“Doctrina de la real malicia: Análisis crítico de su
adopción en la legislación Argentina”
Trabajo Final de Graduación
Materia: Abogacía
Universidad Empresarial Siglo 21
Alumno: Víctor Javier Stassuzzi
Legajo: ABG04139
Año: 2017
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Doctrina de la real malicia: análisis crítico de su adopción en la legislación Argentina, Tesis de Jurisprudencia
El siguiente trabajo pretende plasmar las características principales de la real malicia a través de un análisis crítico sobre su importación en la legislación argentina.
Tipo: Tesis
2018/2019
1 / 113
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“Doctrina de la real malicia: Análisis crítico de su
adopción en la legislación Argentina”
Trabajo Final de Graduación
Materia: Abogacía
Universidad Empresarial Siglo 21
Alumno: Víctor Javier Stassuzzi
Legajo: ABG
Año: 2017
Agradecimientos
Principalmente quiero agradecerles a mis padres, por su confianza, los valores y la educación que me transmitieron. A mis abuelos, a mi padrino y mis hermanos por ser mi sostén durante este largo y apasionante proceso. A mi novia y mis amigos, por ser fuente constante de inspiración y motivación. A todos los docentes que participaron de mi formación académica y a mis tutores, por su compromiso y dedicación.
Me gustaría dedicarle este trabajo a la memoria de Luis A. Parodi. Amado hijo, hermano, tío y padre, responsable de hermosos recuerdos.
Abstarct
The following work tries to capture the main characteristics of the actual malice across a critical analysis of its importation into our legislation. The aim is to identify the positive and negative consequences of its application through a series of judgments of the maximum court of our country to determine if there is harmony with Argentinian law.
This doctrine, which originated in the United States, is the favorite of the Supreme Court, and through its jurisprudence it has been positioned as the method to interpret the civil responsibility of journalist and mass media. But the recent unification of the Civil and Commercial Code does not include it in its articulated, thus intensifying the doubts that tens of Argentinian lawyers raised about the “divorce” of the Court with the national norms.
A comprehensive and meaningful analysis on this tool is introduced to determine where our legislation is heading in the 21st century.
Keywords:
- Actual malice
- Freedom of speech
- Inaccurate information
- Civil liability
- Mass media
Índice
- Introducción
- Aspectos metodológicos
- Capítulo I: Principios constitucionales
- 1.1 Libertad de expresión.............................................................................................
- 1.2 Derecho a la intimidad
- 1.3 Derecho al honor
- 1.4 Principio alterum non laedere (no dañar a otro)
- 1.4.1 Caso Santa Coloma
- 1.4.2 Caso Aquino
- 1.5 Principio de reparación plena e integral......................................................................
- Capítulo II: Derecho de daños y la responsabilidad civil
- 2.1 Derecho de Daños
- 2.1.1 Función resarcitoria
- 2.1.2 Función preventiva
- 2.1.2.a Caso Servini de Cubría
- 2.1.3 Función punitiva
- 2.2 Elementos de la responsabilidad civil
- 2.3 Doctrinas sobre la responsabilidad civil de los medios de comunicación
- 2.4 Ética periodística y la Doctrina Campillay
- Capítulo III: Antecedentes “de aquí y allá” sobre la Real Malicia
- 3.1 Jurisprudencia Internacional:
- 3.1.1 Sullivan vs New York Times: El origen de la real malicia
- 3.1.2 Rosenbloom vs Metromedia Inc.: Una ampliación considerable
- 3.1.3 Gertz vs Robert Welch Inc.: Una figura no tan pública
- 3.2 Jurisprudencia Nacional:.............................................................................................
- 3.2.1 Caso Costa: Una nueva dimensión de análisis
- 3.2.2 Caso Morales Solá: ¿Aplicación plena de la real malicia?
- 3.2.3 Caso Gesualdi: ¿Negligencia o mala intención?
- 3.2.4 Caso Patitó: El valor de las opiniones
- 3.2.5 Caso Di Salvo: Un fallo cuestionable
- 3.2.6 Caso Canicoba Corral: Un “detestable” fallo para la prensa
- 3.3 Corte Interamericana de Derechos Humanos:
- 3.3.1 Caso Kimel: Una sentencia histórica
- 3.1 Jurisprudencia Internacional:
- Capítulo IV: Análisis crítico
- 4.1 Bien jurídico protegido
- 4.2 Factor de atribución
- 4.3 Importación de una doctrina extranjera
- 4.3.1 Daños punitivos en Argentina
- 4.3.2 Inexistencia del “Discovery period”
- 4.4 Carga de la prueba y la teoría de las cargas dinámicas
- 4.5 Categorización del damnificado
- 4.5.1 Funcionario público..............................................................................................
- 4.5.2 Figura pública
- 4.5.3 Particulares envueltos en temas de interés público
- 4.6 Complementariedad entre las doctrinas Campillay y real malicia..............................
- 4.7 Información responsable y diligencia del periodista
- 4.7.1 El valor de la verdad para la real malicia
- Conclusión:
- Bibliografía:
Introducción
Las libertades de expresión y de información conforman uno de los ejes principales del Estado de Derecho y la democracia, por ello han sido reconocidos en nuestra Constitución Nacional a través de los artículos 14 y 32. Fueron distinguidas como dos de los principios constitucionales más importantes y delicados que existen actualmente, pero su ejercicio ha colisionado en reiteradas oportunidades con otras garantías.
Los derechos personalísimos como el honor o la intimidad suelen enfrentarse, principalmente, con la libertad de expresión debido a la actividad de los medios masivos de comunicación social. Esta problemática ha generado el constante estudio de juristas nacionales e internacionales, para encontrar una herramienta jurídica que permita un equilibrio entre ambos aspectos.
A partir de la década del noventa, la doctrina de la real malicia (creación originaria de Estados Unidos) logró posicionarse como uno de los criterios más aceptados para resolver algunos de los conflictos que mencionamos anteriormente en nuestro país. A pesar de haber sido utilizada en cientos de fallos judiciales por nuestra Corte Suprema de Justicia, los dogmáticos argentinos ponen en tela de juicio la necesidad de legislarla e implementarla para su aplicación plena.
El reciente cambio en el Código Civil y Comercial de la Nación y la ausencia de esta doctrina es, sin dudas, un gran incentivo para investigar acerca de los argumentos positivos y negativos sobre la aplicación de la real malicia en Argentina. Existen en nuestra legislación artículos para resolver sobre la responsabilidad civil en estos casos, y si investigamos a los prestigiosos juristas argentinos, también descubriremos decenas de líneas de pensamiento ofreciendo las más variadas soluciones. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia mantiene su postura, optando por una teoría extranjera para resolver este conflicto, la doctrina de la real malicia.
El objetivo de este trabajo es indagar sobre las consecuencias que tiene la aplicación de la real malicia en nuestro país para determinar si existe armonía con el Derecho argentino. Para ello vamos a analizar las resoluciones más emblemáticas sobre la materia e
Capítulo I: Principios constitucionales
Introducción al capítulo
Para llevar adelante nuestra investigación y transmitir con claridad la relevancia de la temática, habremos de tener mucho cuidado con las nociones que vamos a desarrollar. Por eso consideramos de suma importancia dedicar algunas páginas a la definición y explicación de los conceptos generales que serán la base de nuestro estudio.
En primer lugar, vamos a desarrollar los principios constitucionales que consideramos en conflicto, y para ello utilizaremos dos fuentes: nuestra Constitución Nacional y la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH). De esta manera, intentaremos destacar los aspectos más importantes de la libertad de expresión, el derecho al honor y a la intimidad, para introducirnos en la temática.
Pero para hablar de este conflicto, debemos detallar una garantía constitucional fundamental, se trata del principio de no dañar a otro. El alterum non laedere engloba la temática de estudio, y le da legitimidad a los reclamos. Si existe un daño, corresponde un resarcimiento y éste, como tal, encuentra fundamento en dicho principio. Y como todo se encuentra totalmente vinculado, no podemos dejar de mencionar el principio de reparación plena e integral, de gran importancia en materia de Daños y poco mencionado en los conflictos entre principios constitucionales, justamente por lo complicado y delicado del tema. En este escrito no vamos a esquivar el tratamiento de este principio.
1.1 Libertad de expresión
Corresponde analizar que entiende nuestra Constitución Nacional a través de los artículos 14 y 32, donde se desarrolla el concepto en cuestión.
Artículo 14.- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria
lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.
Este artículo otorga a los ciudadanos – no sólo a periodistas- el derecho de expresarse a través de la prensa, o de cualquier medio, ya sea de forma oral, escrita o artística, sin censura previa. Esta sencilla oración, engloba un gran significado, ya que nos asegura que todos los habitantes del territorio argentino tienen el derecho de difundir sus pensamientos a través de cualquier medio de comunicación (no necesariamente medios de prensa), y que de ninguna manera se los podrá censurar.
Esta conclusión nos costó años de estudio, ya que durante un buen tiempo, autores como Germán Bidart Campos (1998) defendían que la protección era sólo para la prensa escrita. Entendían que la libertad de expresión no se encontraba regulada expresamente en nuestra Carta Magna, sino que constituía una “laguna” de nuestro derecho, pero que podría encontrar sustento a través del artículo 33 (derechos no enumerados). Mientras que autores de la talla de Gregorio Badeni (2006), perseguían la idea opuesta, es decir, que la protección se extendía a todos los medios.
La libertad de expresión (…) se extiende y ampara toda manifestación del pensamiento con prescindencia de los componentes técnicos del vehículo de transmisión. Las ideas expuestas mediante los diarios, las publicaciones periódicas, los libros, la radio, el cinematógrafo, la televisión y la internet, están comprendidas en el concepto de libertad de expresión por constituir, todas ellas, simples manifestaciones del pensamiento humano expresadas con una finalidad pública y abierta (Badeni, 2006, p.627).
Actualmente no cabe discusión al respecto, más aún, luego de la sanción de la ley 26032 donde se establece que “la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda
La Convención Americana de Derechos Humanos (también conocida como Pacto de San José de Costa Rica) constituye nuestra segunda fuente, y una de las más importantes para la investigación. Este tratado fue incluido en nuestra legislación a través de la ley 23054^2 , promulgada en marzo de 1984 y adquirió jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1994, con el artículo 75, inciso 22.
Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.
Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
_3. No se puede restringir el derecho de expresión por vía o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
- Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2._
(^2) Ley 23054, sancionada el 1° de marzo de 1984. Honorable Congreso de la Nación.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyen incitaciones a la violencia o cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.
El Pacto de San José de Costa Rica será muy importante para el desarrollo de nuestro trabajo, no sólo por la precisión de sus artículos sino también por su jerarquía constitucional. Además, el nuevo Código Civil y Comercial le otorga gran relevancia a esta Convención a través de su artículo 1, que dice: “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte….”^3
Los cinco incisos que tiene este artículo representan gran parte de lo que vamos a trabajar en este escrito. En su primer inciso, este artículo deja en claro cuál es el bien jurídico protegido. Su redacción distingue la libertad de expresión de la de pensamiento, sin embargo, esta diferencia -que por supuesto es acertada- amerita un profundo análisis que excede el interés de esta investigación. A los efectos de este estudio, trataremos ambos conceptos como sinónimos para facilitar nuestra redacción y asegurar la comprensión. Hay que destacar que en este punto, no sólo se defiende la libertad de quien pretende expresarse, sino también de quien desea buscar o recibir información^4.
El segundo inciso desarrolla uno de los conceptos más importantes que intentaremos demostrar a lo largo de nuestra investigación. Por un lado, la prohibición de censura previa, que fue mencionada cuando analizamos el artículo 14 de la Constitución Nacional, pero sobre la que cabe aclarar su extensión. Bidart Campos (1993) explica que la libertad de expresión no es un derecho absoluto, pero que la prohibición a la censura previa si lo es debido a que tiene jerarquía constitucional e internacional.
Por otro lado, el inciso expone el concepto de “responsabilidades ulteriores” a las que sí quedarán sujetos aquellos que hagan uso de este derecho. La concepción de
(^3) Ley 26994. Sancionada el 1 de octubre de 2014. Honorable Congreso de la Nación.
(^4) Corte IDH. OC-5/85. 1985. Serie A, número 5, párrafos 32 y 33.
gobernantes”. Aquí vamos a ubicar a la libertad de expresión, por ejemplo. La segunda generación comprende las potestades reconocidas a los grupos sociales y a los individuos como integrantes de ellos, “son derechos cuya implementación tiene el deber de instrumentar el Estado para concretar su vigencia efectiva” (Badeni, 2006, p.557). Son reconocidos como los derechos sociales, económicos y culturales, y están relacionados con la igualdad. Algunos de los ejemplos más claros son el derecho al trabajo, a la salud o educación.
La tercera generación admite una subdivisión. El primer grupo, según Badeni, se refiere a las potestades conformadas por el honor, la intimidad, el derecho a la vida privada y a la propia imagen; se trata de derechos individuales frente al Estado y a otros particulares. El segundo grupo representa a los derechos colectivos. Algunos ejemplos destacados por Badeni, son: los derechos de los consumidores y usuarios y el derecho a disfrutar del medioambiente sano (Badeni, 2006, p.558).
1.2 Derecho a la intimidad
La Constitución Nacional recepta éste derecho en su artículo 19.
Artículo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
La esencia de esta garantía se encuentra desarrollada en el artículo 19 con una redacción bastante clara y sencilla. Con esto queremos decir que los constituyentes dejaron “abierto” el análisis sobre lo que verdaderamente implica la intimidad de una persona y el valor que tiene para la sociedad. Pero, ¿qué es realmente la intimidad de una persona? El derecho a la intimidad es una de las primeras garantías que deben ser otorgadas a los habitantes, ya que el hombre es el eje de nuestro ordenamiento jurídico. Es el Derecho el que debe velar por la integridad de los ciudadanos y lo logrará a través de una correcta legislación. El principio
constitucional que protege la intimidad de una persona es tan delicado como la libertad de expresión y como el derecho al honor.
Al decir de Bidart Campos, la intimidad es una “zona de reserva personal, propia de la autonomía del ser humano, dentro de la cual podemos excluir las intrusiones ajenas y el conocimiento generalizado por parte de los terceros" (Bidart Campos, 1993, p. 370). Este reconocido constitucionalista deja en claro que la intimidad es una zona especial, una zona de “reserva personal” donde las intrusiones ajenas no están permitidas.
Es importante resaltar la primera oración del artículo 19, donde podremos apreciar la extensión de esta garantía. “ Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la mora pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados… ”. Aquí, los constituyentes intentaron dejar en claro que no sólo se protege la actividad individual, sino que dentro de la esfera de la vida privada encontraremos acciones que uno lleva a cabo con su familia, por ejemplo. Existirán actos que no serán del todo privados, ya que se presentarán ante terceros pero sin capacidad lesiva. Estos también quedan protegidos (Zavala de González, 1996, pág. 37).
A su vez, en el Pacto de San José de Costa Rica encontramos al derecho a la intimidad regulado en el artículo 11.
Artículo 11 : Protección de la honra y de la dignidad.
_1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
- Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
- Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques._
La redacción de este artículo, a través de sus tres incisos, parece la más completa hasta aquí ya que podemos encontrar el objeto de estudio en su primer punto, al mencionar tanto el
ajena, a diferencia del derecho a la intimidad, cuyo bien jurídico protegido es la reserva de la privacidad” (Zavala de González, 1986, p. 92).
Al estudiar la Convención Americana de Derechos Humanos , encontramos el artículo 11, donde se menciona expresamente al derecho al honor junto con la intimidad, tratando ambos en conjunto. Los responsables de la redacción decidieron marcar la diferencia que existe entre ellos, pero les otorgar el mismo marco regulatorio.
Artículo 11 : Protección de la honra y de la dignidad.
_1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
- Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
- Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques._
Reflexionamos sobre la importancia de mencionar que ambos conceptos tienen un grado de relación innegable y, podríamos pensar, que al vulnerar uno es inevitable pensar en la lesión al otro. Pero, lo que sí debemos preguntarnos entonces, es ¿qué valor deben darle los magistrados a la hora de ponderar los principios? Es decir, ¿la libertad de expresión se enfrenta sólo con el derecho a la intimidad (que engloba al honor) o el conflicto existe con las dos garantías?
1.4 Principio alterum non laedere (no dañar a otro)
El principio alterum non laedere tiene origen en el Derecho Romano e implica una regla explícita y universal donde se considera como presunción iuris tantum (admite prueba en contrario) que todo daño causado es antijurídico, salvo causa de justificación; consagrándose la regla que impone la atipicidad del delito en el Derecho Civil (contrario al
Derecho Penal donde se exige la tipificación de la transgresión). El artículo 19 de nuestra Constitución Nacional integra este concepto a través del conocido “Principio de Reserva”.
Esta situación fue contemplada en cientos de fallos de nuestra Corte Suprema de Justicia, pero vamos a mencionar sólo dos de ellos, distantes en el tiempo pero contundentes en sus conceptos: “Santa Coloma (1986)^6 y “Aquino” (2004)^7. Ambos sentenciaron la raíz constitucional del principio alterum non laedere.
1.4.1 Caso Santa Coloma
En 1981, un accidente ferroviario terminó con la vida de tres de los cuatro hijos del matrimonio Santa Coloma, provocando la demanda de los padres por el daño material y moral sufrido de iure propio (derecho propio) y, en representación del hijo sobreviviente por las lesiones que le provocó el incidente. En primera instancia, la sentencia condenó a la empresa Ferrocarriles Argentinos, considerando el daño moral y material que le implicó a la familia. Pero en la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial se modificó el monto de la condena en concepto de indemnización disminuyendo notablemente el resarcimiento.
El tribunal de alzada desestimó el daño material por la pérdida de los tres hijos, y disminuyó el monto fijado por el daño moral, lo que generó la impugnación de la sentencia. Dentro de los argumentos que utilizaron los vocales de la Cámara, rescatamos uno que hace referencia al buen pasar económico de la familia Santa Coloma. La alzada argumenta que la actora no logró demostrar el daño material sufrido por la muerte de sus hijos, y que debido a “la situación económica holgada” del matrimonio, no debía considerarse, siquiera a modo de chance, el resarcimiento material por las pérdidas.
El recurso extraordinario que plantearon fue rechazado, razón por la cual llegaron a la Corte Suprema luego de presentar un recurso directo (también conocido como ‘recurso de queja’). El máximo tribunal del país hizo lugar al pedido, y falló a favor de la familia Santa (^6) CSJN, “Santa Coloma, L. F. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos”, Fallos: 308:1160 (1986).
(^7) CSJN, Isacio Aquino c/ Cargo Servicios Industriales SA, Fallos 308:1167 (2014).