¡Descarga Derecho Administrativo resumen de lo basico y más Apuntes en PDF de Derecho Administrativo solo en Docsity!
TÍTULO PRIMERO ADMINISTRACIÓN PÚBLICA-
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Las funciones del Estado. La pretendida "división de poderes". 3. Administración: noción conceptual. 4. Continuación. 5. Continuación. 6. Gobierno: noción conceptual. 7. La Administración en el Estado de policía y en el Estado de Derecho. 8. El Fisco. 9. Límites a la actividad de la Administración: en interés privado y en interés público; por normas jurídicas y por normas no jurídicas. 10. Continuación. Planteo de Guicciardi: análisis del mismo. 11. La Administración en el sentido objetivo, subjetivo y formal. Criterio con que debe ser considerada. 12. La actividad administrativa desde el punto de vista técnico, jurídico y administrativo. 13. La Administración como supuesto poder público. Lo atinente al cuarto poder. 14. Ejecución y Administración. 15. CLASIFICACIÓN DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. Consideraciones generales. 16. A) En razón de la naturaleza de las funciones. 17. a) Administración activa. 18. b) Administración jurisdiccional. 19. c) Administración interna y externa. 20. d) Administración consultiva. 21. e) Administración reglada y discrecional. 22. f) Administración de contralor. 23. B) En razón de la estructura del órgano. 24. a) Administración burocrática. 25. b) Administración colegiada. 26. c) Administración autárquica. 27. Actividad interorgánica de la Administración. Las relaciones interadministrativas.
- El "objeto" del derecho administrativo es la Administración Pública, en todas sus manifestaciones, sean éstas externas o internas, vale decir jurídicas o no jurídicas; de ahí que, antes de definir aquel derecho, resulte aceptable saber qué ha de entenderse por Administración Pública.
- La existencia del Estado obedece a la necesidad de satisfacer en la mejor forma las necesidades del grupo social (individuos) que lo integra. La experiencia universal demuestra que para lograr tal satisfacción es indispensable, en último término, la coacción. Esto se logra mediante el imperium poder del Estado, que se hace efectivo en cualquiera de los órdenes donde éste desenvuelve su actividad. En términos generales, la actividad estatal se concreta en tres funciones: Legislación, Justicia y Administración, cuyos respectivos "órganos" ejercitan partes o secciones del "poder" del Estado. Pero adviértase que el "poder" del Estado es único; las "funciones" son múltiples. Las "atribuciones de las funciones a los órganos no constituyen división de poder sino distribución de funciones". "En lugar de una separación de los poderes, podrá hablarse más bien de una separación de las funciones". La llamada "división de poderes" es una medida que tuvo por mira evitar el despotismo, impidiendo que el ejercicio de todas las funciones estatales quedase concentrado en una sola mano, en un solo órgano y así asegurar los beneficios de las libertades públicas e individuales. El "poder" del Estado se actualiza en la "función" asignada a sus "órganos" esenciales, que son tres: el legislativo, el ejecutivo y el judicial. El poder estatal se manifiesta, pues, en las funciones de legislación, jurisdicción y ejecución, que, como bien dijo un autor, son los medios para la realización de los fines estatales. No hay que confundir "poder", que es atributo estatal, con "potestades", que, en lo que respecta a su ejercicio, pueden ser prerrogativas inherentes a una función, verbigracia de la función correspondiente a la Administración Pública, pues ésta, ciertamente, tiene diversas potestades: la reglamentaria, la imperativa, la sancionadora, etcétera. Dichas "potestades" constituyen un reflejo cualificado del "poder" general del Estado, pero no pueden confundirse con este "poder". No resulta, entonces, acertada la posición de Hauriou, quien pretende distinguir entre "poder" administrativo y "función" administrativa (8) : el "poder" no es precisamente "administrativo", sino "estatal", vale decir es un atributo del Estado, y no de la Administración; esta última no hace otra cosa que "actualizar" o "manifestar" la parte pertinente del poder del Estado. Cada uno de los órganos esenciales legislativo, ejecutivo y judicial, aparte de sus propias funciones específicas, ejerce o realiza otras de la misma naturaleza que aquellas que caracterizan a los demás órganos. El Congreso legisla, juzga y ejecuta o administra. El ejecutivo administra y ejecuta, pero también legisla y juzga, a su manera. Igual cosa ocurre con el órgano judicial: juzga, sin perjuicio de realizar actos de naturaleza legislativa, y otros donde actúa ejecutivamente o como administrador. De modo que la función administrativa no está circunscripta a uno solo de los expresados órganos: si por principio constituye la función específica del ejecutivo, es en cambio compartida por los órganos legislativo y judicial; algo similar ocurre con las funciones legislativa y judicial. Pero el carácter substancial y distintivo de estas actividades no se modifica, cualesquiera fuesen los organismos que las produzcan o el procedimiento que se utilice para su producción.
Es por eso que en los estudios científicos del derecho administrativo predomina la concepción "objetiva" de Administración Pública, en cuyo mérito pertenece a la órbita del derecho administrativo la regulación de cualquier acto de función administrativa, aunque no sea cumplido por el llamado "Poder" Ejecutivo. El contenido de cada una de esas funciones esenciales (legislación, ejecución y justicia) varía con relación a la ley y con relación al tiempo. El órgano legislativo dicta o crea la ley, la altera y la suspende según su voluntad y conforme con la Constitución; el ejecutivo cuida que la ley se cumpla y se observe; el órgano judicial la interpreta y aplica, cuando se suscitan controversias o conflictos respecto a lo que se ha hecho u omitido bajo su imperio. De manera que el legislativo se ocupa principalmente del futuro, el ejecutivo del presente, en tanto que el judicial es retrospectivo, obra sobre lo pasado. La actividad de la Administración es continua, permanente, mientras que la actividad legislativa y la judicial no revisten ese carácter , ya que aparecen como intermitentes o discontinuas. De todo lo dicho despréndese que, con referencia a la actividad del Estado, no corresponde hablar de "separación de poderes", sino de "distribución de funciones" entre los órganos legislativo, ejecutivo y judicial. Cada uno de éstos ejerce una sección del "poder" general del Estado. Los constitucionalistas hablan de "división de poderes": continúan influidos por la grande obra de Montesquieu o, posiblemente, por el distinto criterio o por el diferente punto de vista con relación a los administrativistas con que afrontan el estudio de esta cuestión. En cambio, siempre respecto a la actividad del Estado, los administrativistas modernos ya hablan de "distribución de funciones", de "funciones del Estado", de "órganos y funciones". Los constitucionalistas consideran este asunto con criterio "político", en tanto que los administrativistas lo hacen con criterio
puramente "jurídico", vinculándolo a la organización administrativa y a la adjudicación de la respectiva competencia a los distintos órganos.
- La noción conceptual de Administración. Es una de las funciones esenciales del Estado, es controvertida en el terreno doctrinario. No sólo se requiere caracterizar la Administración frente a las otras funciones esenciales legislación y justicia , sino que, además, corresponde optar por el punto de vista en que será considerada: el objetivo, substancial o material, o el punto de vista subjetivo u orgánico. La doctrina predominante al referirse a la Administración Pública no considera a ésta en sentido orgánico o subjetivo, sino desde el punto de vista material, substancial u objetivo; vale decir, la Administración resulta caracterizada en base a la naturaleza jurídica interna del acto administrativo, con total prescindencia de la índole del órgano o del agente productor del acto. Se prescinde, pues, del "autor" del acto: sólo se tiene en cuenta el "acto" en sí mismo. Tal es el criterio con que será considerada la Administración Pública en la presente obra. Lo que ha de definir una institución es la "substancia" de la misma, no la "forma" ni el "autor" de los actos respectivos: la "forma" y el "autor" sólo constituyen elementos contingentes. Puede, entonces, haber "Administración" no sólo en la actividad del ejecutivo, sino también en parte de la actividad del órgano legislativo o de la del órgano judicial. Etimológicamente su significado es el de "servir a". Ello traduce la idea de "acción", "actividad", tendiente al logro de un fin. Pero el significado etimológico no es el significado jurídico, máxime si a la idea de administración se la relaciona con la actividad del Estado.
- Varias son las concepciones expuestas para dar la noción de Administración Pública. Las principales son las siguientes:
a) Administración como actividad equivalente a la de gobierno. Esta idea tiene un origen histórico. Antaño "gobierno" comprendía todas las actividades del Estado: legislación, justicia y administración. Pero durante el proceso de la evolución del Estado, esas ramas fueron separándose entre sí, una después de la otra. La primera en separarse fue la justicia. Con la formación del nuevo derecho constitucional, la legislación aparece luego en situación de oposición respecto a la restante actividad del Estado. Finalmente, para toda la actividad que no es justicia ni legislación, se introdujo la palabra administración, aunque no para reemplazar la actividad de gobierno, sino para designar una nueva rama de actividad que, desprendiéndose aun del gobierno, aparece colocada al lado de la justicia, formando como el opuesto de ésta. Lo cierto es que actualmente toda la actividad del Estado hállase atribuida a esas tres ramas especiales: legislación, justicia y administración. Ellas no le dejaron al gobierno sino lo que les es común. Hoy se entiende por gobierno la alta dirección, la impulsión que parte del centro para activar los negocios en el sentido de una buena política y de interés general. El "gobierno" de un país el del nuestro por de pronto no está circunscripto a una de las expresadas ramas especiales (legislación, justicia y administración): esta ínsito en las tres ramas simultáneamente; por eso sería incorrecto asimilar el órgano "ejecutivo" a "gobierno", y por eso mismo en el actual proceso de la evolución del Estado sería impropio asimilar "Administración" a "gobierno".
b) Administración como actividad subordinada a la de gobierno. Si gobierno es "dirección", Administración es "acción complementaria". Serrigny expresó que se trata de una misma escala ocupada por un solo poder, bajo nombres distintos. Se llama gobierno en los grados superiores, y Administración en los inferiores. Para Esmein, más que la acción de dirigir, lo que caracteriza la obra de gobierno es la acción de impulsar. Gobierno, dice, es impulsión. Administración es acción subordinada, no espontánea. La sociedad política es como una máquina. El gobierno es el motor. Los funcionarios de la Administración son los órganos de transmisión y las piezas de la máquina. Desde luego, "administrar" es una actividad subordinada a la actividad de gobierno. Pero como el "gobierno" no está concretado exclusivamente en el órgano "administrador", la noción de "Administración" no queda aclarada con decir que es una actividad subordinada a la de gobierno: aún faltaría expresar las notas específicas de "Administración" que permitirán diferenciarla de la "legislación" y de la "justicia".
c ) Administración como actividad total del Estado (Constitución y Administración). Stein, en Alemania, continuando la labor de otros juristas, intentó dar un nuevo concepto de Administración: el opuesto a Constitución. En esta doctrina, la Administración se refiere a todo el Estado y a la totalidad de su actividad para el cumplimiento de sus fines. Constitución equivale a estructura y actividad funcional. Administración supone actividad teleológica. La primera es voluntad. La segunda, acción. Este criterio ha sido objetado por Merkl, porque si la Administración coincide con la actividad total del Estado, esta teoría coincidirá con la teoría del Estado. En tal situación, dice, no hay necesidad de un nuevo nombre para la totalidad de las funciones del Estado, sino de un nombre diferenciativo para una de sus funciones especiales. Por otra parte, como bien se ha dicho, no es exacto que toda la actividad del Estado sea administrativa. La actividad de los órganos estatales no siempre es de carácter administrativo.
d) Administración como actividad del Poder Ejecutivo. Algunos tratadistas han considerado a la Administración como la actividad que realiza el Poder Ejecutivo. Esta concepción no es aceptable: 1) porque considera a la Administración desde el punto de vista orgánico o subjetivo, temperamento deleznable; 2) porque cabe recordar que no sólo administra el órgano "ejecutivo", sino también el legislativo y el judicial.
e) Administración como actividad estatal que tiene en mira el funcionamiento de los servicios públicos. Lo juzgo carente de base, por cuanto los servicios públicos, stricto sensu, no constituyen la única actividad de la Administración. Fuera del "servicio público" aún existe un amplio margen para el desarrollo de la actividad administrativa.
F) administración como actividad del estado que no es legislación ni justicia. Esta teoría, llamada también "residual", considera "Administración" toda la actividad del Estado que no es legislación ni justicia. En términos
naturaleza propia de esos actos que son verdaderamente administrativos. Además, si la nota diferencial entre Administración y justicia está dada en esta teoría por la subordinación jerárquica en el orden administrativo y la independencia en el orden judicial, los actos de jurisdicción voluntaria, que siempre han sido clasificados como de administración, serían actos jurisdiccionales (judiciales). Finalmente, no es exacto, por lo menos en el ordenamiento jurídico argentino, que en todos los casos el juez ni la Administración ejecuten la ley a través de la Constitución, esto es, en forma mediata, por cuanto su primer deber es la aplicación de la Constitución, o lo que es lo mismo, la ejecución de la norma fundamental".
I) la administración como actividad del estado que debe ejercerse dentro del orden jurídico y de acuerdo con los fines de la ley. Distinguidos tratadistas suelen dar como nota característica de la actividad administrativa, la de que ésta ha de ejercerse dentro del orden jurídico y de acuerdo con los fines de la ley. Villegas Basavilbaso precisa su idea en los siguientes términos: "El Estado moderno tiene límites en su actividad, demarcados por normas de derecho, y, por lo tanto, la Administración, que es una de sus manifestaciones jurídicas, debe obrar normalmente en la órbita de aquéllas". Disiento con tal criterio. El deber de actuar dentro del orden jurídico y de acuerdo con los fines de la ley no es nota exclusiva de la actividad administrativa, sino también de la función legislativa y de la judicial. ¿Acaso el legislador, respecto a las leyes que emite, no debe respetar el orden jurídico establecido en la Constitución? Además, en el cumplimiento de sus funciones, incluso el legislador debe respetar las "finalidades constitucionales", bajo pena de emitir leyes nulas. Algo similar ocurre con la actividad judicial. Aparte de lo anterior, cuando un jurista se refiere a la actuación del Estado actual, del Estado normal, virtualmente hace referencia al Estado de Derecho, que, como bien se dijo, a diferencia del Estado de policía, únicamente se desenvuelve "secundum legem". Ese es el concepto "jurídico" del Estado actual, del Estado normal, al que se hace implícita referencia cuando se habla del "Estado". En consecuencia, y siendo así, dar como nota específica de la actividad del Estado, o de la de uno de sus órganos esenciales, que la misma debe desenvolverse dentro del orden jurídico, resulta redundante, porque va de suyo que la actividad estatal cualquiera sea el órgano del mismo que se considere debe armonizar con dicho orden jurídico, encuadrando en él. No es menester, entonces, incluir en una definición, como nota específica, lo que constituye un presupuesto general e ineludible. Todo esto es de particular aplicación a la actividad administrativa.
- No siendo aceptables las tesis expuestas para dar la noción conceptual de administración y para fijar las características específicas de la actividad administrativa, es necesario, para llegar a dicha noción, establecer cuáles son las características de las distintas actividades estatales (legislación, Administración y justicia), para luego determinar qué distingue la actividad administrativa de las actividades legislativa y judicial.
La legislación supone siempre la creación de una regla de derecho. Si bien a tal regla se le atribuye habitualmente el carácter de "general" y "abstracta", puede darse el caso de leyes aplicables a un hecho o supuesto "individual". Pero la legislación no es actividad inmediata, sino "mediata", lo mismo que la actividad judicial: a través de la legislación el Estado establece cómo determinados intereses deben ser atendidos, pero no los atiende directament e; con la función judicial, el Estado dispone que la voluntad legislativa sea cumplida, pero no es ella quien la hace efectiva.
La "jurisdicción" fija en los casos individuales el derecho incierto: es, pues, una actividad "concreta". Pero no es una actividad "inmediata". Su "fin" esencial es la tutela o defensa del derecho objetivo; la protección de los derechos subjetivos -lograda con el acto jurisdiccional- traduce un momento secundario y una consecuencia de lo anterior. La función judicial se ejercita en el "interés de la ley" , es decir objetivamente. "Para la justicia su propio fin es la aplicación del derecho, en tanto que respecto de la Administración la aplicación del derecho no es más que el medio para un fin".
La " Administración " es una actividad "concreta" y "práctica". CONSISTE EN ACTOS JURÍDICOS Y EN OPERACIONES MATERIALES. Es, además, una actividad "inmediata", pues la realizan y llevan a cabo los propios órganos administrativos con el objeto de lograr los fines que la motivan.
Por otra parte, como ya quedó dicho en un parágrafo precedente, con relación al tiempo la Administración es una actividad "permanente" o "continua" del Estado (actúa para el "presente") , en tanto que la legislación y la justicia son actividades intermitentes o discontinuas, que obran con relación al futuro o al pasado, respectivamente.
Pero la actividad administrativa no sólo puede consistir en actos individuales o particulares, sino también en actos de contenido general, verbigracia, los "reglamentos" que, a pesar de su contenido abstracto, han de tenerse como actos administrativos (reglamentos de "ejecución" y "autónomos"). El reglamento es un acto administrativo general. Es un acto administrativo en sentido formal. "No puede existir duda al respecto: en el plano formal el reglamento no es ley".
El precedente análisis permite establecer los caracteres específicos de la Administración, como así las diferencias y eventuales afinidades intrínsecas con la legislación y la justicia. De ello resulta que la ADMINISTRACIÓN ES UNA ACTIVIDAD "PERMANENTE" , "CONCRETA" , "PRÁCTICA" E "INMEDIATA" ; todo esto con las particularidades y el alcance a que también hice referencia.
En su mérito, sobre tales bases, puede definirse la Administración como la actividad permanente, concreta y práctica, del Estado que tiende a la satisfacción inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran.
En la definición de Administración no basta con hacer referencia a las "necesidades del grupo social" (o necesidades colectivas, como generalmente dicen los autores); es indispensable agregar que esa actividad estatal puede tender, también, a satisfacer necesidades de los "individuos" que integran dicho grupo, pues, en efecto, la actividad de la
Administración no siempre tiende a satisfacer necesidades "generales", sino a resolver situaciones "particulares" de los individuos; verbigracia, cuando otorga una concesión de uso sobre el dominio público.
7. El Estado de policía y el Estado de Derecho difieren esencialmente entre sí. Esa
diferenciación repercute, asimismo, en la " Administración " de esos tipos de Estado.
"El Estado de Derecho significa que a todo principio de derecho acompaña la seguridad de que el Estado se obliga a sí mismo a cumplirlo; en otros términos, que el derecho sujeta tanto a gobernados como a gobernantes". ..."A diferencia del Estado de policía -inspirado en el principio de que el fin justifica los medios, y dentro de cuya concepción la autoridad actúa de manera discrecional y sin ninguna traba frente al individuo, como que todos los poderes se refunden en un poder único avasallador que opera sin el freno de la ley-, el Estado de Derecho únicamente se desenvuelve secundum legem , y, en sus relaciones con los ciudadanos, se somete él mismo a un régimen de derecho".
"El régimen del Estado de Derecho se establece, dice Carré de Malberg, en interés de los ciudadanos y tiene por fin especial preservarlos y defenderlos contra la arbitrariedad de las autoridades estatales". ..."El Estado de Derecho se establece simple y únicamente en interés y para la salvaguardia de los ciudadanos; sólo tiende a asegurar la protección de su derecho o de su estatuto individual". La Corte Suprema de Justicia de la Nación sigue dicho criterio; en una de sus sentencias dijo: "Las disposiciones constitucionales establecidas en garantía de la vida, la libertad y la propiedad de los habitantes del país, constituyen restricciones establecidas principalmente contra las extralimitaciones de los poderes públicos".
No deben vincularse o adscribirse el Estado de policía o el Estado de Derecho a una forma determinada de gobierno, pues, tanto uno como otro pueden darse, indistintamente, en cualquier forma de gobierno, ya se trate de una monarquía o de una república, de una democracia o de una oligarquía. La calidad de "Estado de policía" o de "Estado de Derecho" no depende de la forma de gobierno, sino del régimen jurídico que impere en el respectivo país. En este orden de ideas, sería impropio vincular, por ejemplo, la existencia del Estado de policía a la monarquía absoluta, o la del Estado de Derecho a la república. Tampoco es admisible vincular el Estado de Derecho al Estado constitucional, pues no todo Estado constitucional es Estado de Derecho: para que un Estado constitucional sea, a la vez, Estado de Derecho, debe reunir determinadas características.
¿En qué forma inciden el Estado de policía o el Estado de Derecho en la Administración? ¿Cómo se manifiesta ésta en esos tipos de Estado? La Administración en el Estado de policía se halla legalmente incondicionada , mientras que el Estado de Derecho ofrece una Administración condicionada legalmente. El Estado de policía es un Estado sin derecho administrativo; el Estado de Derecho lo es con derecho administrativo. La Administración del Estado de policía se caracteriza por un poder discrecional ilimitado , y porque el individuo o administrado carece de acción para discutir u oponerse a las resoluciones de la autoridad. En cambio, en el Estado de Derecho el individuo o administrado posee acción para conseguir el respeto de su derecho. La Administración del Estado de Derecho se realiza con sujeción a un derecho administrativo que condiciona al órgano administrativo como el derecho judicial condiciona al juez, y que reconoce derechos subjetivos del individuo o administrado. En el Estado de Derecho existe un ordenamiento jurídico administrativo que pone frenos o límites a la arbitrariedad de la Administración. "La teoría del Estado de Derecho se completa, así, con la fundamentación, impecable, de la necesidad del contralor jurisdiccional de la Administración".
8. Vinculada a la noción de "Estado" , aparece la noción de "Fisco". ¿Qué es el Fisco? ¿Cuál fue el origen de
la "teoría" del Fisco y cuál es su significado actual?
La noción de Fisco aparece, primeramente, en el derecho romano. Luego fue retomada, con nuevas proyecciones, en la época de auge del Estado de policía. En el derecho romano el Fisco aparecía como una persona moral junto al emperador, a la cual pertenecían los bienes que el Estado utilizaba para el cumplimiento de sus fines, y a la cual le correspondían ciertos privilegios de derecho civil y de procedimiento.
En la época de auge del Estado de policía la "doctrina del Fisco" contribuyó a atemperar el rigorismo a que se hallaban supeditados los habitantes frente al Estado, en materia de responsabilidad estatal. El Fisco aparecía equiparado al "hombre común u ordinario que administraba sus bienes", hallándose sometido al derecho civil y dependiendo de la jurisdicción civil. Se lo diferenciaba del "Estado", propiamente dicho, que carecía de bienes, pero que poseía imperium. En esa forma la doctrina del Fisco adquirió gran importancia en la organización del derecho durante el llamado "régimen de policía" (78) , porque en defecto de protección jurídica frente a la Administración, dicha doctrina suministra un sustitutivo al establecer que el Jefe del Estado, o el Estado mismo, pueden ser demandados como Fisco ante los tribunales civiles (79).
La teoría del Fisco consideró el derecho patrimonial como una parte del derecho privado; por lo tanto, no se encontraron dificultades para someter el Fisco, como un particular cualquiera, a la justicia y a las normas jurídicas, es decir al derecho civil. Esta nueva concepción imprimió a los "asuntos fiscales" el carácter de asuntos litigiosos. Paralelamente a la teoría del Fisco, se desarrolló la de la independencia de los tribunales frente a la Administración. De este modo, esta teoría proporcionó al súbdito la posibilidad de demandar a la autoridad, en la persona del Fiscus , ante sus propios tribunales territoriales, con tal de que la relación litigiosa tuviere carácter patrimonial. La teoría del Fisco sometió numerosas relaciones jurídicas en que la Administración Pública intervenía como participante, al dominio del derecho privado; por ejemplo: las relaciones económicas entre el Estado y sus empleados; las pretensiones de los particulares frente al Estado fundadas en títulos de derecho privado. Más no se agota con esto la teoría del Fisco. Su conquista más
Con referencia a esta ilicitud del acto administrativo emitido con menoscabo de derechos patrimoniales del administrado, Guicciardi considera que tal ilicitud sólo dejaría de ser tal en dos supuestos: primero, cuando dicha lesión patrimonial resultare de un cambio del derecho objetivo, con alcances generales; segundo, cuando hubiere acuerdo de partes.
Pero todo esto vincúlase, además, al interesante problema de la constitucionalidad de la reforma constitucional. En este sentido, comparto la tesis de Linares Quintana, en cuanto afirma que, en nuestro país, una Convención reformadora no puede alterar la esencia de la Constitución sin destruir ésta, por lo que una reforma constitucional que alterase la esencia de la Constitución vigente, suprimiendo una de sus garantías esenciales, sería írrita. En lo atinente al segundo supuesto, va de suyo que la conformidad de partes excluye, en la especie, toda idea de ilicitud.
Límites puestos en interés público por normas jurídicas.
Si bien en principio al derecho no le interesa cómo actúa el individuo particular, el administrado, en cumplimiento de sus propios fines, no ocurre lo mismo tratándose de cómo actúa la Administración, lato sensu Estado, en el desenvolvimiento de sus actividades, pues la actividad administrativa, y la estatal en general, deben cumplirse y desarrollarse en forma que satisfagan las necesidades e intereses públicos, por ser éste el fin de la actividad del Estado. Por eso es que al derecho le interesa siempre cómo actúa la Administración para lograr sus finalidades. Esto da como resultado la existencia de un conjunto de normas legales que disciplinan y regulan todo lo atinente a la actividad de la Administración, normas que Guicciardi clasifica en tres grupos que corresponden a tres momentos distintos de la actividad administrativa:
normas de organización; se refieren a la creación de los órganos administrativos y a la atribución de la respectiva competencia.
normas atinentes al contenido del acto; se refieren y consideran lo relativo a la voluntad administrativa y más precisamente a la correlación que debe existir entre la voluntad expresada y la finalidad que preténdese obtener con el acto que se emite.
normas relacionadas con el procedimiento. Comprende todo lo vinculado a las formas de emanación del acto.
La violación de cualquiera de esos tipos de normas implicaría, para la Administración, haber excedido los respectivos límites puestos a su actividad. Así, por ejemplo, el desconocimiento de las llamadas normas sobre "organización" daría lugar a un acto viciado de incompetencia; la violación de las normas atinentes al "contenido" daría por resultado un acto viciado por cualquiera de las fallas que afectan a la expresión de voluntad, y así tendríamos un acto afectado de exceso de poder, de desviación de poder, de error, dolo o fraude. Lo mismo ocurriría con la violación de las normas que regulan el proceso de emanación del acto; por ejemplo, un acto que afecte derechos subjetivos de un administrado, requiere que en su emanación se le haya dado audiencia al interesado, que éste haya sido oído, ya que de lo contrario se habría afectado una garantía esencial.
En síntesis: en cumplimiento de sus finalidades públicas, la Administración debe observar y respetar los expresados tres tipos de normas que regulan su actividad; si así no lo hace, el respectivo acto hallaríase viciado de "ilegitimidad".
Lími tes puestos, en interés público, por normas no jurídicas.
En el supuesto precedente quedaron analizados esos límites cuando los mismos derivan de normas jurídicas, vale decir de textos legales. Todo ello vincúlase al ejercicio de la actividad reglada de la Administración; pero además de este tipo de actividad, la Administración desarrolla otra actividad, la discrecional, cuyo ejercicio depende y tiene como límites la "finalidad" del acto respectivo, pero no depende de normas legislativas concretas y preexistentes que regulen toda la actividad administrativa.
En materia de actividad discrecional, sólo existen dos de los tipos de normas mencionados en el supuesto anterior, que también deben observarse escrupulosamente: los relacionados con la organización y el procedimiento, pues al respecto incluso la actividad discrecional debe responder a ciertos principios legales permanentes. Así, por ejemplo, por más discrecional que sea la actividad ejercida, ésta debe ser cumplida respetando los principios sobre competencia y forma del acto; de modo que las normas legales relativas a "competencia" y "forma" también rigen en materia de actividad discrecional. Pero no ocurre lo mismo con el conjunto de normas relacionadas con el "contenido" del acto.
En este último orden de ideas, la actividad de la Administración ya no está regulada por normas legales prefijadas, sino únicamente por la finalidad del acto respectivo; el límite primordial puesto a la Administración en materia de actividad discrecional está representado por el "fin". Respecto al "contenido" de la actividad administrativa, la Administración se guía por cánones y criterios de diversa naturaleza, pero no legislativos.
Ahora bien, que no existan normas legislativas preestablecidas y que ese límite esté dado solamente por el "fin", no quiere decir que en este campo la actividad de la Administración sea totalmente libre, pues la actividad discrecional es también actividad infra legem , si bien determinada y condicionada por la ya referida finalidad que se pretende lograr, cuya valoración, como se dijo, depende de cánones y criterios de diversa naturaleza, pero no legislativos.
Esta libertad - infra legem - de la Administración en el campo de la actividad discrecional, determina dos tipos de discrecionalidad: la política y la técnica.
La primera es aquella en la que el contenido del acto se determina por factores de equidad, de oportunidad o de conveniencia; en cambio, la llamada discrecionalidad técnica es aquella que está dependiendo de un dictamen técnico previo, cuya valoración definitiva queda librada al prudente arbitrio de la Administración.
Esos elementos que constituyen e integran la discrecionalidad, sea ésta la política o la técnica, representan el llamado "mérito" del acto administrativo; si entre dicho mérito y el fin que se invocó para emitir el acto hay discordancia, el acto pertinente estará viciado de "inoportunidad".
Tal es, en síntesis, lo dicho por Guicciardi acerca de los límites puestos a la actividad de la Administración, conceptos que he considerado conveniente y útil sintetizar y transcribir porque tratan el tema con criterio técnico jurídico, con sujeción a una estructura lógica.
- La función administrativa puede considerarse desde dos puntos de vista fundamentales: a) el material, substancial u objetivo; b) el orgánico o subjetivo. Algunos autores hablan de un tercer punto de vista: el formal.
La concepción substancial, material u objetiva, considera a la Administración teniendo en cuenta la naturaleza jurídica interna de la actividad desarrollada, con total prescindencia del órgano o del agente productor del acto o de la actividad. En ese orden de ideas, de acuerdo con este criterio, puede haber actividad "administrativa", stricto sensu , no sólo en la que desarrolle o despliegue el órgano ejecutivo, que es a quien normal y preferentemente le están asignadas dichas funciones, sino también en la que, al margen de las suyas específicas, realicen los órganos legislativo y judicial.
La concepción orgánica o subjetiva tiene en cuenta los órganos a que normalmente les están asignadas las funciones administrativas. En tal orden de ideas, función administrativa sería la realizada por el ejecutivo o por los órganos dependientes del mismo. Con este criterio, la función administrativa que desarrollen los órganos legislativo y judicial no sería tal, sino legislativa o jurisdiccional, respectivamente.
En cambio, el concepto de Administración en sentido "formal" es impreciso y vago. Tanto es así que algunos autores, como Fraga, Laubadère, etcétera, lo asimilan al concepto subjetivo u orgánico. Para otros, como Zanobini, la Administración en sentido formal comprende todas las resoluciones que tengan la eficacia propia de los actos administrativos, cualquiera sea su contenido o los sujetos de que emanen. En realidad, esto último no significa otra cosa que la aceptación del criterio objetivo, substancial o material. Pienso, con D´Alessio, que la consideración "formal" tiene trascendencia respecto a las actividades legislativa y judicial, no así respecto a la actividad administrativa, dado que ésta, en general, no requiere la observancia de formas especiales.
Estimo, entonces, que la consideración de la actividad administrativa ha de reducirse a los criterios objetivo o subjetivo, debiendo optarse por uno de éstos, todo ello sin perjuicio de lo atinente a la "forma" de los actos administrativos, cuestión ajena a la que vengo considerando.
De lo dicho despréndese que la concepción objetiva y la subjetiva no siempre coinciden, ya que, aparte de que el órgano ejecutivo no reduce su actividad a funciones "administrativas" stricto sensu , los órganos legislativo y judicial no se limitan al desempeño de sus funciones específicas (legislación y jurisdicción), sino que, al margen de ellas, suelen desempeñar funciones de substancia administrativa. Otras veces, claro está, dichas clasificaciones coinciden plenamente; tal ocurre cuando el ejecutivo ejerce su específica función administrativa.
Al considerar la función administrativa ¿qué criterio debe aceptarse? ¿El objetivo o el subjetivo? Ya precedentemente (nº 3), me decidí por el criterio material, substancial u objetivo, porque lo que ha de definir una institución es la "substancia" de la misma, no la "forma" ni el "autor" de los actos respectivos: la forma y el autor sólo constituyen elementos contingentes. Este es el criterio predominante en la doctrina, que al respecto registra escasas excepciones.
De manera que ha de considerarse como función administrativa la actividad de cualquiera de los órganos estatales (legislativo, judicial y ejecutivo), si tal es la naturaleza jurídica correspondiente a la actividad desplegada por dichos órganos.
- Presutti ha observado que la actividad de la Administración Pública para la satisfacción de los intereses a su cargo, hállase regulada por una triple categoría de normas, que se presentan en tres diversos campos de estudio: el de la ciencia jurídica, el de la ciencia de la administración y el de las ciencias técnicas , lo que determina que dicha actividad de la Administración se desarrolle en tres direcciones diferentes: administrativa propiamente dicha, técnica y jurídica****. Es conveniente, entonces, distinguir el concepto de Administración, como actividad dirigida a la realización de los fines públicos, respecto a esos otros conceptos con que pudiera confundirse.
La actividad "jurídica", en el orden de ideas de que aquí se trata, consiste en la utilización, por la Administración, de los medios e instituciones de derecho, para sus fines (contratos, concesiones, dominio público, limitaciones a la propiedad, etc.). La actividad "técnica" implica el empleo, por la Administración, de los recursos de esta índole, también al servicio de los fines del Estado (educación, enseñanza, higiene, terapéutica, etc.). La actividad "administrativa" propende a la obtención y uso de los medios idóneos para que el Estado satisfaga sus fines. De modo que las ciencias jurídicas y las ciencias técnicas proporcionan a la Administración los medios que necesita para resolver su problema, en tanto que la elección del medio más adecuado para ello es función de la Administración.
Algunos autores se han preguntado si la acción técnica es acción administrativa propiamente hablando. Posada, citado por García Oviedo, ha señalado claramente la distinción entre ambas, al decir que una cosa es la satisfacción de la
mercantiles cuando celebran un contrato o realizan cualquier otro acto que ellas prevén. El uso de la capacidad legal, de las facultades que la ley otorga, no se ha considerado nunca como ejecución de la ley.
El segundo criterio también fue objetado. Muchos actos administrativos no implican, propiamente, ejecución de leyes. Así, cuando la Administración obra en mérito a facultades discrecionales, cuando celebra contratos y, en general, en todos aquellos casos en que la ley no impone una obligación, sino que se limita a autorizar determinadas actividades, no puede decirse precisamente que se esté ejecutando la ley, por más que se esté obrando dentro de ella.
"Administración" y "ejecución", pues, no son conceptos equivalentes. El concepto de "Administración" es más amplio y comprensivo que el de "ejecución". Dentro del concepto de "Administración" quedan comprendidas la actividad ejecutiva y la actividad discrecional.
15. Clasificación de la actividad administrativa. No toda la actividad de la Administración es de igual naturaleza,
ni se expresa o traduce en igual forma. Ello da lugar a diversos tipos de administración, que permiten clasificar a ésta en mérito a la naturaleza de la función ejercida o en mérito a la estructura del respectivo órgano. Todo ello tiene trascendencia jurídica.
Las clasificaciones fundamentales son dos: en razón de la naturaleza de la función y en razón de la estructura del órgano. Además, por sus modalidades características, cuadra estudiar como tipos especiales de la actividad administrativa la interorgánica y la interadministrativa.
16. A) En razón de la naturaleza de las funciones. En este orden de ideas, la Administración puede clasificarse en activa y jurisdiccional; interna y externa; consultiva; reglada y discrecional; de contralor.
17. a) Administración "activa" es la que decide y ejecuta; aquella cuya actividad es acción y obra.
El órgano activo puede ser unipersonal o colectivo. Esto último puede incidir en las atribuciones para "decidir" y para "ejecutar" lo decidido: en principio, decide el órgano, mientras que ejecuta el que lo dirige o preside.
Diríase que ésta es la Administración propiamente dicha. Por eso, en cuanto a su funcionamiento, este tipo de administración es permanente. Sus decisiones constituyen típicos actos administrativos.
18. b) Administración "jurisdiccional" es la que "decide" las cuestiones (recursos, reclamaciones, etc.) promovidas
por los administrados. En estos casos, como lo dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los órganos o funcionarios de la Administración ejercen facultades judiciales, o sea las que, en el orden normal de las instituciones, incumben a los jueces. Se trata de supuestos, dijo el Tribunal, en que las leyes sustraen a la intervención judicial determinados asuntos.
"La jurisdicción , escribe García Trevijano Fos, puede ejercitarse tanto por la Administración como por el Poder Judicial, entendiendo por jurisdicción la potestad de componer los intereses contrapuestos. En este sentido, agrega, es evidente que la Administración tiene una potestad jurisdiccional que se manifiesta fundamentalmente a través de la resolución de recursos. Lo que sucede es que el Poder Judicial utiliza el mecanismo del proceso , mientras que la Administración utiliza el vehículo del procedimiento , con las diferencias sustanciales existentes entre ambos. Lo cierto es que si la función judicial se lleva esencialmente a cabo por los jueces, la función jurisdiccional , en cambio, puede llevarse a cabo también por órganos administrativos. De ahí que, en virtud de la cabal analogía que presenta cierto aspecto de la actividad administrativa con la actividad jurisdiccional, se hable de actividad administrativa " parajurisdiccional ".
Hay que distinguir, entonces, entre función jurisdiccional del órgano "judicial" y función jurisdiccional del órgano "administrador": así como el órgano judicial, cuya función principal o esencial es la emisión de actos jurisdiccionales, puede también emitir excepcionalmente actos administrativos, del mismo modo el órgano administrador, cuya misión esencial es la emisión de actos administrativos, excepcionalmente puede asimismo realizar actos jurisdiccionales. En la emisión de actos jurisdiccionales el órgano judicial se vale del "proceso" , en tanto que el órgano administrador se vale del "procedimiento" , con las obvias diferencias básicas existentes entre esos tipos de actuación. Ya Lampué manifestó que no podría decirse que el procedimiento ( lato sensu : "técnica para llegar a la expresión del acto") revele el carácter del acto, puesto que justamente dicho carácter es lo que condiciona el procedimiento.
La actividad "jurisdiccional" de la Administración tiene una gran proyección como garantía procesal para los administrados: sólo contra los actos administrativos en que se concreta dicha actividad, y que sean irrevisables por vía judicial, procede el recurso extraordinario de inconstitucionalidad para ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
En dos palabras: la actividad "jurisdiccional" de la Administración, según la Corte Suprema de Justicia, se caracteriza porque en ella los funcionarios u órganos administrativos obran como jueces, todo ello sin perjuicio de la diferencia que existe entre la actividad jurisdiccional de los jueces y la actividad jurisdiccional de la Administración.
Por cierto que si la actividad administrativa tuviere substancia o contenido jurisdiccional, tal substancia o contenido se mantendrá y conservará a pesar de que el órgano emisor del acto sea "administrativo" y no judicial: es la consecuencia lógica que deriva del carácter substancial, material y objetivo con que ha de considerarse la función administrativa.
Aparte del acto administrativo con contenido "jurisdiccional" , a que hice referencia precedentemente, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió la actuación de "cuerpos administrativos" con "facultades
jurisdiccionales", pero lo hizo luego de establecer, con particular énfasis, que la validez de los procedimientos de dichos órganos hallábase supeditada al requisito de que las leyes pertinentes dejen expedita la instancia judicial posterior , soslayándose así la objeción que pudiere surgir del artículo 95 de la Constitución Nacional. Dando como jurídicamente aceptable la tesis de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, va de suyo que el medio idóneo para obtener que la resolución del órgano jurisdiccional "administrativo" sea revisada por el respectivo órgano "judicial", es el recurso de "apelación".
19. c) Administración "interna" y "externa". Administración "interna" es la actividad que el órgano
administrador realiza para su propia organización, y en cuya labor no entra en relación con terceros. Trátase de medidas o normas que la Administración se da a sí misma. Es, por ello, una actividad no jurídica.
La Administración "externa" trasunta la actividad que el órgano administrador desarrolla en su vinculación con terceros. Trátase, pues, de una actividad jurídica.
El contenido de esos tipos de administración incide en los conceptos de "acto de administración" y de "acto administrativo". El acto de administración corresponde a la actividad interna de la Administración; el acto administrativo corresponde a la actividad externa de la misma. Más adelante, en el lugar oportuno de esta obra, al referirme a las diferencias entre acto de administración y acto administrativo, volveré sobre esto.
La actividad "externa" tiene por objeto la satisfacción de los intereses públicos, cuya gestión le compete a la Administración. La actividad "interna" no tiene ese objeto, sino el de lograr el mejor funcionamiento del ente.
De lo dicho dedúcese que el fundamento de la actividad administrativa "externa" es la ley, lato sensu. En el Estado de Derecho, todo acto de este tipo debe fundarse en una norma jurídica. En cambio, la actividad "interna" constituye el ejercicio del poder de auto-organización, que no implica una simple facultad, sino un "poder-deber" que ha de ejercitarse de conformidad con los principios de una buena administración.
20. d) Administración "consultiva". Es una actividad "preparatoria" de la manifestación "activa" de la
Administración. Consiste en una función de colaboración. Por eso es que generalmente aparecen vinculadas estas dos formas de la actividad administrativa.
La actividad "consultiva" se justifica por el carácter "técnico" -en su amplio sentido- que revisten ciertas decisiones administrativas. Con ello tiéndese a lograr el mayor acierto en la decisión.
Los órganos consultivos generalmente son colegiados , pero pueden ser "individuales" , como ocurre entre nosotros con el Procurador del Tesoro de la Nación. Cuando dichos órganos revisten carácter colegiado, reciben el nombre de "consejos", "juntas", "comisiones", etcétera.
Los órganos de referencia, sean individuales o colegiados, pueden ser "permanentes" o sólo "transitorios" , e incluso "ad-hoc".
En las administraciones simples o sencillas las operaciones de administración activa y consultiva pueden o suelen hallarse a cargo del mismo personal u órgano; pero cuando la actividad del Estado se torna compleja, resulta conveniente la existencia de órganos consultivos específicos.
El dictamen que emita el órgano consultivo no libera de responsabilidad al funcionario que ejecuta tal dictamen: el único responsable de la resolución final es el órgano activo que la emite; el órgano consultivo carece de responsabilidad en la especie. Tal es el principio. El dictamen sólo contiene una opinión "técnica" , en el amplio sentido; consecuentemente, traduce una actividad "lícita" del órgano asesor, actividad que termina con la mera emisión del parecer. Siendo así, es obvio que el dictamen emitido en esas condiciones no le trae responsabilidad alguna a quien lo emitió, aunque el órgano activo que lo requirió incurra después en responsabilidad al hacer suyo y llevar a cabo el consejo contenido en el dictamen. Si así no fuere, al dictamen -actividad "lícita" del órgano consultivo- de hecho estarían asignándosele consecuencias propias de la "instigación" -actividad "ilícita"-, temperamento que rechaza la lógica jurídica. "Asesoramiento" e "instigación" son conceptos jurídicamente distintos: lícito el primero, ilícito el segundo. El "instigador", por principio, responde del hecho del instigado; en cambio, el mero órgano consultivo, por principio, no es responsable por las consecuencias de su dictamen. El propio Código Civil contiene un "principio" que corrobora lo expuesto: "el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto".
Con relación al órgano consultivo, hay autores que mencionan tres clases de dictámenes: facultativos, obligatorios y vinculantes. Los facultativos son los que la Administración no está obligada a requerir, por lo que, si voluntariamente los solicita, no está obligada a aceptar sus conclusiones. Los obligatorios son los que, si bien la Administración está obligada a solicitar, no está obligada a conformarse con ellos. Los vinculantes serían los que la Administración está obligada a requerir y aceptar sus conclusiones. Presutti estima que, en el supuesto de dictámenes vinculantes , si la Administración no requiere el dictamen o no sigue sus conclusiones, tal comportamiento vicia de legitimidad el respectivo acto. Disiento con tal criterio. Ningún dictamen de órganos "consultivos" puede tener semejante alcance; si la ley le atribuye tales efectos, el dictamen dejará de tener carácter "consultivo" , debiéndose regir entonces por otras reglas. La "esencia" de tales dictámenes y la índole de las funciones de dichos órganos excluye aquellos efectos. En ningún caso la Administración activa está obligada a seguir las conclusiones del dictamen de un órgano consultivo, tanto más cuanto, como quedó expresado precedentemente, en la especie el único responsable de la resolución es el órgano activo
tienen gran importancia en las relaciones internas de la Administración, lo cierto es que también la tienen en la actividad externa de la misma, o sea respecto al control ejercido con relación a actos de terceros (administrados, en general; concesionarios de servicios públicos; etc.).
Corresponde a la actividad interna de la Administración: a) el control jerárquico (administración centralizada); b) el control administrativo, o control de tutela (administración descentralizada o autárquica), realizado por los órganos superiores de la Administración centralizada sobre los órganos descentralizados. Corresponde a la actividad externa de la Administración: 1) el control originariamente externo, vale decir referido ab-initio no a órganos administrativos, sino a terceros, a los administrados; 2) cuando aun tratándose de un control jerárquico o interorgánico, como consecuencia de la medida de control el status jurídico de un funcionario o empleado sufra alteración o modificación, verbigracia, a raíz de una sanción disciplinaria; en este caso va de suyo que la actividad administrativa ha dejado de ser meramente "interna" , pues ha salido de su ámbito para incidir en el status propio de un funcionario o empleado públicos que, a tales efectos, deben considerarse "terceros".
Si bien el control puede ser jerárquico, es de advertir que control es distinto a jerarquía: no podrá decirse, por ejemplo, que la Contaduría General de la Nación sea superior jerárquico respecto a un Ministerio. En otras palabras: la procedencia del control no requiere necesariamente relación de subordinación: puede haber control entre autoridades o entidades de categoría similar.
El contralor no sólo puede ser de tipo "financiero" , aunque éste constituya uno de los aspectos más comunes o frecuentes del contralor. Puede referirse, en general, a los actos que realicen los órganos administrativos o los administrados vinculados a la Administración; a la actividad del órgano administrativo o a las personas adscriptas a la función pública. Puede ser "jerárquico" o "administrativo" o de tutela, según que se realice dentro de la administración centralizada o dentro de la descentralizada, o respecto a la descentralizada; asimismo, puede ser preventivo , que se realiza antes de la emanación del acto, o a posteriori , vale decir que se realiza después de la emanación del acto; puede, asimismo, ser represivo ; finalmente, puede referirse a la legitimidad o a la oportunidad o conveniencia del respectivo acto.
El control "jerárquico" y el control "administrativo" (o de "tutela") no están separados por diferencias muy categóricas o muy aparentes. En general, se rigen por principios similares, salvo algunas diferencias específicas, como por ejemplo: en el orden jerárquico la voluntad del órgano central se manifiesta o puede manifestarse por medio de la instrucción de servicio ; en el orden autárquico la instrucción de servicio no procede -salvo en lo interno del propio órgano autárquico-, en virtud de la descentralización que implica administrarse a sí mismo; el control jerárquico puede ser de oportunidad o de legitimidad , en tanto que el control administrativo o de tutela se ejerce por ilegitimidad, y también por inoportunidad, cuando el derecho objetivo lo estatuya. Esto último constituye el principio "general", que en nuestro país, por razones especiales, puede asumir una modalidad distinta, según lo haré ver más adelante al ocuparme del control respecto a las entidades autárquicas.
¿Cuál es la naturaleza jurídica del acto en que se concreta el contralor? Esto depende de la índole de la actividad que al respecto desarrolle la Administración. Si el contralor correspondiere a la actividad interna de la Administración, el acto que lo exprese será un "acto de administración" ; si correspondiere a la actividad "externa" de la Administración, el acto correspondiente será un "acto administrativo". En cada caso, el acto de que se trate -de administración o administrativo- se regirá por las normas o principios que le son propios (verbigracia, en lo atinente a competencia, forma, etc.). Tal es el "principio"; no obstante, los autores, en general, le asignan calidad de "acto jurídico", es decir de "acto administrativo", lo cual resulta correcto si se tiene en cuenta lo relacionado con el régimen jurídico de los actos que traducen la actividad "interorgánica" de la Administración -que es actividad "interna" de ésta-, materia a la cual me referiré más adelante. Entre los numerosos actos que la Administración emite en ejercicio de su actividad de contralor, pueden mencionarse la "autorización" y la "aprobación".
Por lo demás, la actividad de contralor corresponde a la Administración "activa" , no a la Administración "jurisdiccional" lo cual no obsta a que la "decisión" que se dicte en algunos supuestos de control pueda ser o sea de substancia o naturaleza "jurisdiccional" , como ocurre con la decisión que resuelve un recurso "jerárquico".
La administración de contralor puede hallar expresión en las llamadas "instrucciones" , que a su vez pueden ser generales o individuales. Estas instrucciones son obligatorias para el agente público (funcionario o empleado de la Administración), que está obligado a obedecerlas. Si el agente no acata la instrucción se hace pasible de una sanción disciplinaria; pero, respecto al administrado, esa falta de cumplimiento a lo dispuesto por la instrucción carece de consecuencias: no vicia el acto que se emitiere, pues la "instrucción" pertenece a la actividad interna de la Administración, es decir a la actividad no jurídica, que no obliga al administrado, tanto más cuanto éste pudo ignorar la existencia de dicha "instrucción". Un antiguo pronunciamiento de la justicia federal de Córdoba, confirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, estableció que las simples medidas administrativas tomadas por un ministro o por una rama de la Administración, no se suponen conocidas por todos.
23. B) En razón de la estructura del órgano****. Desde este punto de vista, la Administración puede clasificarse en: burocrática, colegiada y autárquica.
24. a) Administración "burocrática". Es aquella donde las funciones hállanse asignadas a personas físicas que
obran individualmente.
La Administración burocrática se opone, pues, a la Administración colegiada. Mientras que en la primera el principio regulador es la "jerarquía", en la segunda dicho principio hállase constituido por la decisión de la "mayoría". El órgano burocrático actúa en forma permanente o continua; el colegiado en forma intermitente.
La organización burocrática no se adscribe a forma alguna de gobierno, ni a algún sistema o régimen político. Algo similar cuadra decir de la organización colegiada. Cualquiera de esos tipos de organización administrativa puede darse en cualquier forma de gobierno y en cualquier régimen político.
25. b) Administración "colegiada ". Administración "colegiada", o "colegial", es aquella donde el ejercicio de la
función hállase encomendado simultáneamente a varias personas físicas, que actúan entre sí en un pie de igualdad, todo ello sin perjuicio de las atribuciones puestas a cargo exclusivo de la persona que dirige o preside el organismo (presidente, director, rector, decano, etc.). La voluntad de esas personas, expresada y lograda en la forma que surja del derecho vigente y aplicable al caso, constituye la voluntad del órgano. Desde luego, ninguna de esas personas integrantes del órgano tiene competencia para emitir el acto por sí sola. Los colegios expresan su voluntad en actos denominados "deliberaciones". Para constituir un órgano colegiado, un collegium , se requieren, como mínimo, tres personas. Un antiguo dicho expresaba: "tres faciunt collegium". Esta exigencia es obvia: el número impar tiende a que, en caso de discordancia, se establezca una mayoría y una minoría y a facilitar su computación, evitando el empate.
Los órganos colegiados están fuera de la relación jerárquica, excepto en lo que atañe a las relaciones de dichos órganos considerados en su conjunto, es decir como cuerpo, y los demás órganos burocráticos. En los órganos colegiados, el principio regulador es la decisión de la "mayoría", no la jerarquía; esta última es el principio regulador en la Administración burocrática.
No debe confundirse el órgano colegiado, o colegial, con el órgano complejo. Aquí se trata del "órgano-sujeto", del que tiene aptitud para emitir válidamente, por sí solo, el respectivo acto. Los actos colegiales son actos simples y no complejos: emanan de una sola voluntad, formada a través de las personas físicas que integran el colegio u órgano.
La actividad del órgano "colegiado", o "colegial", no es permanente o continua, sino intermitente: funciona cuando su actuación es requerida. Esto da como resultado que para que el órgano funcione o actúe debe ser instado a ello, mediante la llamada "convocatoria". La facultad de decidir la convocatoria y, en su caso, el deber de convocar, le corresponde a quien dirige o preside el órgano (presidente, director, rector, decano, etc.). Excepcionalmente, la decisión de que el órgano sea convocado puede corresponderle a un número determinado de miembros del mismo; si ese número de miembros así lo resolviere, el director del órgano debe convocar a éste. La convocatoria debe serles comunicada a todos los integrantes del colegio, con indicación del día y hora de la reunión; el lugar de ésta, salvo expresa indicación contraria, es el de la sede del collegium. Tal es el principio.
El día designado debe reunirse el órgano colegiado (consejos, concejos, directorios, juntas, etc.). Tanto su constitución como su funcionamiento requieren la concurrencia y existencia de un determinado número de miembros. Esto es lo que se llama "quórum", o "número legal". Para ambas situaciones ("quórum estructural" y "quórum funcional"), el quórum lo determina la norma que rija el caso.
Los puntos a tratar en la reunión o asamblea deben hallarse claramente predeterminados y haberles sido comunicados a los miembros del órgano en el acto de la convocatoria. La mención de esos puntos o temas constituye el "orden del día". Con carácter estrictamente excepcional se acepta que no es necesario el "orden del día" en los supuestos en que el órgano colegiado tenga un objeto fijo
En principio -y salvo expresa disposición contraria contenida en la norma aplicable-, no es posible tratar puntos o temas no incluidos en ella; es lo que se llama inmutabilidad del "orden del día". La violación de esto vicia la decisión del collegium. Pero estimo que si hubiere "unanimidad" entre los componentes del órgano, éste puede tratar otros puntos además de los mencionados en el orden del día: dicha unanimidad traduce la "conformidad" de los miembros del órgano, y con ello queda cumplida la ratio juris a que obedece el "orden del día", o sea evitar el tratamiento sorpresivo de determinados asuntos, a la vez que asegurar el estudio o análisis razonado y serio de los problemas que considere el collegium. Tal es el "principio general".
Sin perjuicio y aparte de ello, es de advertir que los órganos colegiados parlamentarios tienen una "naturaleza" (constitucional) y una "actividad" (tratamiento de problemas de interés nacional) distintas a las de los órganos colegiados administrativos: trátase de órganos colegiales particularmente cualificados en su naturaleza y en su actividad.
Las decisiones son tomadas por "mayoría", previa deliberación y votación. Ella se determina en la forma que establezca la norma correspondiente, determinación que puede ser por "simple mayoría" o "mayoría relativa", por "mayoría absoluta", o en otra forma. De lo tratado en la asamblea o reunión debe levantarse o labrarse "acta", cuya observancia constituye un requisito formal.
Una vez constituido el órgano, es decir el collegium , y hallándose éste en funcionamiento , puede ocurrir que alguno o algunos de sus integrantes se abstengan de votar. ¿Pueden abstenerse? ¿Cuál es el efecto de esta abstención? Hay que distinguir según que la misma responda o no a una razón plausible -lo cual determina los supuestos de abstención "obligatoria" y de abstención "facultativa"-, y según que el miembro respectivo permanezca en la sala de sesiones o se retire de ella.
Los elementos esenciales de la Administración autárquica son tres: 1) personalidad jurídica del ente: trátase de una persona jurídica de derecho público interno; 2) patrimonio afectado al cumplimiento de los fines asignados a la entidad autárquica; 3) fin público, es decir que el organismo autárquico tiene como razón de ser el cumplimiento de finalidades públicas, cuya satisfacción originariamente le compete al Estado stricto sensu.
Algunos tratadistas señalan dos elementos secundarios de la autarquía: a) creación legal directa por el Estado; b) contralor legal directo que sobre dichas entidades ejerce la Administración central. Pero estos elementos o caracteres, que pueden ser exactos en algunos países, en el nuestro son harto discutibles en cuanto a procedencia y extensión, respectivamente.
El "fin público", que constituye la esencia de la actividad del ente autárquico, es de substancia idéntica a la de los fines cuya satisfacción es propia y característica del Estado, y más concretamente de la Administración Pública. Por eso juzgo poco alabable crear "empresas del Estado" con carácter de "entidades autárquicas" , ya que el objeto de tales empresas, por ser industrial o comercial, es ajeno a los fines específicos del Estado. Las empresas en cuestión podrán ser creadas con carácter de personas jurídicas -incluso de carácter "público" (204) -, pero nunca con carácter de "entidades autárquicas" , pues éstas son desprendimientos -"descentralizaciones"-, de la Administración Pública y se crean para que cumplan fines propios y característicos del Estado: "fines públicos". La actividad comercial y la actividad industrial , si bien pueden ser cumplidas por el Estado, no p.
constituyen funciones "estatales" stricto sensu. La "entidad autárquica" y la "empresa del Estado" son personas que, desde el punto de vista de la lógica jurídica, difieren esencialmente entre sí por la índole de la labor que ambas desarrollan: la primera, "funciones" estatales típicas; la segunda, "actividades" no específicamente estatales, sino de tipo industrial o comercial.
Se concibe la creación de una entidad autárquica para que tenga a su cargo lo atinente a la educación primaria o universitaria, o para que tenga a su cargo la provisión de agua potable a la población, o todo lo atinente al servicio cloacal y, en general, para que asuma la prestación de cualquier otro servicio público stricto sensu , pues todos esos objetos integran los fines propios y específicos del Estado. Pero no se concibe la creación de una "entidad autárquica" para que se ocupe de la explotación de una mina y de la comercialización de su producido, o para que se ocupe de cualquier otra industria, o rama del comercio, como pudiera hacerlo un particular, pues nada de esto integra los fines específicos de la función estatal. La creación de "entidades autárquicas" para que se dediquen a semejantes actividades sólo halla apoyo en la omnipotencia del legislador, pero no en los postulados de la ciencia jurídica.
Más adelante, en el lugar de esta obra donde me ocupe de la personalidad en el derecho administrativo, volveré a referirme a las entidades autárquicas. Por ahora basta con dejar establecido en qué consiste la "Administración autárquica".
- La actividad "interorgánica" de la Administración y las relaciones "interadministrativas" constituyen una materia acerca de la cual poco se ha escrito hasta el presente. Los estudios que hasta hoy se han efectuado sobre esas cuestiones son fragmentarios; tuvieron preferentemente lugar al analizar los actos que expresan la "actividad interna" de la Administración (instrucciones, circulares, etc.).
Sólo se puede mencionar un libro "específico" sobre relaciones "interadministrativas": la obra del profesor uruguayo Aparicio Méndez "Las relaciones inter-administrativas", publicada en Montevideo en 1943, en la que el destacado jurista estudia los conflictos y litigios entre "entes" públicos.
De los "tratados" de derecho administrativo sólo en la fundamental obra de otro profesor uruguayo, Enrique Sayagués Laso, se dedican algunas páginas al tratamiento metódico de este importante asunto, bajo el rubro "Las relaciones jurídicas interadministrativas" (205). Los demás tratadistas han silenciado el estudio sistemático de esta materia. Aunque Sayagués Laso distingue perfectamente las relaciones interadministrativas de las meras relaciones interorgánicas, que son las que surgen al vincularse entre sí distintos organismos o reparticiones de un mismo ente, en el lugar indicado sólo hace referencia a las vinculaciones entre "personas" estatales. Su esfuerzo es digno de ponderación, pues ha tendido a sistematizar el estudio de una materia que hasta entonces aparecía descuidada e inorgánica.
Giannini ha podido expresar, con razón, que en el estado actual de los estudios no es posible decir mucho sobre esta materia, cuyo problema fundamental es determinar si los respectivos actos deben asimilarse a las resoluciones administrativas o si constituyen una categoría especial. En lo fundamental, en eso constituye efectivamente el problema.
Las relaciones "interadministrativas" pueden ser de dos clases: a) relaciones entre órganos dotados de personalidad (personas o entidades autárquicas); b) relaciones entre la Administración centralizada -a través de sus organismos o reparticiones- y una entidad autárquica. Asimismo las relaciones "interorgánicas" pueden ser de dos clases: 1) relaciones entre meros organismos o reparticiones de la Administración centralizada; 2) relaciones entre órganos de una misma persona pública estatal.
Entre relación "interorgánica" y relación "interadministrativa" hay, pues, una diferencia fundamental. Las relaciones "interadministrativas" se traban entre sujetos de derecho (por principio general, entre "entidades autárquicas"). Las relaciones "interorgánicas" no se traban entre personas o sujetos de derecho, sino entre meros organismos o reparticiones administrativos, o entre órganos de una misma persona pública estatal. De esa diferencia surge una consecuencia importantísima: los actos en que se concretan las relaciones "interadministrativas" corresponden a la actividad "externa"
de la Administración, en tanto que los actos que traducen las relaciones "interorgánicas" corresponden a la actividad "interna" de la Administración. ¿Cuál es el régimen jurídico de los respectivos actos?
No hay dificultad en lo atinente a los actos en que se concretan las relaciones "interadministrativas". Tratándose de una actividad "externa" de la Administración, vale decir de una actividad "jurídica", esos actos son "administrativos" stricto sensu , a cuyas reglas quedan sometidos como principio general. Este principio ofrece excepciones que, en términos generales, consisten en la no aplicación de todas aquellas soluciones exigidas por el principio de "subordinación" en que estarían colocados los administrados o particulares al contratar con la Administración pública, pues aquí están frente a frente "entidades públicas". Tales relaciones "interadministrativas" pueden determinar, entre otros, los llamados "actos colectivos" , aparte de los demás vínculos de tipo propiamente contractual que puedan formarse entre entes públicos estatales. Incluso entre esos entes pueden existir relaciones que caigan dentro de la figura del "cuasi-contrato".
Pero la solución no es tan fácil tratándose de relaciones "interorgánicas". ¿Qué naturaleza tienen los actos que las expresan? ¿Cuál es su régimen?
Hay una primera dificultad: los vínculos jurídicos sólo pueden establecerse entre sujetos de derecho, carácter que no revisten los meros organismos o reparticiones de la Administración descentralizada, ni los órganos que integran un mismo ente.
Para aclarar eso y explicar la naturaleza de los vínculos interorgánicos, se dice que en cada órgano aparece el ente en una esfera de deberes y de poderes, personificando así, el órgano al ente, en cierto aspecto de su actividad. En ejercicio de sus funciones, los diversos órganos establecen entre sí vínculos de diverso contenido, que pueden ser de cooperación y aun de colisión. El ente, en cuanto ejercita una función, se puede contraponer a sí mismo en cuanto ejercita una función distinta: puede hallarse en contraste consigo mismo para el ejercicio de actividades diversas.
Quizá aparezca contradictorio considerar como voluntad del ente las voluntades particulares de sus órganos, especialmente cuando éstos se hallen en contradicción unos con otros. Pero tales conflictos y divergencias entre diversos actos, también tienen lugar en la conducta de un mismo individuo, sin que por ello se niegue que tales actos le pertenezcan a él. En esa forma, los actos de voluntad de cada uno de los órganos, cualquiera sea su contenido, no pueden dejársele de imputar al ente a que pertenecen. En ese orden de ideas, con referencia a dichos "órganos", suele hablarse de "cuasi-personalidad" y de una "subjetividad parcial"; pero estas últimas expresiones son en general rechazadas.
Existe una segunda dificultad: trasuntando las relaciones "interorgánicas" una actividad "interna" de la Administración, los actos correspondientes no serían actos "administrativos", sino actos de "Administración" , ya que expresarían una actividad "no jurídica" de la Administración. En mérito a esto, un sector de la doctrina considera que esos actos y vínculos, por no afectar intereses de terceros y por agotar su eficacia dentro de la organización interna, están exentos de eficacia jurídica para el ordenamiento general del Estado. Pero otro sector de la doctrina -cuya posición comparto- considera que si bien las expresadas relaciones "interorgánicas" no son jurídicas respecto al ordenamiento general del Estado, sí lo son dentro del "ordenamiento interno" a que pertenecen las respectivas instituciones. La consecuencia de esto es la siguiente: los actos en que se concretan esas relaciones interorgánicas, dentro del ordenamiento interno en que se desenvuelven, tienen valor y substancia de "actos administrativos" , a cuyas reglas quedan sometidos. Y se agrega que, aun respecto al ordenamiento general del Estado, las relaciones interorgánicas no son intrascendentes: 1) porque la facultad de crear dichas relaciones hállase disciplinada y limitada por el derecho, que confiere poderes e impone obligaciones a sus distintos órganos; 2) porque del cumplimiento o incumplimiento del contenido de esas relaciones puede derivar, para los titulares o integrantes de los órganos correspondientes, una responsabilidad disciplinaria, que en ocasiones puede incluso ser civil o penal. Por lo tanto, las relaciones "interorgánicas" son también "jurídicas" , aunque tengan lugar en el ámbito interno del ente público estatal; los actos que concreten o expresen esas relaciones son "actos administrativos" , a cuyas reglas quedan sometidos ("competencia", "forma", etc.).
Va de suyo que el hecho de atribuirle carácter "jurídico" -"acto administrativo"-, a las relaciones que los distintos órganos de un mismo ente creen entre sí, en modo alguno puede llegar al extremo de reconocerle personería a un mero órgano interno para accionar judicialmente, por ejemplo, contra el ente a que pertenece: para esto sería indispensable que los dos términos de la relación gozaran de personalidad jurídica, lo cual no ocurre con los órganos en cuestión, que sólo constituyen o representan "esferas de competencia". Por lo demás, dentro de la "teoría del órgano", está unánimemente aceptado que los órganos que integran una persona jurídica no pueden considerarse, a su vez, como sujetos de derecho, con personalidad jurídica distinta de la persona a que pertenecen. El mero órgano de un órgano carece de personalidad.
En resumen: ya se trate de relaciones "interadministrativas" o de relaciones "interorgánicas", y a pesar de tratarse en este último caso de actividad interna de la Administración, ellas hállanse sometidas al derecho. Los actos que las expresan o concretan son "actos administrativos", que, en principio general, están sometidos a las mismas reglas que los actos administrativos emitidos o creados en ejercicio de la actividad externa que la Administración desarrolla en su trato con los administrados. Excepcionalmente, los actos administrativos que expresen o concreten relaciones interorgánicas o interadministrativas escapan a las reglas "generales" del acto administrativo.
En lo atinente a las relaciones "interorgánicas" , que es donde halla plena expresión el "poder jerárquico", tienen aplicación y, de ahí, mucha importancia, las llamadas "instrucciones" y "circulares" , que a su vez plantean diversos problemas. La facultad de emitir dichas "instrucciones" y "circulares" no proviene de la potestad reglamentaria de la Administración; la facultad de emitirlas constituye una mera expresión de las relaciones jerárquicas.
Algunos tratadistas, como Villegas Basavilbaso, extienden acertadamente el objeto del derecho administrativo a la regulación de las relaciones de los entes públicos entre sí (relaciones "interadministrativas"), y de dichos entes con los administrados. Es una noción amplia y comprensiva, que confirma lo dicho en los párrafos precedentes acerca de que tanto las relaciones "interadministrativas", como las relaciones "interorgánicas", están reguladas por el derecho , justificándose así que los actos que expresan o concretan dichas relaciones se tengan como "actos administrativos" , gobernados por las reglas generales atinentes a éstos. En cambio, otros expositores, como Garrido Falla, restringen indebidamente la noción del derecho administrativo, pues respecto a las "relaciones", limitan esa noción a las existentes entre la Administración y los administrados , quedando, entonces, excluidas de la definición las relaciones de los entes administrativos entre sí.
