Monografías, Ensayos
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DOCENTE : DR.AREVALO MEZARINA Zenon Humberto ALUMNAS : MAMANI CAYTUIRO Sheraly MOYA CAHUANA Gianella Alexandra SEMESTRE : 2021-I CICLO : VII ABANCAY – APÚRIMAC 2021
Quiero dedicarle este trabajo a dios por darme la vida y guiar mi camino a mi mamá por ayudarme y darme fuerzas para estudiar
1.1 Relevancia histórica..................................................................................................... 6 1.2 El divorcio en el Perú.................................................................................................. 7 El curso histórico y la realidad normativa del divorcio como Institución Jurídica del Derecho Familiar Peruano se configura en forma sugestiva y contradictoria, pues sucede que en su forma vincular fue negada expresamente en el Código Civil de 1852, y que habiendo sido admitida en los Códigos Civiles de 1936 ahora derogado y de 1984 en actual vigencia sus legisladores, que regularon su modalidad y alcances, fueron expresos y convicto antidivorcistas como se puede constatar con facilidad ', siendo esa contradicción el motivo principal del presente estudio y de la aproximación histórica a estas instituciones en el Derecho Familiar Peruano............................................................................................. 7 1.2.1 ¿?......................................................................................................................... 13 2 MARCO JURIDICO........................................................................................................ 14 2.1 El divorcio por la causal de separación de hecho...................................................... 14 2.2 Evolución en nuestro sistema jurídico....................................................................... 14 2.3 Incorporación de la causal de separación de hecho en nuestro sistema civil............ 15 2.3.1 Proyecto de ley................................................................................................... 15 2.3.2 Memoria de la Comisión de Justicia, periodo 2000-2001.................................. 16 2.3.3 Publicación y vigencia de la Ley Nº 27495........................................................ 16 2.4 Concepto de la causal de separación de hecho.......................................................... 19 2.5 Naturaleza jurídica de esta causal.............................................................................. 19
1.2 El divorcio en el Perú El curso histórico y la realidad normativa del divorcio como Institución Jurídica del Derecho Familiar Peruano se configura en forma sugestiva y contradictoria, pues sucede que en su forma vincular fue negada expresamente en el Código Civil de 1852, y que habiendo sido admitida en los Códigos Civiles de 1936 ahora derogado y de 1984 en actual vigencia sus legisladores, que regularon su modalidad y alcances, fueron expresos y convicto antidivorcistas como se puede constatar con facilidad ', siendo esa contradicción el motivo principal del presente estudio y de la aproximación histórica a estas instituciones en el Derecho Familiar Peruano. El concepto de divorcio se encuentra íntimamente ligado al de matrimonio laico o civil, pues la Iglesia Católica no acepta ni reconoce la posibilidad de disolver el matrimonio canónico. El matrimonio civil tiene sus orígenes históricos en el Derecho Romano, alcanzando su plenitud con JUSTINIANO. Tuvo una progresiva tendencia que lo caracterizaba como una Institución civil y que se pone de manifiesto en las diversas formas en que el matrimonio adquiere la manus: la confarreatio, propia de los patricios; la coemptio o venta solemne en que la secularización se aprecia con claridad; y el usos, aplicación de la usucapio a la posesión de la mujer en que el carácter profano es exclusivo. En todas estas formas de matrimonio quiritario, éste quedó siempre caracterizado como acto privado, no oficial y disoluble por divorcio o por repudio. En los primeros siglos de la era cristiana, en que se inicia la fusión entre el Derecho Romano hacia el Derecho Canónico -pasando por el de los bárbaros-, la institución del matrimonio se sacraliza y hace más asequible a los humildes combatiéndose el concubinato, de modo que a partir del Siglo VI se presenta este .fenómeno con mayor claridad, fusionándose la legislación civil con la regulación canónica; para tres siglos más tarde asumir
la Iglesia Católica la competencia exclusiva de la regulación del matrimonio, hecho que se reafirma con las disposiciones de los Concilios de LETRAN (Siglo XIII) y TRENTO (Siglo XVI). En el desarrollo del Derecho Canónico se elabora el Codex Iuris Canonici en donde se legisla el matrimonio con amplitud y tecnicismo perdurable, al punto que las legislaciones civiles posteriores prácticamente tomaron de allí su forma y solemnidad para el mundo occidental 3, recogiendo parte en cuanto a los impedimentos y la separación de los casados. Conceptualmente en el Derecho Canónico el matrimonio es una Imbricancia entre un acto contractual (elemento volitivo) y un rito sacramental (elemento teológico). Desde entonces, y hasta antes de la 11 Guerra Mundial, señala CORNEJO CHAVEZ, las legislaciones adoptan una de tres posiciones principales: la puramente confesional; la del Estado que se arroga el derecho de regular el matrimonio con normas de coloración confesional o donde el matrimonio confesional tiene un carácter supletorio; y la a confesional que prescinde de las normas religiosas, aunque las civiles coincidan en mayor o menor extensión con ellas. En el mundo contemporáneo el matrimonio civil o, como le llama CORNEJO CHAVEZ, la forma civil de conclusión del matrimonio, se da en forma subsidiaria, facultativa u obligatoria. Sera subsidiaria cuando rige sólo para cienos grupos de personas, para enlaces mixtos o para otros casos en que los contrayentes no puedan recibir la bendición eclesiástica. Seri facultativa cuando los interesados puedan elegir el modo de contraer matrimonio entre un funcionario eclesiástico y un civil. Y será obligatoria cuando la ley le reconozca valor al matrimonio civil, desconociendo el valor del matrimonio eclesiástico. En el Perú Colonial tuvo vigencia y validez el matrimonio religioso del catolicismo bajo las reglas del Derecho Canónico, lo que subsistió en el Perú Republicano aun mediando, en 1852, la promulgación del primer Código Civil, no obstante ser éste una fiel traducción del
obstante, aparece evidente que de producirse la separación de los casados se enerva la finalidad del matrimonio según su propia definición Paralelamente a la laicización del matrimonio, con anterioridad a la vigencia del Código Civil de 1936, por Ley 7894 se consagró por primera vez en el Perú la posibilidad jurídica del divorcio vincular por mutuo disenso, inmotivado, cuyo único requisito era que el matrimonio tuviera cuando menos una antigüedad mayor a tres años. He aquí, pues, el nacimiento legal del divorcio absoluto en el Perú. El 2 de junio de 1936 se expide la Ley 8305 por la que se delega en el Poder Ejecutivo la facultad de promulgar el Código Civil en base al Proyecto de Código que con anterioridad y mucho esfuerzo había elaborado la Comisión Reformadora, autorizándose al nombramiento de otra Comisión - Revisora - que designe el Congreso Constituyente para que introduzca las modificaciones que estime convenientes. Esta norma autoritativa que delega funciones legislativas no sería de importancia para este estudio sino fuera porque en su Art. se señala una condición, la única a la sazón obligación, mediante la cual el Congreso Constituyente disponía imperativamente que el Código Civil a promulgarse debía mantener inalterables las normas sobre matrimonio laico y divorcio incluyendo el vincular ya vigentes por mandato de las Leyes 7893 y 7894, así como las demás disposiciones legales de carácter civil dictadas por el Congreso Constituyente de 1931. Es en virtud y cumplimiento de esta disposición que el Código Civil de 1936 promulgado el 30 de agosto de dicho año por Decreto Supremo legisló en la Sección Tercera de su Libro Segundo las normas concernientes al divorcio relativo y absoluto. Paradójicamente el consenso unánime entre los miembros de la original Comisión Reformadora, como entre los de la posterior Comisión Revisora a quienes correspondió legislar sobre esto, fue manifiesta y expresamente antidivorcista, contrarios a la posibilidad de la disolución del vínculo matrimonial. La explicación de este fenómeno de contradicción jurídica en la tarea legislativa
se puede intentar a partir d un hecho político que ya es historia: el oncenio del Presidente Leguía y la posterior Revolución Militar del Comandante Sánchez Cerro, pues la liberalidad de concepto que procede a la idea del divorcio no fue permitida por un gobernante que alargo en exceso su mandato, que pretendió consagrar la Nación al Corazón de Jesús, que provocó una suerte de reactivo general una vez producida su caída del poder dando paso firme a toda la corriente embalsada que resultase inversa a lo que le era precedente. Esto incidió inclusive, en la regulación del matrimonio civil y del divorcio vincular. El Dr. Héctor CORNEJO CHAVEZ que no oculta su posición contraria y desagrado frente a la legislación divorcista sostiene con énfasis que el divorcio en el Perú no fue obra de juristas sino de un Parlamento heterogéneo y de un Ejecutivo surgido de una revolución, siendo por tanto producto de una decisión política antes que de un pensamiento jurídico. La contradicción entre la plena convicción antidivorcista del legislador que sin embargo ha legislado contra su voluntad sobre el divorcio se ha repetido históricamente, pues el actual Código Civil de 1984 también contiene normas sobre el divorcio -absoluto y relativo- bajo el título "Decaimiento y Disolución del Vínculo" (Arts. 332-3601, consecuente con la valiosa obra Derecho Familiar Peruano donde Ponencia y doctrina son de una misma autoría. Tanto en la impronta legislativa como en la obra doctrinaria, el autor hace dos salvedades: deja expresa y fundamentada constancia de su convicción contraria al divorcio - e n cualquiera de sus formas-; y, por otro lado, que en mérito de lo anterior no ha intentado innovar dicha figura o ampliar sus alcances, limitándose a las modificaciones necesarias que aconsejan la práctica de sus más de cinco décadas de vigencia o las que fluyen necesarias por razón de congruencia Sin embargo, con igual honestidad deja constancia de la imposibilidad de suprimir esta figura que ya es una realidad irreversible en el Derecho Familiar Peruano y en nuestro Ordenamiento Jurídico Nacional.
Los criterios establecidos mediante esta vía se vienen aplicando, y no solo aquellas reglas estatuidas con carácter vinculante, sino también los criterios que sirven de fundamentos para la sentencia. En las siguientes líneas se analizan los fallos recaídos con posterior. En las siguientes líneas se analizan los fallos recaídos con posterioridad a la publicación de la sentencia dictada en dicho pleno. 1.2.1 ¿? 1.2.1. 1.2.1. 1.2.1.2.. 1.2.1.2..
2.1 El divorcio por la causal de separación de hecho Es pertinente referir los antecedentes y evolución del divorcio por la causal que nos ocupa y particularmente sobre la forma como se incorpora en nuestro sistema jurídico. 2.2 Evolución en nuestro sistema jurídico En general, el divorcio como institución jurídica ha sido contemplado en nuestro ordenamiento jurídico desde los albores de nuestra vida republicana. Ya en el artículo 192 del Código Civil de 1852 se regulaba una serie de causales que daban lugar a la declaración del divorcio sin disolución del vínculo matrimonial, el cual quedaba subsistente, evidenciándose con ello la clara influencia del Derecho Canónico en nuestra legislación. No fue sino hasta 1930, con la promulgación de los Decretos Leyes Nºs 6889 y 6890 que se introdujo el divorcio absoluto en nuestro ordenamiento y se aprobó su reglamento. Asimismo, en 1934 se promulgó la Ley Nº 7894 por la cual se incorporó el mutuo disenso como causal de divorcio. Estas reformas fueron mantenidas con promulgación del Código Civil de 1936. En el Código Civil de 1984 no hubieron mayores modificaciones para el régimen del divorcio, manteniéndose como causales: el adulterio, la violencia física o psicológica, el atentado contra la vida del cónyuge, la injuria grave, el abandono injustificado de la casa conyugal (antes llamado malicioso), la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común, el uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, enfermedad venérea grave, homosexualidad sobreviniente y condena por delito doloso a pena privativa de la libertad impuesta con posterioridad a la celebración del matrimonio.
incumplimiento del deber de cohabitación por un periodo prolongado de tiempo, que podía abarcar de uno a cinco años, dependiendo de la propuesta alcanzada. 2.3.2 Memoria de la Comisión de Justicia, periodo 2000- La Comisión de Justicia del Congreso de la República, acogiendo los Proyectos de Ley Nºs 154/2000-CR, 171/2000-CR, 278/2000-CR, 555/2000-CR, 565/2000-CR, 655/2000-CR y 795/2000-CR, emitió un Dictamen final con fecha 28 de diciembre del 2000, elevando al Pleno del Congreso para su aprobación el Texto Sustitutorio de los Proyectos de Ley presentados. El Texto Sustitutorio de la Comisión de Justicia fue sometido a debate en dos días consecutivos, 6 y 7 de junio del 2001. En este debate fueron también sometidos a consideración los textos propuestos en los dictámenes alcanzados por la Comisión de Reforma de Códigos y por la Comisión de la Mujer, en torno al mismo tema. El primer día de debate concluyó aprobándose conceder un intermedio para elaborar un texto sustitutorio unitario de los tres dictámenes sometidos a debate. Sin embargo, al retomarse al día siguiente el debate, solo las comisiones de reforma de códigos y de la mujer lograron consensuar sus posiciones en un texto único, manteniéndose el texto independiente presentado por la Comisión de Justicia, aunque introduciéndose las modificaciones pertinentes producto del debate realizado el día anterior, el cual fue sometido a votación por los congresistas asistentes al Pleno, y aprobado por 53 votos a favor, 23 votos en contra y 2 abstenciones. 2.3.3 Publicación y vigencia de la Ley Nº 27495 La Autógrafa del Texto Sustitutorio de la Comisión de Justicia aprobado por el Pleno del Congreso de la República fue remitido al Presidente Constitucional de la República Valentín Paniagua Corazao, quien no cumplió con promulgarla dentro del plazo constitucional, por lo que en cumplimiento de los artículos 108 de la Constitución Política y 80 del Reglamento del Congreso, el Presidente del Congreso ordenó que se comunique a la Presidencia del Consejo
de Ministros para su publicación y cumplimiento, siendo numerada como Ley Nº 27495 y publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de julio del 2001. La Ley en comento introdujo expresamente la causal de separación de hecho como causal de separación de cuerpos y de subsecuente divorcio, precisando como requisitos para su configuración la separación ininterrumpida de los cónyuges por un periodo de dos años si no hubieran hijos menores de edad, y de cuatro años si los hubiera, pudiendo cualquiera de las partes fundar su demanda en hecho propio, sin que se considerase separación de hecho a aquella que se produzca por razones laborales. Si hubiera hijos menores de edad, el juez debe pronunciarse sobre la tenencia de estos, favoreciendo la patria potestad a quien lo obtuviere, quedando el otro suspendido en su ejercicio. Asimismo, se incorporó un artículo específico en el Código Civil (artículo 345-A) con el fin de regular el requisito especial de procedencia en las demandas de divorcio por la causal de separación de hecho, como aquel que exige al demandante que se encuentre al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. Asimismo, se incorporó un artículo específico en el Código Civil (artículo 345-A) con el fin de regular el requisito especial de procedencia en las demandas de divorcio por la causal de separación de hecho, como aquel que exige al demandante que se encuentre al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. De igual forma, en el mismo artículo se previó la posibilidad de fijar una indemnización o reparación económica a favor del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos, pudiendo incluso optarse por la adjudicación preferente de los bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder, siendo aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por
se dicta una ley que elimina una situación que genera un conflicto social, dándole una aplicación retroactiva (...). El Tribunal Supremo Español con sentencia del 16 de junio de 1956 (...) ha establecido lo siguiente: “(…) principio de irretroactividad no es aplicable por su propia naturaleza y alcance cuando se trata de normas que son de mero desarrollo de otras, o procuran exclusivamente su ejecución, o denuncian su propósito ampliamente rectificador de situaciones morales o sociales en las que la nueva ley se declara incompatible, o cuando persiguen un designio interpretativo o aclaratorio”. 2.4 Concepto de la causal de separación de hecho Se ha conceptuado el divorcio por la causal de separación de hecho de diversas maneras. Así se afirma que: “la separación de hecho es la situación fáctica en que se encuentran los cónyuges que, sin previa decisión jurisdiccional, quiebran el deber de cohabitación de forma permanente, sin que causa justificada de forma alguna imponga tal separación sea por voluntad de uno o de ambos esposos”. También se asevera que la separación de hecho es “(...) el estado jurídico en que se encuentran los cónyuges, quienes sin previa decisión jurisdiccional definitiva, quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo imponga ya sea por voluntad de uno [o] de ambos esposos (...)”. Esta Corte Suprema de Justicia, en reiterada jurisprudencia, ha definido a esta causal como: “(...) la interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos”. 2.5 Naturaleza jurídica de esta causal La naturaleza jurídica de la causal, prima facie, es la de ser una causal objetiva, es decir, que se configura con la sola comprobación del hecho de la ruptura de la vida en común en
forma permanente, por el tiempo establecido en la norma jurídica. Sin embargo, la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley Nº 27495, admite implícitamente el análisis de las causas que dieron lugar a esa separación, al regular que no puede considerarse como cese de la cohabitación aquella que se justifique en razones laborales. De igual modo, el artículo 345-A del Código Civil alude a la indemnización de daños, incluyendo el daño personal, o la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del cónyuge más perjudicado con la separación; en tal situación, el juez debe establecer los hechos que dieron lugar a esa separación, pasando a analizar aspectos subjetivos inculpatorios únicamente con la finalidad de determinar la procedencia de aquella indemnización y el monto a resarcir. Como podemos concluir, la causal regulada en el inciso 12 del artículo 333 del Código Civil es a la vez una de naturaleza objetiva y subjetiva, porque no solo se configura con la verificación de la separación física permanente y definitiva de los cónyuges, sino por la intención deliberada de uno o de ambos de no reanudar la vida en común. 2.6 Elementos o requisitos configurativos de la causal Son tres los elementos que distinguen a esta causal en particular, y que se derivan de la atenta lectura de su texto, en concordancia con la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley Nº 27495. Los elementos son: material, psicológico y temporal. 2.6.1 Elemento material Está configurado por el hecho mismo de la separación corporal de los cónyuges (corpus separationis), es decir, por el cese de la cohabitación física, de la vida en común. Sin embargo, puede ocurrir que por diversas razones–básicamente económicas– los cónyuges se ven obligados a habitar el mismo inmueble no obstante su renuencia a concretar su vida en común (ocupan habitaciones distintas, manejan horarios distintos, y su único nexo de comunicación suelen ser los hijos). En este caso, la separación de hecho no puede ser
