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B OLILLA 1: CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
A) Concepto de constitución: constitución jurídica y constitución real.
Sistema político y sistema constitucional.
Concepto de Constitución
∑ Ley Suprema. ∑ Organiza políticamente al Estado. ∑ Reconoce derechos fundamentales.
CONSTITUCIÓN REAL (material) CONSTITUCIÓN JURÍDICA (formal)
- Modo de organizarse.
- Es un concepto más amplio.
- Se refiere al sistema político real de un Estado. Indica cómo es ejercido el poder político de un Estado en la realidad.
- Todos los Estados tienen una.
- Expresa el ser de la sociedad (la normalidad social), la estructura real del poder.
- Va cambiando, es dinámica.
- Hay una fuerza real que está presente en las normas ( fuerza normativa de lo fáctico ). - Es un concepto más reciente y limitado. No todos los Estados tienen una. - Conjunto de normas jurídicas que indican cómo debe ser ejercido el poder político de un Estado. Expresa la normatividad , el deber-ser. - Es importante que establezca la división de poderes. - Es más estable (para cambiarla es necesario un proceso complejo: como el del art. 30). - Modera la realidad ( fuerza normalizadora de lo normativo ). - Si no refleja la estructura real y efectiva del poder es simplemente una hoja de papel (Lasalle).
Estado
Definición: organización de todas las organizaciones.
Finalidad: el bien común político , es decir, el conjunto de circunstancias o
condiciones que permiten el pleno/normal desarrollo de la persona.
Debe existir una autoridad. La capacidad de organizarse es una condición básica.
El Estado debe asegurar la paz exterior (π guerra) y la interior (seguridad). Debe
proveer un mínimo de bienes y de riquezas. Luego, la salud, educación, libertad, etc. Todos estos bienes integran en su conjunto el bien común político.
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El constitucionalismo intenta subordinar esa convivencia espontánea (proceso social y político natural) a reglas y procedimientos jurídicos (al Derecho).
Antes, gobernaba el más fuerte (tendencia natural al abuso del poder, prepotencia del poder). Por eso es necesaria la constitución jurídica, para civilizar. Cuando aparece la constitución jurídica no desaparece la real sino que entran en diálogo (una influye sobre la otra: relación dialéctica). De ahí surge la constitución total.
CONSTITUCIÓN REAL + CONSTITUCIÓN JURÍDICA = CONSTITUCIÓN TOTAL
Para KELSEN la única constitución es la jurídica. Para él la constitución es pura y exclusivamente una norma jurídica fundamental.
La mayor convergencia entre la constitución real y la constitución jurídica se da:
o Génesis ; cuando se origina la constitución jurídica.
o En la práctica constitucional ; cada vez que se interpreta, aplica, etc.
o Cuando la Corte Suprema aplica o interpreta la Constitución (interpretación dinámica). La Corte sería la mediadora entre la constitución real y la constitución jurídica.
La constitución formal
Para alcanzar el rango formal de constitución oficial se deben cubrir dos requisitos específicos mínimos:
a. RIGIDEZ. No puede ser reformada por el mismo procedimiento que una ley ordinaria. Tiene por objeto impedir que el PL pueda modificarla a su antojo. Funciona como un tope a las facultades de los poderes constituidos.
b. ESCRITURALIDAD. La forma escrita da certeza y seguridad.
Contenido
La constitución formal-oficial cumple una misión clave : estructurar , en lo esencial, al Estado, en un doble sentido.
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∑ La constitución como instrumento de control del poder.
∑ Puede ser vista como instrumento de gobierno (eficacia).
∑ Puede ser vista como cauce del proceso político. La constitución debe asegurar que el cauce esté siempre abierto (renovación del sistema político, que no se feudalice, que no haya privilegios). Tiene una función integradora.
Ideología
Las constituciones se adhieren – inevitablemente– a una u otra ideología.
∑ Ideologismo expreso.
∑ Ideologismo encubierto. Lo usual es que la constitución calle sobre su ideología. En ciertos casos se procura presentarla como un producto neutro o desideologizado, es decir, como algo imparcial y políticamente inofensivo.
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C) Tipologías y clasificación de las constituciones.
- Las constituciones típicas del siglo XX son codificadas (unificadas, sistematizadas, orgánicas). Tratan de contener en ellas toda la materia constitucional principal.
- Las constituciones dispersas son muy raras; se forman con varios documentos separados.
- Finalmente, las constituciones mixtas o intermedias se inician como codificadas, pero incorporan apéndices o constitucionalizan normas que alteran su fisonomía inicial.
El estilo constitucional del siglo XIX era en general breve , puntual y esquemático. En cambio, las constituciones del siglo XX resultan habitualmente extensas. Esto se debe a:
En función de su ORIGEN
Democráticas
(el pueblo participa de
algún modo)
Autocráticas Mixtas
Si son sancionadas por una asamblea constituyente electa democráticamente, aprobadas por el pueblo mediante plebiscito, o ratificadas por cuerpos de origen popular.
Emergen de la voluntad constituyente de sujetos que no tienen origen electoral popular.
Su fuente constituyente es doble: popular y autocrática.
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En función de su ORIGEN
En función de la CUOTA DE
PODER que otorgan al ESTADO
Democráticas Totalitarias
Autocráticas Autoritarias
Mixtas De poder moderado
Las constituciones democráticas suelen ser de poder moderado y las autocráticas totalitarias o autoritarias. Hay excepciones. Además, en la práctica, una constitución puede pasar de autoritaria a de poder moderado y viceversa. Ello depende del comportamiento de los operadores de la constitución más que de declaraciones formales.
La mayoría de las constituciones se presenta como de tipo definitivo (están hechas para perdurar). Otras, en cambio, tienen vocación de provisionalidad. Desde luego, una constitución permanente puede contener normas transitorias.
Constituciones eficaces e ineficaces
El éxito de la constitución depende del seguimiento que logre por parte de sus operadores. La constitución aparece como una orden del poder constituyente , pero los poderes constituidos la visualizan a menudo como una propuesta. En la dimensión fáctica, las constituciones son eficaces (exactas) si logran obediencia; ineficaces en caso contrario. Ninguna constitución es totalmente exacta, porque siempre hay una cuota de desobediencia y rechazo por parte de los operadores.
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Tipologías y clasificaciones de las constituciones
ORIGEN Democráticas Autocráticas Mixtas Codificadas Dispersas Mixtas o intermedias Breves Extensas CUOTA DE PODER
De poder restringido o moderado Autoritaria Totalitaria
Permanentes Provisionales
EFICACIA Retratista Contrato Promesa
En función de su EFICACIA
Constitución
RETRATISTA
Constitución
CONTRATO
Constitución
PROMESA
Es la que se limita a describir una realidad, sin pretender corregirla ni perfeccionarla. Admite la vigencia del derecho constitucional consuetudinario e identifica lo actual con lo deseable. Es eficaz y sincera, aunque poco innovadora.
Diseña un orden jurídico- político realizable y exigible en el presente o en un corto plazo, cuyo cumplimiento pueden reclamar los interesados en caso de omisión o infracción. Se trata de una constitución posible, eficaz, próxima a la realidad y discreta en el enunciado de metas programáticas.
Su estructura de poder y de valores está destinada al futuro y es prácticamente inexigible en la actualidad. Generosa en la proclamación de beneficios, subordina el goce de éstos al dictado de normas reglamentarias, cuya sanción deja librada a la voluntad discrecional de los poderes constituidos. Es fantasiosa, teórica, utopista. Ineficaz.
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∑ Derecho constitucional comparado. Su objeto es el análisis de los distintos derechos constitucionales especiales, a fin de sistematizarlos o clasificarlos, detectar sus similitudes, ventajas e inconvenientes, con el propósito de mejorar las instituciones locales.
∑ Derecho constitucional general. Pretende construir una teoría de la constitución, de tipo abstracto, partiendo de los derechos constitucionales particulares.
∑ Derecho constitucional internacional. Se alude al derecho que deben organizar entes internacionales o transnacionales, como la ONU.
2. La relaciones con otras disciplinas científicas, en particular con la
Ciencia Política, la Teoría del Estado, la Filosofía Política y la Filosofía
Jurídica.
∑ Derecho político: su contenido coincide aproximadamente con el derecho constitucional general. ∑ Derecho público: si el derecho constitucional atiende la estructura fundamental del Estado, es parte del derecho público. ∑ Derecho internacional: como el derecho constitucional trata la organización fundamental del Estado, se ocupa en parte de su actuación internacional. Paralelamente, el derecho internacional público también condiciona hoy al derecho constitucional. ∑ Derechos infraconstitucionales: cuando reputa que un instituto jurídico infraconstitucional es decisivo para la estructura y funcionalidad del Estado, lo captura y lo lleva a la constitución según el principio de fundamentalidad (ejemplo: temas de derecho civil, como la propiedad; de derecho penal, como ciertas sanciones).
3. Los principios del Derecho Constitucional.
PRINCIPIOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Principio de fundamentalidad
Debe ocuparse sólo de lo que es esencial para la estructura y funcionamiento del Estado.
o Subprincipio de organización : la constitución tiene que diagramar los poderes básicos del estado (PE, PL y PJ, y el orden constituyente y electoral), y determinar cómo toman sus decisiones, cómo las cumplen y cómo se coordinan entre sí.
o Subprincipio de distribución : asigna competencias a los órganos del poder y deslinda las facultades del Estado y los derechos de los particulares. Se integra con las ideas de delimitación e indelegabilidad. Si la constitución imputa una tarea a un órgano del poder, él debe asumirla (corrección funcional). La distribución de poderes y atribuciones puede ser explícita o implícita.
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o Subprincipio de responsabilidad : al contrario del sistema absolutista, donde el gobernante es irresponsable, impera el principio de responsabilidad, que exige instrumentar dispositivos de control.
o Subprincipio de finalidad : la constitución debe enunciar los fines y objetivos básicos del Estado, lo que importa definir su ideología.
Principio de totalidad
El derecho constitucional importa la programación de los aspectos básicos de toda la vida estatal y social. No hay ramas jurídicas que escapen al plan de gobierno enunciado en la constitución.
Principio de perdurabilidad
La constitución está destinada a perdurar. Por lo tanto, no debe ocuparse de temas contingentes y accesorios.
Principio de supremacía
El derecho opuesto a la constitución es derecho inválido. Este principio se completa con la tesis de la rigidez de la constitución: no puede reformarse si no es por medio de procedimientos especiales.
Principio de funcionalidad
Exige que la constitución sea útil.
o Subprincipio de eficacia : el derecho constitucional y la constitución deben ser eficientes; sus cláusulas tienen que entenderse de manera que no se pongan en conflicto unas con otras, debiéndoselas interpretar de modo armónico.
o Subprincipio de cooperación : los poderes públicos son partes coordinadas de un mismo gobierno, que deben ayudarse mutuamente.
o Subprincipio de persistencia : el derecho constitucional debe operar como herramienta para la estabilidad y supervivencia del sistema político. Ello impone interpretar y aplicar la constitución no como una ley común, sino como instrumento de gobierno, con una lógica de normalidad en situaciones normales y una lógica de emergencia en situaciones como la guerra.
o Subprincipio de adaptación : impone amoldar la constitución a las cambiantes necesidades de la vida social, según una interpretación dinámica y evolutiva de ella. Si una norma común admite varias interpretaciones, cabe preferir la que se adecua al texto constitucional.
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Todo esto funda una democracia constitucional (la Constitución protege a las minorías que pueden sufrir abusos de la mayoría).
La Corte Suprema sería el garante último de todo este sistema. La supremacía de la Constitución nacional no existe si la Corte Suprema es arbitraria.
d) Periodicidad en los cargos públicos.
e) La representación política y la participación electoral.
f) El reconocimiento de derechos y el establecimiento de garantías que los aseguren.
g) El principio de legalidad para el ejercicio de las potestades estatales.
h) Las normas y cláusulas programáticas.
Son reglas constitucionales no autoaplicativas ya que requieren el dictado de leyes o reglas ordinarias complementarias o reglamentarias para entrar en funcionamiento.
AL ELECTORADO
Se le otorga el PODER CONSTITUYENTE
Da lugar a los PODERES CONSTITUIDOS
Gobierno federal
Gobiernos provinciales
Poder Judicial
Poder Legislativo
Poder Ejecutivo
Poder Ejecutivo
Poder Judicial
Poder Legislativo
Gobierno municipal
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Distintas teorías acerca del grado de eficacia de las normas programáticas:
1. Teoría de la ineficacia. Sostiene que las normas programáticas son reglas impropias, meramente formales y que carecen de importancia como normas constitucionales. 2. Teoría de la eficacia. Toda regla constitucional debe ser operativa porque de lo contrario la eficacia de la constitución dependería de la voluntad de los poderes constituidos, de instrumentar o no a las normas programáticas. 3. Teoría de la eficacia parcial. No asimila las reglas programáticas a las operativas, pero reconoce a aquéllas el siguiente vigor:
a. Son reglas jurídicas de rango constitucional.
b. Actúan como material jurídico inductor, en el sentido de que impulsan al legislador ordinario y demás poderes constituidos a actuar de un modo específico.
c. Condicionan la validez de la legislación ordinaria (resultaría inconstitucional una norma subconstitucional opuesta a una norma constitucional programática).
d. Sirven para interpretar la constitución.
5. La génesis y el desarrollo histórico del constitucionalismo.
1. Preconstitucionalismo
El constitucionalismo es un proceso político-jurídico (siglo XVIII) que tuvo como objetivo establecer en cada Estado un documento legal – la Constitución– con supremacía jurídica sobre el resto de las normas.
El constitucionalismo procuró racionalizar el poder político , creando la imagen del gobierno de la ley (nomocracia). Todo acto del Estado, para ser válido y legítimo, debe derivar de una competencia prevista en una constitución.
ASPECTOS de la CONSTITUCIÓN
Formales De contenido
Es un documento legal que consta de un texto escrito , único y orgánico con supremacía jurídica sobre el resto de las normas.
Estructura al Estado. División en, al menos, tres poderes.
Enuncia determinados derechos personales , conforme a una ideología concreta (generalmente, el individualismo liberal o capitalismo)
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o Revolución Inglesa (siglo XVII). Produce una serie de documentos legales como:
ß El Agreement of the People (pacto popular) en 1647. ß El Instrument of Government en 1653 (“la primera y única carta constitucional que ha tenido Inglaterra) Enunció ciertos derechos personales y erigió tres órganos principales de gobierno:
- El Lord Protector.
- El Consejo.
- El Parlamento unicameral.
o Revolución Norteamericana (1776). Produjo varias constituciones estaduales o locales y luego la federal de 1787 (luego fue completada con enmiendas) que tipifica la primera constitución moderna. Incluye los tres poderes clásicos.
o Revolución Francesa (1789):
ß Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789). ß Constitución de 1791. El Poder Ejecutivo se confía al rey, el Legislativo a una Asamblea nacional y el Judicial a magistrados elegidos por el pueblo.
∑ Bases ideológicas
o Hasta ese momento, el sistema de gobierno típico en la mayoría de los Estados era el Absolutismo Monárquico. El poder del Monarca prácticamente no tenía límites, y las personas eran víctimas constantes del ejercicio abusivo de poder por parte del Estado. o La burguesía busca afianzar su posición sobre la aristocracia y evitar el avance del proletariado. Para ello, y a modo de autolegitimación, propicia la sanción de ciertas leyes supremas (constituciones). o Cualquier Estado debe tener una constitución formal, de ser posible escrita y en un texto unificado, con supremacía sobre el resto del ordenamiento jurídico. El principio de supremacía puede ser implícito o explícito. El papel de la constitución es conservar el sistema jurídico y político por ella establecido. o Se instaura constitucionalmente un orden económico individualista y liberal, declarándose a la propiedad como derecho inviolable. También se reconoce el derecho de asociarse, de comerciar y de ejercer cualquier industria lícita. Ninguna constitución pone topes a la posibilidad de acumular riquezas. Hay derecho a trabajar y a no trabajar. Se puede trabajar sin necesidad de afiliarse a gremios; y éstos, algunas veces, son prohibidos por la constitución. No se reconoce el derecho a huelga. o El constitucionalismo de la primera etapa es anti-aristocrático. No hay clase privilegiada.
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o Después de descargarse contra el primer y segundo estado, anestesia al cuarto. o Distingue entre ciudadanos activos y pasivos. Los activos son los que tienen plata. o Se excluye a los empleados del voto y se exige una significativa cantidad de dinero para desempeñar ciertas funciones públicas. o Representación política: mandato libre o representativo (que en verdad no es mandato alguno). o Los derechos personales (entre los cuales no está el sufragio) son, en principio, otorgados para todos, pero con características formales. La igualdad constitucional no borra las desigualdades reales. o El constitucionalismo individualista consagra un catálogo de garantías y derechos personales vinculados con la dignidad humana (por ejemplo: libertad física y de tránsito). Dichos derechos significan un ataque al estado absolutista monárquico-aristocrático previo a las revoluciones liberales. Pero, los nuevos derechos beneficiaban sólo al tercer estado, que, además de declararlos, se encontraba en condiciones culturales y económicas para ejercerlos. o Derechos individuales: derecho a la vida, a la libertad, a la salud, a trabajar, etc. El Estado debe abstenerse de violar estos derechos (Estado abstencionista). El Estado tiene un rol pasivo, sólo se limita a reconocer los derechos civiles y políticos del individuo. o El Estado debe vigilar que los individuos no violen sus derechos entre sí (Estado Gendarme).
C ONSTITUCIONALISMO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
Los tres ideales del constitucionalismo liberal-individualista (igualdad, libertad y fraternidad) quedaron desvirtuados por aplicación del propio sistema jurídico-político que los proclamaba.
Crisis de LIBERTAD
La Revolución Industrial, el libre juego de la oferta y la demanda y la capacidad de acumular ilimitadamente riquezas produjeron fenómenos de enorme concentración económica que extinguieron la libre concurrencia en el mercado. El cuarto estado advertía el engaño que significaba la distinción entre ciudadanos activos y ciudadanos pasivos en función de la riqueza. Demandaban nuevas libertades y derechos, como el de agremiarse y el derecho de huelga.
Crisis de IGUALDAD
La igualdad formal que declaraban las constituciones contrastó con enormes diferencias sociales entre la alta burguesía y el proletariado. Si bien había desaparecido la antigua aristocracia feudal, surgió una nueva nobleza: la del dinero.
Crisis de JUSTICIA
El slogan de la “fraternidad” fue tal vez el menos cumplido: el sistema constitucional individualista fue cualquier cosa, menos solidario.
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o Democracia participativa: un régimen donde la comunidad interviene también en la adopción de ciertas decisiones políticas y económicas (por ejemplo, mediante el referéndum). La participación política aparece así como un presupuesto de justificación de la democracia: a mayor participación mayor legitimidad y viceversa.
- Dignificación ética y política del trabajo y de los trabajadores.
o Procura valorizar a los asalariados. Se declara al trabajo derecho- deber, y se afirma el principio del sufragio universal. Se eliminan los requisitos de la posesión de riqueza para el acceso a ciertas magistraturas públicas y se reconoce el derecho de huelga. El proletariado adquiere status político. Hay una protección constitucional del trabajo y del trabajador, incluyendo remuneraciones justas, igual salario por igual tarea, sueldos mínimos, jornadas limitadas, vacaciones, seguridad e higiene en el lugar de trabajo, previsión social, etcétera (derechos sociales).
- Función social de la propiedad.
o La propiedad no tiene que se manejada caprichosamente por su titular, sino que debe atender a necesidades sociales.
- La dignidad de vida como meta gubernativa.
o El Estado social promete brindar a todos un nivel decoroso de vida (Estado de bienestar). Ya no se ve al hombre como un individuo aislado, sino que los legisladores comienzan a ocuparse de regular la existencia de distintos grupos, como los gremios, las asociaciones, las familia, etc.
- La solidaridad como deber jurídico.
o No es sólo una obligación moral.
o Opera como una justicia protectora de los carecientes y débiles. Justo no es lo libremente convenido por las partes (HOBBES ) sino aquello que respete básicamente la dignidad humana.
- Intervencionismo estatal (proteccionismo, planificación). Estado Benefactor. El Estado abandona su rol de simple espectador en la vida económica y social de las personas, y pasa a intervenir activamente.
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Ambas variables amplían el catálogo de deberes políticos y sociales de las personas.
Primeras constituciones en agregar estos “derechos sociales” a su texto:
a) La de Querétaro (México) en 1917. b) La de Weimar (Alemania) en 1919.
En Argentina, un claro ejemplo de constitucionalismo social es la Constitución de 1949 (incorporó numerosos derechos sociales).
Resultados del constitucionalismo neoliberal-social
La situación es muy distinta, según se trate de naciones desarrolladas o subdesarrolladas.
En los países del primer mundo, el constitucionalismo social puede exhibir logros muy positivos. Es verdad que no todos los sectores sociales han alcanzado un estándar de vida aceptable, y que la participación ciudadana en la vida pública es relativa; pero aun con estos defectos, el Estado proporciona una apreciable cuota de libertad, justicia y situación económica razonable para el cuarto estado.
El constitucionalismo social postula un nuevo orden político con dos variables principales:
El cuarto estado (proletariado) se
suma al tercer estado (burguesía)
en una coexistencia programada,
pluriclasista (sistemas neoliberal-
social y corporativo).
El cuarto estado procura extinguir al
tercer estado y formar una sociedad
política uniclasista
(constitucionalismo marxista).
El Estado tiende a ser exclusivamente un Estado de trabajadores, quienes son los únicos titulares del poder, asumiendo inicialmente la forma de dictadura del proletariado cuya primera misión es aniquilar al tercer estado. La condición de trabajador es indispensable para poder ejercitar el sufragio.
