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APUNTE DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO (Barboza)
CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN Y CONCEPTOS GENERALES DEL DIP
Los conceptos pueden agruparse en 3 categorías: Por sus destinatarios es el ordenamiento que regula las relaciones entre los Estados. Por la sustancia, el carácter internacional de las relaciones reguladas. Por la técnica de creación de normas, los procedimientos. Conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional. Una norma emanada de un tratado o de una costumbre internacional, es de DI. El género es el derecho y la diferencia específica es que es el derecho de la CI, a diferencia con el interno que lo es de una comunidad nacional. Las normas creadas por los procedimientos de la CI, propias de un orden descentralizado, son básicamente la costumbre y los tratados. La comunidad original de Estados surge de Westfalia, en principio constituida solamente de Estados, con la evolución se admiten las organizaciones internacionales y los individuos. SUJETOS: Los más importantes son los E que tienen plena capacidad en el derecho de gentes, son legiferantes ya que crean el DI a través de los tratados y la costumbre y son al mismo tiempo agentes de ese derecho, teniendo la facultad de hacerlo cumplir. Las organizaciones internacionales tienen capacidad limitada por el objeto de su creación determinado en su estatuto. Al igual que los E pueden crear normas jurídicas internacionales en tratados y costumbre pero sólo dentro de su limitada capacidad. Los individuos son sujetos del DI solo en determinados casos. OBJETO: Luego de la Paz de Westfalia se limitaba a relaciones interestatales, uniones administrativas y comisiones fluviales. Cuando el número de E aumentó, hasta comprender todo el planeta, la descolonización y desmembramientos, la proliferación de los organismos internacionales con las Naciones Unidas, produjo que se ensanche el objeto del DI, la tecnología abre nuevos espacios y posibilita la aparición de nuevas actividades, la preocupación por la protección del ser humano y el medio ambiente. Todo se va incorporando a la normación jurídica internacional.
CARACTERÍSTICAS DEL DI:
Comunidad descentralizada. Según Kelsen en un orden jurídico centralizado las normas son creadas y aplicadas por órganos especiales que funcionan de acuerdo al principio de división del trabajo y las sanciones son ejecutadas por dichos órganos. PL, PE y PJ. El DIP carece de esos órganos centrales que creen normas, las interpreten oficialmente y las aplique y hagan cumplir. Funciones legislativas: Creación de normas por los tratados y la costumbre, son los modos típicos de creación del D primitivo, descentralizado. Luego de las GM hubo una tendencia a crear normas generales a través de tratados multilaterales, algunos que comprenden un gran número de E. Proceso de codificación de las Naciones Unidas: los tratados son válidos para las partes, pero adquieren generalidad cuando un número importante de E los incorporan (tratados normativos). La costumbre crea normas generales a través de la práctica observada durante cierto tiempo y consagrada por la opinión juris (aceptación generalizada de una práctica internacional como norma obligatoria para la CI) La Conferencia de las NU sobre el derecho del mar, crea normas que fueron costumbre al mismo tiempo que sus textos entran en vigencia por un tratado multilateral (Montego Bay) Funciones ejecutiva y administrativa: El DI carece de un órgano ejecutivo y administrativo central, sin embargo existen los servicios públicos internacionales, como la Unión telegráfica universal, la unión para el transporte por ferrocarril, las comisiones fluviales, etc. La OMS (salud pública), OMM (clima). Las funciones ejecutivas se tornan difíciles por la soberanía de los sujetos estados. Funciones judiciales: No hay un órgano jurisdiccional de competencia universal y obligatoria, pero existe una disposición que obliga a los E a la solución pacífica de las controversias internacionales (art. 33 de la Carta de las NU). La CIJ es de jurisdicción obligatoria y el órgano judicial principal de las NU, en relación con los E que aceptaron previamente dicha jurisdicción, también es obligatoria respecto de los E que la aceptaron en tratados bilaterales o multilaterales, para referirse a las diferencias que pueden surgir de la interpretación o aplicación de esos instrumentos. Otros tribunales permanentes son la Corte de las comunidades Europeas o la europea e interamericana de D humanos con carácter regional y jurisdicción relativa. La convención de las NU sobre el derecho del mar crea una corte en Hamburgo. Para juzgar a los individuos por crímenes internacionales el Conejo de seguridad de la ONU crea una corte penal internacional para la ex Yugoslavia y otra para Ruanda. Corte penal internacional para crímenes internacionales (estatuto de Roma) con sede en La Haya. E pueden resolver sus disputas por arbitraje (ad hoc). E como sujetos y órganos del DIP, autotutelan sus derechos: El E es órgano del DI que hace cumplir sus derechos, mientras que en el D. Int. Hay órganos centrales para ello.
CAPÍTULO II: LA COMUNIDAD INTERNACIONAL
1. DESDE LA ORGANIZACIÓN DEL E MODERNO HASTA EL CONGRESO DE VIENA:
La Comunidad de Estados surge en 1648 (Westfalia) poniendo fin a la guerra de los 30 años. El feudalismo (anterior) estaba basado en la tenencia de tierras, la autoridad civil no era exclusiva, la I ejercía un poder que no siempre se limitaba a la esfera espiritual. La consolidación del poder monárquico y la reforma religiosa provocaron que ni el Papa ni el Emperador fueran invitados a la celebración de la Paz, a partir de la cual se consolida el sistema de E soberanos e independientes. La 1º etapa es hasta el fin de las guerras napoleónicas, la lucha por mantener un equilibrio en Europa, Gran Bretaña opuesta a Francia. La victoria de los aliados se consagra en los tratados de París de 1814 y 1815, mismo año del Congreso de Viena que realiza el arreglo territorial y político de Europa. La soberanía estatal: no hay sobre los E que componen la CI alguna forma de poder superior. Igualdad jurídica de los E, se encuentran en un mismo plano. Equilibrio de poder: la pluralidad de E requiere que ninguno adquiera hegemonía sobre los demás, se celebran alianzas cuando alguno la adquiría o amenazaba. Tratado de Utrecht, mediante el cual los borbones españoles no pueden aliarse con los franceses. Los progresos en la comunicación marítima permitió ensanchar los límites, se consolida la actividad diplomática y se instituyó el principio de libertad de los mares. No había una prohibición legal a las guerras, pero sí surgen reglamentaciones en su conducción y en la neutralidad.
- DEL CONGRESO DE VIENA A LA 1ª GM: El Directorio europeo, con la tetrarquía (alianza entre Austria, Gran Bretaña, Prusia y Ruisa, luego se agrega Francia) gobernaban las potencias influenciadas por la Santa Alianza (Austria, Prusia y Rusia) que se empeñaban en mantener el principio de legitimidad (que los tronos correspondan a las personas que señala la ley de sucesión monárquica) lo que les dio Do. A la intervención. Gran Bretaña fue reticente debido a que no le convenía a sus intereses comerciales la reconquista de las colonias Españolas, coincidiendo con el Presidente Monroe. Canning anunció el reconocimiento de las repúblicas sudamericanas independizadas en 1825. El concierto europeo era reunido cuando surgía alguna cuestión de importancia en el continente, unas 5 o 6 potencias se arrogaban la representación de todos, como por ejemplo en el caso de la secesión de Bélgica respecto de Holanda o la intervención militar a Creta. Las grandes potencias conservaron la primacía en cuando a la convocatoria, conducción y negociaciones. Se utilizó la presión política como demostraciones navales, bloqueos pacíficos para imponer recomendaciones, otro mecanismo fue la garantía colectiva, que garantizó la neutralidad de Bélgica (protocolo de Londres). En 1830 la revolución liberal de Francia puso al trono a Felipe de Orleáns y tomaba fuerza el principio de las nacionalidades, la Santa Alianza forma un bando con intereses opuestos a los de Gran B. Y Francia. 1848 los movimientos nacionalsocialista y socialistas promueven revoluciones. Se unifica Italia y un año más tarde Alemania. Las guerras de Crimea y la franco prusiana enfrentan a las potencias, se rompe el consenso del concierto europeo. Guerra 1814/18, enfrentamiento de 2 bandos,
Alemania, Austria y Turquía contra Francia, Gran B. Y Rusia, luego se incorpora Italia. Revolución Rusa y aparición de la URSS. En el DI hubo desarrollos importantes como la libre navegación de los ríos internacionales, contra el tráfico de esclavos, las jerarquías de las misiones diplomáticas, la abolición del corso, la conducción de la guerra en el mar. Las Conferencias de Las Hayas marcan el principio de codificación mediante tratados multilaterales; se agruparon 26 países en convenios sobre la solución pacífica de las controversias, leyes y usos de la guerra terrestre y la aplicación del Convenio de Ginebra sobre la guerra marítima. En la 2º convención por iniciativa de EEUU y con 44 E, se establece el arbitraje obligatorio, se crea el tribunal internacional de Presas y se llega a acuerdos sobre la guerra terrestre, la neutralidad y la guerra marítima. Los servicios públicos administrativos forman la institucionalización de la CI con la creación de la Unión Telegráfica Internacional, la Unión Postal Internacional, la protección a la propiedad industrial, literaria y artística, la unión para el transporte internacional por ferrocarril, la oficina internacional de Salud pública, comisiones fluviales, todos estos funcionan a través de una asamblea periódica y un secretariado permanente. DESDE EL FIN DE LA 1ª GM HASTA NUESTROS DÍAS: La SN es una organización internacional, su antecedente es el concierto europeo, mantiene la regla de unanimidad y el mecanismo de garantía colectiva, los E miembros se comprometen a respetar y mantener contra toda agresión exterior, la integridad territorial y la independencia política de los miembros. Poseía una sede permanente en Ginebra. Vocación de universalidad, al no tener completa ejecución Argentina se retira. Los mandatos colocaban a ciertos territorios bajo la administración de las naciones más adelantadas, debían proveer bienestar y desarrollo a los pueblos bajo mandato, no tenían soberanía territorial. Se le dio protección a las minorías y refugiados. La CPJI y la OIT (trabajo): se agrega a los medios para la solución pacífica el arreglo judicial, interpretaba y aplicaba el DI. El balance de la SN: EEUU no accedió a la organización por no ratificar el Tratado, Alemania y Rusia en principios excluidos luego ingresan para luego retirarse como Japón. No fue efectivo el sistema de sanciones descentralizadas, el uso legítimo de la fuerza quedó supeditado al sometimiento previo de arbitraje. La dinámica internacional del Eje (Italia, Alemania y Japón) sobrepasó la capacidad de la SN. Las Naciones Unidas, se crean al terminar la 2º GM, en San Francisco (1945) donde se aprobó la Carta de las NU. El objetivo primordial es el mantenimiento de la paz y seguridad internacional. Su estructura es compleja, con organismos especializados como la FAO (alimentación y agricultura), UNESCO, OIT, OMS, FMI, BIRF (banco mundial), UIT (telecomunicaciones), OACI (aviación civil I), OMM, OIEA, UPU. También hay organizaciones muy relacionadas y otras regionales, como la Organización de E americanos, la unión europea, la liga árabe, la unidad africana, las del sudeste asiático, E centroamericanos, ALADI, NAFTA (tratado de libre comercio). Durante de la Guerra fría la CI quedó dividida en dos según sus ideologías y políticas y la inminente guerra real. Afortunadamente se llegaron a algunos entendimientos, como los de desarme y la
CAPÍTULO III: FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL
El fundamento de validez del Derecho Internacional y el motivo por el que sus normas obligas, depende de la teoría a la que se adhiera: TEORÍAS FORMALISTAS: Es más importante la forma que el contenido. VOLUNTARISTAS: Las normas jurídicas son producto de la voluntad humana, por lo tanto las del DI derivan de la voluntad de los E. Esta voluntad creadora debe ser autónoma. Tienen una concepción absoluta de su soberanía exterior, incompatible con obligaciones impuestas por alguna voluntad o instancia superior. La autolimitación de la voluntad estatal (Jellinek). Hegel dice que siendo el E soberano no puede ser obligado por un poder extraño a sí. El DIP es solo el resultado de la autolimitación, que por su propia voluntad se impone las obligaciones del DI. La crítica es que las relaciones entre E son necesarias por el hecho de coexistir, así como lo es el DI, está en la naturaleza de las cosas. Si el fundamento del DI es la voluntad del E, de la misma forma que entró podría salir por su voluntad. Voluntad común (Triepel) el fundamento del DI es la voluntad estatal, pero no la individual de 1 E sino la común. Varios sujetos se unen para obtener un resultado que satisfaga igualmente sus intereses similares o comunes (normas generales) si una regla fue creada por la voluntad común solo podrá ser derogada por esta. La voluntad tiene dos formas de expresión, los actos y las palabras. La 2ª es la más sencilla, son los tratados internacionales, pero cuando los E dan a entender por actos concluyentes que quieren estar ligados por cierta regla de derecho crean el derecho consuetudinario (acuerdo tácito). TEORÍAS NORMATIVISTAS: Emplean un razonamiento de lógica jurídica, fundan la validez en una norma superior, la norma que da fundamento al DI es la norma fundamental. La norma Pacta sunt servanta “los pactos deben ser cumplidos” hay dos elementos: de fuerzas dirigentes como la opinión pública y de normas de conducta que determinan los límites y la forma en que deben desenvolverse la actividad de los E en coexistencia. Esto no puede ser demostrado, sino asumido como una hipótesis primaria e indemostrable. Lo que diferencia al DI del interno es que este principio no reposa como en el D.interno en una norma superior, sino que es, él mismo una norma suprema (criterio formal que distingue las normas internacionales y le da unidad).
LA NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL (KELSEN):
La norma pacta sunt servanta sirve para dar fundamento a los tratados pero no a la costumbre, este principio es consuetudinario y da validez a las obligaciones nacidas de los tratados porque se formó en la CI la costumbre de que deben ser cumplidos. Una norma hipotética fundamental sería “que los E se comporten como lo han venido haciendo”. La costumbre es un hecho creador de derecho que se expresa mediante una norma (no jurídica ni perteneciente al derecho positivo) que es hipotética que cierra lógicamente el ciclo y da validez a la última norma de la pirámide del derecho positivo internacional. CREACIÓN ESPONTÁNEA DE LA COSTUMBRE: La costumbre no se crea según un procedimiento establecido por una norma anterior sino que aparece de forma espontánea, basta comprobar que es efectiva y que se cumple en la CI. Más allá del formalismo: teorías que buscan el fundamento no formal. IUSNATURALISMO: Fundamento del DI: el derecho positivo forma parte de un sistema en el que la ley divina es fundamento último. Grocio: el derecho natural consiste en principios de la recta razón que no hacen ver si una acción es honesta o no, según esté o no de acuerdo con la naturaleza. Pacta sunt servanta es un principio de derecho natural. NEO-IUSNATURALISMO: Las normas del DI positivo se fueron constituyendo sobre la base de la conciencia común de los pueblos, tiene como base los principios jurídicos comunes del mundo cristiano que rigen antes de que el DI haya producido normas consuetudinarias o contractuales. La norma fundamental del DI exige que los sujetos que acaten por tradición o convención los principios jurídicos de referencia y sus determinaciones próximas. LE FUR: La norma pacta sunt servanta no es suficiente para fundamentar el DI, sino que hay un orden público internacional cuyo contenido está dado por los principios generales del Derecho. OBJETIVISMO: Las normas jurídicas son obligatorias por ser impuestas por las necesidades sociales, su contenido es necesario. DUGUIT:Las normas jurídicas forman parte de las normas sociales, las que dan origen a sanción y coacción por su incumplimiento son las jurídicas que se forman cuando un grupo de individuos que forman la sociedad advierten que tales normas son tan esenciales para la vida en sociedad que la fuerza se hace necesaria para sancionar su incumplimiento. La coacción debe ser justa (juicio de valor). En el orden internacional, las normas responden a una necesidad intersocial.
PRÁCTICA INTERNACIONAL:
Generalmente la participación legislativa se requiere antes de que el tratado adquiera validez y sea obligatorio para el E. En Argentina, la ley del Congreso que aprueba un tratado es ley de carácter formal no sustantiva, significa que el Congreso autoriza al Ejecutivo a ratificar el tratado. En EEUU el Senado tiene similar consentimiento En algunos casos se necesita una ley interna que posibilite la ejecución de los tratados, esto se debe a la naturaleza del tratado que necesita que sea reglamentado por el PE y completados por leyes internas. (Tratados programáticos) LAS CONSTITUCIONES NACIONALES: EL REINO UNIDO: Sistema de common law. No hay necesidad de alguna transformación del derecho internacional consuetudinario en derecho interno. Los tratados que afectan derechos privados o modifican el common law o crean cargas financieras deben ser objeto de una ley aprobatoria para formar parte del Derecho interno. La aprobación parlamentaria se realiza antes de que las disposiciones del tratado sean normas internacionales vigentes. EEUU: La costumbre internacional es parte del Derecho interno, no requieren transformación alguna, son directamente aplicables a los ciudadanos. Los tratados aprobados por el Senado y debidamente ratificados son parte del Derecho interno y si están en conflicto con una legislación interna previa la derogan. La CN, en cambio, tiene supremacía. Alemania: Las reglas generales del DIP son parte del derecho federal, ellas prevalecen sobre las leyes y producen en forma inmediata derechos y deberes para los habitantes del territorio federal. ITALIA: El ordenamiento jurídico italiano se ajustará a las normas de DI generalmente reconocido, la adaptación es automática sin necesidad de algún acto interno. FRANCIA: Según los tribunales, las reglas de DI consuetudinario se aplican directamente en forma complementaria.
LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA:
No requiere transformación de las normas de DI para ser aplicadas a los individuos. Un tratado en el que la Argentina sea parte, si es operativo, sus normas se aplican sin condicionamientos ni reglamentación interna. Se requerirá la sanción de una ley que lo reglamente en forma clara y concreta cuando no son operativos, pero esto no significa una transformación en derecho interno. Respecto a la costumbre, se aplicará directamente, no obstante que la CN no contien referencia expresa al respecto, EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL: Se consagra la supremacía de las normas del DI en caso de conflicto con normas internas. Los E tienen la obligación de adaptar su derecho interno al DI, so pena de que se origine responsabilidad internacional. Las leyes internas son para el DI simples hechos, manifestaciones de la voluntad y actividad del E, de la misma manera que sus resoluciones judiciales o medidas administrativas. CONVENCIÓN DE VIENA ART. 27 “una parte no podrá invocar disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado” la única excepción a la regla es que el hecho de que el consentimiento del E en obligarse por un tratado, haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados, no podrá ser alegado por dicho E como vicio de su consentimiento a menos que la violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental. Es manifiesta, cuando resulta objetivamente evidente para cualquier E que proceda en materia conforme a la práctica habitual y de buena fe.
Tratados POR ENCIMA DE LA LEY PERO POR DEBAJO DE LA N: A. Los Concordatos celebrados con la Santa Sede (art. 75 inc. 22) pueden ser declarados inconstitucionales generando responsabilidad internacional, pero no ilegales. B. T que deleguen competencias estatales a estructuras de integración latinoamericana, las condiciones de aprobación: igualdad y reciprocidad, respeto al orden democrático y a los D humanos y que sean aprobados por la mayoría absoluta de los miembros de cada cámara C. T de integración con E que no son latinoamericanos en los que se deleguen competencias estatales. Tienen doble condición: 1º que la mayoría de los miembros presentes de cada cámara declaren la conveniencia de su aprobación y luego que la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara lo apruebe dentro de los 120 días del acto declarativo. Tienen prevalencia sobre las leyes y sobre los tratados y concordatos comunes, pueden modificar indirectamente la segunda parte de la CN. D. Convenios internacionales celebrados por las provincias en virtud del art. 124: El E argentino les concede competencia en materia internacional, pero están sujetados a tres condiciones: no deben ser incompatibles con la política exterior de la N, no deben afectar las competencias federales de la N y no deben afectar el crédito público. El congreso debe tomar conocimientos de estos T. En este tema se plantean ciertas dudas como si el E central se debe responsabilizar por el incumplimiento, quién establece la incompatibilidad del convenio con la política exterior de la N o si afectan al crédito público (al tener que responsabilizarse) En el caso de los acuerdos simples que se celebran sin la aprobación del Congreso y se ratifican con posterioridad, ¿las provincias pueden hacer uso de este modo? Si no requieren de la aprobación del Congreso N estarían estos tratados reputados como ley suprema de la N. La CSJ entiende que le tribunal debe velar porque la buena fe que rige la actuación del E N en el orden internacional para el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los T y que no se vea afectada la CN. La reforma del 94 introduce grandes cambios al esquema normativo.
CAPÍTULO VI: LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL. LA COSTUMBRE
FUENTES DEL DERECHO:
Materiales: Proveen los materiales sociológicos de las normas internacionales. Contenidos políticos, morales o económicos. Formales: Procedimientos técnicos de creación de normas jurídicas internacionales. El artículo 38 del Estatuto de la CIJ La corte tiene una función que es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas aplicando: •Convenciones internacionales (reglas reconocidas por los E litigantes) •La costumbre internacional (práctica admitida como derecho) •Principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas •Decisiones judiciales y doctrinas de los publicistas de las distintas naciones, como medio para la determinación de las reglas de derecho. La disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo bono, si las partes así lo convinieren. (Equidad) El artículo estipula cuáles son las fuentes del DI y no sólo las que la Corte debe tener en cuenta. Todos los Estados Miembros de las NU son ipso facto miembros del Estatuto de la Corte y vinculados por sus disposiciones. Los Estados no miembros de la ONU lo han aceptado con vistas a ser autorizados a que la Corte entienda las diferencias en las que estén implicados. El artículo 38 no agota la enumeración de fuentes formales en el DI actual. Las normas emanadas de dichas fuentes pueden tener una jerarquía relativa, la que les da su posición en el tiempo o su generalidad PRINCIPIO GENERAL DE INTERPRETACIÓN: “la ley posterior deroga la anterior”, por lo tanto entre una norma consuetudinaria que no constituya una norma imperativa del derecho internacional y una posterior de un tratado que se le opone, prevalece la posterior. La relación entre un tratado multilateral y una costumbre posterior que se oponga a él es más compleja. Si todos los miembros del tratado dejan de cumplirlo, puede aquél caer en desuso y ser abandonado. Si todos los miembros adoptan una nueva costumbre que
EL ELEMENTO MATERIAL: “Una práctica que pueda ser sustrato de una costumbre se constituye por el comportamiento uniforme de los sujetos del DIP en ciertas situaciones, o sea por la repetición constante de conductas de aquellos sujetos durante un período de tiempo.” Las costumbres se originan entre Estados pero los organismos internacionales pueden participar en configurarlas. La generalidad: es relativo a las costumbres universales, ya que en las regionales solo se exige la adhesión de los miembros de la región. También es una noción flexible. ELEMENTO PSICOLÓGICO: Es la convicción de que la costumbre es obligatoria. Los actos protocolares se cumplen invariablemente pero estas no son costumbres jurídicas sino de cortesía, oportunidad o tradición. El uso es una imitación y la simple costumbre es la que el grupo considera como regla y su incumplimiento despierta críticas o presiones sociales. La costumbre jurídica es coercible, se puede obligar a otro a obedecerla. Tiempo de formación: anteriormente se requería un tiempo inmemorial, hoy no se lo requiere debido a las características de las relaciones internacionales. LA NUEVA COSTUMBRE: La codificación de la AGNU (comisión de DI, cuerpos codificadores específicos) produce gran cantidad de tratados. Costumbre formada sobre tratados normativos: normas generales de adhesión considerable, sus normas se aplican a los E miembros, y a los no miembros cuando por la generalidad se transforman en costumbres del DI general. Costumbres formadas sobre la base de resoluciones de la AGNU, no tienen fuerza obligatoria sin embargo la doctrina considera que las resoluciones normativas de esta pueden suscitar los mismos modos de interacción con la costumbre que aquellos que la corte identificó en relación con los tratados de codificación. Costumbre formada sobre otros textos: las reglas de extensión del mar territorial a las 12 millas fue norma consuetudinaria mucho antes que la convención entrara en vigencia, leyes nacionales tomaron los conceptos de esta. Rasgos diferenciales de la nueva costumbre: la clásica requería una serie de actos uniformes de los E, repetidos en el tiempo. Ahora la regla está preparada en textos que no se inspiran enteramente en actos pasados, sino que preveen conductas futuras, sin embargo debe pasar por un proceso de aceptación por la CI en su conjunto. COSTUMBRES REGIONALES Y LOCALES: La CIJ admite, en casos como el derecho de asilo, la existencia de este tipo de costumbres, pero exige el consentimiento de los E regionales. Igualmente en el caso de costumbre bilateral que se puede formar entre 2 E. Estas costumbres no pueden ser oponibles a E que no participaron de su formación como es el caso de la costumbre universal.
VERSIÓN DIFERENTE DE LA COSTUMBRE:
Se distinguen dos períodos, el formativo de la costumbre y el período en el cual no hay dudas sobre una práctica o texto que origine la nueva costumbre (norma general DI). La formación de la costumbre como por ejemplo el del paso inocente de buque de todas las banderas por el mar territorial de los E costeros, el E costero estuvo originalmente en situación de poder impedir que por sus aguas territoriales naveguen buques de otro pabellón. Repetir una conducta significa que los hechos individuales de cada episodio responden a un género común. La repetición genera entre los E protagonistas una costumbre válida. Su período formativo no puede ser demasiado extenso y tiene como base el consentimiento en obligarse de los mencionados E. LA COSTUMBRE UNIVERSAL: No está definido el momento en que una costumbre particular pasa a ser universal, esto se debe a la descentralización del DI, no hay un órgano legislativo central que lo ejercito, sin embargo la CIJ, la AGNU y la doctrina son consideradas como sus boceras. Sus declaraciones son las que decide que una costumbre llegó a ser universal y esto se debe a que la CI toma conciencia de la generalidad de una cierta práctica, sin embargo todavía falta la declaración que la consagra públicamente costumbre universal. Es difícil excluir todo elemento de compulsión o imposición en la formación de costumbre, la voluntad de ciertos E puede ser influida por la de los E más poderosos o más interesados en el sector de que se trato. LA NOVEDAD DE LA COSTUMBRE: El nuevo factor es la masiva intervención de los foros de las UN en la formación de costumbre, aquí las relaciones de los E representados son inmediatas y no es necesario un tiempo inmemorable para que una costumbre se forme. Las normas consuetudinarias pueden encontrar su base en las reglas consuetudinarias que se deducen de los actos o en la nueva costumbre que se desprende de los textos. Estas últimas tienen una base perfectamente redactada con cierto consenso de la CI y requiere lapsos menores para madurar. EL OBJETOR PERSISTENTE (DOCTRINA) Es el E que durante el período de formación de la costumbre se opuso invariablemente a que le sea aplicada. Esta regla no puede ser impuesta a dicho E. El restatement of the foreign relations law of the United States: el E disidente que lo expresa durante el proceso de desarrollo no está obligado por la regla de derecho, aún después de su maduración. Esto se apoya en dos fallos, el de derechos de asilo y el de las pesquerías. La objeción debe realizarse en el proceso de formación cuando el consentimiento es necesario. Si esta costumbre llega a ser universal, ya no se requiere el consentimiento de los E, aún de los no participantes y la regla les será impuesta.
CELEBRACIÓN:
Conformación del texto: Se negocia a través de los representantes debidamente acreditados, se formulan propuestas, contrapuestas, etc. Hasta arribar a un acuerdo. Una vez que las partes manifiestan su opinión de que el texto refleja lo negociado, se adopta ese texto. Su autenticación se verifica mediante la firma, la firma ad referendum o la rúbrica de los representantes. Es la prueba formal de la adopción del texto (art. 10.1/2). MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD DE OBLIGARSE: El texto aun no los obliga a nada. Debe manifestar su consentimiento en vincularse por dicho texto mediante: A. Firma: obliga cuando el tratado estipula expresamente que la firma tendrá ese efecto o cuando los negociadores hayan convenido en él (12.1). A pesar de que el tratado todavía no entró en vigencia nace la obligación de abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustre el objeto y fin de este. B. Ratificación: (14) surge de la división de poderes. PE condice las relaciones I, parlamente aprueba el tratado para que el PE pueda ratificarlo. Depende de cada país. C. Adhesión (15): si no participó en la negociación puede acceder al tratado por adhesión posterior a él. Proceso constitucional argentino: PE negocia y firma. Congreso considera y aprueba en cada cámara. Pasa al PE para que lo ratifique RESERVAS: Es una declaración unilateral hecha por un E al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones de este en su aplicación para dicho E. Es aparentemente unilateral ya que este carácter se presenta en la formulación pero carece de efectos jurídicos mientras no haya una reacción de los miembros del tratado (acepten o rechacen). Puede suceder que el E regla respecto a cierto tema una posición que considera importante en su política exterior y que si no presenta una reserva que la salve, le resultará imposible entrar en el tratado. Esto solo atañe a las convenciones multilaterales, en el tratado bilateral esto equivale a reabrir las negociaciones. REGLA DE UNANIMIDAD: En la SN las reservas debían ser aceptadas por la totalidad de los E parte para que fuera incorporada al tratado. Era una modificación del texto ya que la regla hacía prevalecer la integridad del tratado y que el texto sea el mismo para todos.
LA REGLA PANAMERICANA:
El Consejo Directivo de la Unión Panamericana adopta reglas que se impusieron en la práctica: 1. Un tratado estará en vigor en la forma en que fue firmado entre aquellos países que lo firmen sin reservas y el lo términos originales. 2. Entrará en vigor entre los gobiernos que ratifiquen con reservas y los firmantes que acepten las reservas en la forma modificada. 3. No estará en vigor entre un E que haya ratificado con reservas y otro que no las acepte. Favorece la participación de E al permitir a los reservantes incorporarse sí algún otro E las acepta. OPINIÓN CONSULTIVA DE LA CIJ EN EL CASO DE LAS RESERVAS DE LA CONVENCIÓN DE GENOCIDIO (AGNU): La convención no establecía nada respecto a reservas y se planteó la cuestión de que si el E que la presenta podía ser parte en caso de que esta fuese objetada. La Corte reconoce que son circunstancias especiales ya que uno de los objetivos más importantes del tratado era obtener el mayor número de participantes, por ello desecha los argumentos como ventajas y desventajas individuales y responde que el E reservante podía ser miembro de la Convención no obstante el rechazo de la reserva por otros E, siempre que esta no fuera contra el objeto y fin del instrumento. CONVENCIÓN DE VIENA (19 A 21): Se fundo en tres consideraciones: que se requería flexibilidad en materia de reservas debido a que la CI aumentó en número; los inconvenientes de las reservas se superan con las ventajas que aporta la incorporación de muchos E en convenciones de interés general y que en la práctica las reservas siempre versan sobre puntos menores. El E puede presentar una reserva al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse, a menos que la reserva esté prohibida por el tratado o que lo estén solo determinadas reservas o que no sea compatible con el objeto y fin de la convención. OBJECIÓN A LA RESERVA: Basta que un solo E acepte la reserva para que el reservante forme parte del tratado. Si otro E quiere que el tratado no entre en vigencia entre él y el reservante debe indicarlo expresamente. Subsistemas: •Entre el reservante y los que aceptan la reserva rige el tratado modificado. •Entre el reservante y lo que no aceptan la reserva, no rige el tratado si estos últimos así lo manifiestan. •El tratado rige en la forma original entre los otros E. •Entre un E que haya hecho una objeción a la reserva, entra en vigor el tratado y las disposiciones que se refieran a la reserva no se aplican entre estos dos.
