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la historia del derecho en venezuela
Tipo: Apuntes
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Acto celebrado el día 13 de marzo de 2014
CARACAS-VENEZUELA
Para mí es un alto honor la designación para integrarme a la Academia Nacional de la Historia y haber sido llamado a suceder a Don Simón Alberto Consalvi (Santa Cruz de Mora, 07-07-1927/ Caracas, 11-03-2013), historiador, periodista, político y uno de los intelectuales más destacados de la Venezuela de la segunda mitad del siglo xx y comienzos de este siglo xxi.
Conforme a las reglas de la Academia me corresponde comen- zar por referir la contribución que realizó a la disciplina de la historia y al país, en general. Es uno de los modelos del intelectual venezo- lano, escritor riguroso y de muy buena prosa que cultivó el género biográfico y el análisis histórico político. Sus trabajos están basa- dos en investigación seria y, sin duda, la alta calidad de sus traba- jos llevó a su designación como miembro de la Academia Nacional de la Historia en 1997.En su muy abundante obra escrita destacan sus biografías de Alberto Adriani, Augusto Mijares, Armando Re- verón, Gonzalo Picón Febres, Rafael Seijas, Alejo Fortique, Santos Michelena, Caracciolo Parra Pérez, Pedro Manuel Arcaya, George Washington, Juan Vicente Gómez, José Rafael Pocaterra, Ramón J. Velásquez y, sobre todo, las muy admiradas de Rómulo Gallegos y Mariano Picón Salas. Varios de los biografiados, especialmente estos dos últimos, fueron intelectuales-políticos civilistas, especie híbrida con la cual Consalvi seguramente se identificaba. Su contribución con el género biográfico no sólo fue como autor sino como promotor de la Biblioteca Biográfica Venezolana patrocinada por diario El Na- cional, donde fue director asociado, y el Banco del Caribe.
Las personas cercanas a Consalvi que he entrevistado y la do- cumentada biografía de María Teresa Romero 1 destacan dos rasgos que parecen contradictorios: su cultivo de la amistad y de la conver- sación que lleva aparejada, con su carácter reservado y hasta enig- mático. Pero tal vez esto nos muestra que el buen conversador no es quien habla mucho sino el más reflexivo y el que sabe escuchar. En definitiva, quien aprecia el silencio, pero que no vacila en decir lo que corresponde decir en defensa de sus principios y opiniones, como lo hizo Consalvi.
Ocupar ahora el sillón C de la Academia Nacional de la His- toria que ocupó un intelectual tan admirable es un alto honor y un compromiso, sobre todo para alguien como yo que soy un profesor e investigador universitario y no un gran intelectual como Don Si- món Alberto Consalvi, quien sin duda fue uno de nuestros grandes intelectuales. Mi disciplina de origen es el derecho y supongo que los distinguidos miembros de esta corporación han apreciado los tra- bajos que he realizado en el campo de la historia del derecho, lo cual agradezco profundamente. Por mi origen disciplinario he creído apropiado ofrecer en este discurso de incorporación una reflexión sobre las maneras de abordar al derecho y las consecuencias que tiene en cómo historiarlo.
La historia y el derecho son disciplinas de larga tradición. Ambas vienen de la Antigüedad y es comprensible que haya varias maneras de entender la historia y de entender el derecho, y varias maneras de interrelacionar esas disciplinas. Mi intención hoy es presentar y explicar una que orienta mis investigaciones, pero no debe verse en ello que descalifico otras maneras de hacer historia del derecho. Al contrario, sabemos que el conocimiento académico es una obra co- lectiva, y la manera de construirlo es a través del diálogo. Sabemos que el diálogo requiere el respeto del otro y también explicar los en- foques diferentes. El diálogo entre personas que se descalifiquen no es posible y entre personas en total acuerdo tendría poco interés. Mi respeto por otras formas de hacer historia del derecho y por quienes
las practican no implica que las considere a todas igualmente váli- das. Si he optado por una es por una escogencia reflexiva y en este discurso trataré de explicarla.
Comencemos por señalar que tanto el derecho como la historia tienen que ver con el tiempo, pero de una manera muy diferente.^2 La historia mira al pasado, el derecho –o al menos uno de sus ins- trumentos fundamentales que es la ley– intenta regular la conducta futura. Tendría muy poco sentido tratar de regular el pasado. Tratar de hacerlo se denomina efecto retroactivo y es considerado una vio- lación grave de nuestros derechos fundamentales. Sin embargo, esta oposición en la manera de lidiar con el tiempo en el derecho y en la historia está construida sobre la identificación del derecho con la ley y en realidad no es tan radical como parece si se mira al derecho en su conjunto. En la interpretación de una regulación existe el llamado argumento histórico, es decir, el echar mano al pasado para la ade- cuada comprensión de una regulación jurídica específica.
En nuestra época hay una situación que ha replanteado la rela- ción entre la historia y el derecho de la manera más dramática. Es la llamada justicia transicional, o cambio de un régimen en el cual se han cometido atrocidades, por uno que se plantea como un estado de derecho. El problema es qué hacer con los responsables de esas atro- cidades quienes generalmente constituyen un grupo relativamente numeroso y se han creído justificados por el proyecto político auto- ritario o totalitario que sirvieron. Por una parte, el sistema jurídico está para castigar esas gruesas violaciones de los derechos humanos y de sus reglas fundamentales y debe buscar los elementos de con- vicción que permitan decidir con justicia en casos individuales. Pero como se trata de regímenes políticos, los violadores de los derechos fundamentales son generalmente muy numerosos y el aparato del derecho no tendrá capacidad para castigarlos a todos. Por otra parte quienes ejecutaron acciones violatorias de los derechos humanos ge- neralmente pueden invocar decisiones enmarcadas en la legislación o las decisiones judiciales del propio régimen. Por eso el problema
identifica también con el estado nacional. El derecho es venezolano, colombiano, francés, etc. Esta concepción del derecho se materializó en los siglos xix y xx en los cuales los distintos estados nacionales se dotaron de sistemas jurídicos de claro alcance nacional. Hoy se ha generalizado tanto que muchos creen que no se puede pensar al derecho de otra manera.
Esta manera de ver al derecho conduce al planteamiento de la historia del derecho como historia de la legislación nacional. Como la legislación ha sido muy importante en el derecho desde el siglo xix hasta el presente, parece legítimo tomar la historia de la legisla- ción como historia del derecho y viceversa, pero la propia historia del derecho debería hacernos dudar de esa identificación. El derecho romano se tomó por mucho tiempo como el gran modelo del derecho y dentro del milenio de duración de la civilización romana, el perío- do considerado fundamental es el denominado derecho romano clá- sico, el cual va desde el siglo i aC. hasta mediados del siglo iii dC. En ese período la legislación no tuvo importancia. El derecho fue fun- damentalmente el producto de las opiniones de los jurisconsultos, hombres de gran auctoritas , pero que no fueron legisladores ni fun- cionarios oficiales. Es decir, no eran voceros de un órgano político ni ejercían ningún poder público cuando escribían sobre el derecho. No tenían ninguna capacidad para hacer coercibles sus opiniones. Para entender su figura, lo más cercano en nuestra época sería la de un prestigioso profesor universitario de derecho. Las decisiones de los jueces eran más parecidas a los laudos arbitrales que a la resolu- ción judicial en el derecho moderno. La Roma de esa época no fue un estado y no había la posibilidad de una coerción de las decisiones jurídicas por la fuerza pública. En resumen, el derecho romano clá- sico, seguramente la etapa más creativa del pensamiento jurídico, no se corresponde con la definición corriente de derecho.
A partir del siglo iii, la producción del derecho por los juriscon- sultos decae y el Emperador tomó un papel importante en la materia a través de edictos y rescriptos. Generalmente se considera que esta fue la etapa de decadencia del derecho romano. Es por esto que los romanistas no pueden usar la definición del derecho como conjunto de normas coercibles, promulgadas o apoyadas por el poder público.
En el pensamiento filosófico la propuesta de identificar el dere- cho con la voluntad del poder político es antigua. En la Atenas clásica Trasímaco la sostuvo. En la República de Platón, Trasímaco aparece como el personaje que explica el argumento y Sócrates muestra la debilidad del razonamiento^4. En la Edad Media la propuesta regresa. El Tratado de la Justicia de la Suma Teológica comienza por analizar los sentidos de la palabra derecho y descarta que podamos identificar al derecho con la ley. La ley, nos dice Tomás de Aquino^5 , es el objeto de la prudencia; mientras que el derecho es el objeto de la justicia. La ley es una medida del derecho, o un instrumento del derecho, pero no el derecho mismo.
Desde la Edad Media hasta el siglo xviii, el derecho estudiado en las universidades fue el romano. Se lo estudiaba en una compilación que ordenó el Emperador Justiniano en el siglo VI, el Corpus Iuris Civilis^6. En este cuerpo las opiniones de los jurisconsultos clásicos compiladas en el Digesto tuvieron un lugar de privilegio. Justiniano actuó como legislador, le dio sanción oficial a su compilación y es- tableció que ella contenía todo el derecho, con prohibición de incor- porar otras fuentes. El corpus justinianeo no tuvo un impacto directo e importante en su época, pero seis siglos después fue rescatado y se puso en el centro de los nacientes estudios universitarios de derecho. Por supuesto Justiniano no tenían ningún poder político en la Europa medieval y moderna y no había manera de hacer coercible el Corpus Iuris Civilis. El derecho no era pensado como nacional ni asociado con el poder político. Al contrario, se habla del ius commune o dere- cho común europeo aunque Europa carecía de unidad política, pero el derecho fue asociado con un texto escrito.
Los propios historiadores del derecho de América Latina no es- cucharon la lección de Aquino ni pusieron atención a la historia del derecho romano. En no pocas obras sobre el derecho colonial hispa-
y que la legislación es una fuente esencial para conocerlas, pero la legislación no es la única fuente para la historia de las ideas jurídi- cas. La obra de los juristas académicos es también muy importante.
Esto plantea también el tema del método. Hubo una cierta his- toria del derecho que se limitó al comentario de los cambios en la legislación. El punto que estoy haciendo aquí es que si entendemos a la historia de la legislación como historia de las ideas estamos obli- gados a ir más lejos, a atender la discusión metodológica en historia de las ideas, a reconstruir el clima intelectual que produjo la legisla- ción a estudiar. Mi apreciado colega y amigo Luis Castro Leiva, la- mentablemente fallecido en el momento en que apenas fructificaban sus investigaciones, enfatizaba con sus alumnos el rigor con el cual debía emprenderse la historia intelectual. La historia de las ideas jurídicas debe atender a esas preocupaciones.
Más allá del método está el tema de los actores del derecho. En el enfoque que privilegia la legislación, los juristas pasan a un segundo plano. La doctrina (que es la producción de los juristas aca- démicos) no es fuente del derecho o es apenas una fuente auxiliar o secundaria. Ergo, los juristas no son un tema de la historia del derecho. Se los puede biografiar como personas importantes que fueron y tenemos estudios sobre sus ideas políticas, pero se los ig- nora dentro de la historia del derecho. Algunos, como Miguel José Sanz, Juan Germán Roscio y Andrés Bello se los ha puesto en los altares de la patria, pero no se estudia su pensamiento en materia de derecho y el impacto que tuvieron sus ideas en la configuración del orden jurídico. En el proyecto de análisis cultural del derecho los juristas-intelectuales tienen un papel central. Ellos son los autores de constituciones y códigos, y los articulan con los proyectos políticos de su época. Ellos explican las dificultades que encuentran. Ignorar- los es un grave pecado de la historia del derecho.
República (Venezuela 1821-1870)”. En L’ educazione giuridica. Modelli di le- gislatore e scienza del la legislazione. Edizione Scientifiche Italiane. Perugia
También conviene destacar que la historia de las ideas no puede limitarse a los autores nacionales. Por ejemplo, el primer libro de texto, que se usó por décadas en Venezuela y otros países de Amé- rica Latina, en derecho constitucional o derecho político, como se denominaba en la época, fue el Curso de política constitucional de Benjamin Constant^9. Se lo usó también en Europa. Aquí lo hemos ignorado. Naturalmente tiene el defecto de no ser venezolano para ser estudiado como parte de las ideas jurídicas en Venezuela a pesar de que los juristas venezolanos aprendieron derecho constitucional con esa obra al menos por tres décadas, desde el final de la década de 1820 hasta la de 1860. A final del siglo xix el derecho constitucional se estudió por la obra de Florentino González^10 , un autor colombiano que escribió y enseñó por un tiempo en Buenos Aires. Por supues- to, también lo ignoramos. Este es el defecto del cuadro nacional. Más cerca de nosotros tenemos juristas como Roberto Goldschmidt, importante en la promoción del derecho comparado y del moderno derecho mercantil en Venezuela y proyectista legislativo muy im- portante en la segunda mitad de la década de 1950 y primera de la de 1960. No conozco trabajos sobre la muy importante contribución de Goldschmidt al derecho venezolano. El punto que deseo destacar es que no tiene sentido poner fronteras nacionales a la historia del derecho y de las ideas jurídicas.
He citado estos ejemplos para mostrar la estrechez de confundir el derecho con la legislación nacional. El derecho está penetrado por ideas y sabemos que las ideas no tienen fronteras. No es fácil dete- nerlas en las aduanas nacionales. Las ideas jurídicas son parte de la cultura que se manifiesta en el pensamiento de las elites, pero que se manifiesta bajo otras formas en las ideas, actitudes y conductas de los ciudadanos en general. Esto se ha denominado cultura jurídica. La cultura jurídica tanto de los profesionales del derecho como de la población en general es un objeto muy apropiado para la historia del derecho. En esta perspectiva tiene relevancia para la historia del
Quienes tratan de imponer un proyecto político con una legis- lación determinada no siempre tienen éxito, o tal vez debería de- cirse que frecuentemente no tienen éxito. Las razones pueden ser diversas: un mal diseño de la legislación misma, incoherencia en las políticas públicas, resistencia activa o pasiva, o corrupción de los funcionarios a cargo de implementar o ejecutar. La población misma puede ignorar o resistir los mandatos legales o negarse a seguir los caminos que éstos trazan para su comportamiento. Todos estos son temas que pueden agruparse bajo el nombre de cultura jurídica y los historiadores del derecho o los estudiosos del derecho en general no deberíamos ignorarlos.
Antes de desarrollar la idea del derecho como cultura y sus im- plicaciones para la investigación histórica y para la política es bueno explicar cómo fue que la legislación nacional se convirtió en el cen- tro del derecho y de la historia del derecho, y cómo en nuestra época está dejando de serlo.
De la adoración de los códigos a la muerte del legislador
La idea de legislar es muy antigua. Conocemos el llamado Có- digo de Hammurabi (1800 aC.), el Cilindro de Ciro (540 aC.), y mu- chos otros documentos que hoy identificamos como leyes. Una muy temprana en la civilización romana es la llamada Ley de las Doce Tablas (451 aC.). Pero esa identificación es analógica y un poco abu- siva. Las Doce Tablas fueron redactadas por los miembros de una magistratura temporal y fue más bien una redacción y clarificación de costumbres^15. No había un cuerpo legislativo que pudiera modi- ficarlas y por debajo de ella no había un aparato de coerción. Roma, es decir la Monarquía, la República o el Imperio Romano, no fueron estados en el sentido que entendemos esa figura y la idea moderna de legislación requiere la configuración de un estado.
Otro gran monumento de la historia del derecho, las Siete Partidas (1265) que frecuentemente se identifican como legislación por haber sido promulgada por el Rey Alfonso El Sabio, no fue
tampoco una pieza legislativa en sentido estricto. Está llena de relatos históricos y de preceptos que no tienen una sanción específica. En general, los reyes medievales y los papas produjeron una vasta literatura jurídica, pero es abusivo entender su producción como legislación. No se suponía que los reyes y papas pudieran cambiar el derecho^16. Sólo podían fijarlo. Era pues una actividad más cercana a lo que nosotros llamamos jurisdicción, que consideramos propia de los jueces, salvo que no se limitaba a lo que hoy consideramos el ámbito de lo jurídico.
Debemos a Hobbes, en el siglo xvii, el haber expresado con claridad que una de las atribuciones importantes del soberano era legislar en sentido propio, establecer las reglas de derecho. Lo justo pasó a ser lo establecido en la ley, lo legal, y ésta la voluntad del soberano 17. Pero en su época el pensamiento de Hobbes se consi- deró una monstruosidad. Ser hobbesiano pasó a ser un insulto que descalificaba a cualquiera. Era sinónimo de ser impío, inmoral, cru- do. Locke y Rousseau lograron hacer digeribles la idea del contrato social y de que la ley, si cumplía el requisito de ser general y diri- gida a regular la conducta futura, podía ser expresión de lo justo^18. Rousseau la planteó como expresión de la voluntad general y gracias a cierta alquimia verbal, la voluntad general también es racional^19.
Paralelamente la llamada Escuela del Derecho Natural y de Gentes desarrolló la idea de que el derecho podía construirse como un sistema racional derivado de unos pocos principios o axiomas evidentes. Grocio, Puffendorf, Wolff, Heineccius y otros formula-
mos entenderlos y se convertirían en guardianes de los derechos de todos^22. Obviamente no ocurrió así. Ya a finales del siglo xix se comenzó a descreer de su racionalidad. Las mujeres no estaban con- vencidas de que fuera conforme a la razón que los maridos domina- ran la sociedad conyugal y que se las sometiera a una considerable incapacidad negocial. Los obreros reclamaban una legislación más protectora y el derecho del trabajo tuvo que ser desgajado del dere- cho civil. Los arrendamientos urbanos también se sacaron del código para someterlos a una legislación especial. Los gobiernos y jueces consideraron razonable introducir limitaciones importantes a la pro- piedad. Natalino Irti llamó al siglo xx la época de la descodificación, l’etá de la decodificazione^23.
Pero el asunto es más grave. Los jueces han tomado conciencia de que tienen capacidad de interpretar las leyes y que, en definitiva, la ley o la constitución no dicen lo que creemos que dicen, sino lo que los jueces dicen que dice. Más grave aún, tenemos conciencia de que las leyes son instrumentos de políticas públicas, no expresión de la razón o la voluntad general. Como las políticas, son cambiantes y no nos merecen más respeto que las políticas mismas.
Tomo prestada la expresión de Fernando de Trazegnies^24 : esta- mos presenciando la muerte del legislador. Por supuesto, no se trata de que se haya dejado de producir leyes y decretos leyes. Por lo contrario, se producen en demasía. Pero ya no suponemos que son expresión de la razón o de la voluntad general, no se puede construir con ellas un sistema racional. No son un objeto digno para estar en el centro de los estudios de derecho. Este fenómeno ha ocurrido en
todas partes. Tiene relación con la mayor complejidad del mundo moderno y con el hecho de que no hemos encontrado una manera sencilla de manejar esa complejidad. En definitiva, no tiene sentido que el derecho sea lo que se le ocurra a un poder político cambian- te, que en algunos países también es frecuentemente disparatado o arbitrario. Tenemos que buscar otra manera de definir el derecho y necesariamente otra manera de historiarlo.
La adoración de los códigos tuvo importantes consecuencias para la historia del derecho en Venezuela. Creó falsos problemas para los juristas que asumieron la tarea de historiar su campo y no permitió ver otros problemas de enorme interés. A mi juicio, el falso problema es la demora en codificar el derecho patrio. Formulemos el problema. Si se disponían de buenos modelos de código desde la primera década del siglo xix ¿por qué no se codificó el derecho a raíz de la independencia y se continuó usando el derecho español hasta 1873, a pesar de que éste estaba contenido en una legislación desordenada, anticuada, propia del antiguo régimen absolutista, des- igualitario y teocrático del que nos liberamos con la independencia?
Tenemos excelentes estudios que documentan las comisiones que se constituyeron para elaborar los códigos, los proyectos logra- dos, pero lo inexplicable, en esa perspectiva, es que los códigos no se aprobaran^25. Páez, actuando como Jefe Supremo de la República en 1862, promulgó el conjunto de códigos pero Falcón los anuló todos, excepto el de comercio. La conducta de Falcón aparece como irracionalmente mezquina a los ojos de los historiadores del derecho. En 1867 se promulgó el Código Civil en una versión bastante con-
