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El Castigo Administrativo en las empresas supervisadas por el Estado
Tipo: Guías, Proyectos, Investigaciones
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Cristian Román Cordero / El castigo en el Derecho Administrativo
de Chile), Instructor de Derecho Administrativo de la Universidad de Chile (croman@derecho.uchile.cl)
Cristian Román Cordero / El castigo en el Derecho Administrativo
Respondiendo a la convocatoria del presente número de la Revista de Derecho y
Humanidades, relativa al “castigo”, envío el presente artículo, que estudia y analiza la
forma en la que aquel se manifiesta en el Derecho Administrativo, esto es, la sanción
administrativa y, a su vez, los límites constitucionalmente exigidos para el legítimo ejerci-
cio por parte de la Administración de sus potestades sancionadoras.
Para este cometido, en primer lugar, trataré los fundamentos que justifican la atri-
bución de tales potestades a la Administración y la necesidad de su limitación; luego, me
referiré a la autonomía del Derecho Administrativo Sancionador y a los principios que lo
informan; y finalmente, abordaré el concepto de “sanción administrativa”.
F UNDAMENTOS DE LA ATRIBUCIÓN LEGAL DE POTESTADES SANCIONADORAS
A LA A DMINISTRACIÓN
Desde el momento mismo en el que es posible hablar de Administración en los
términos que hoy la entendemos 1 , aquella tiene atribuidas potestades sancionadoras. Así,
por ejemplo, el libro Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno , primero en
Chile y Latinoamérica sobre la especialidad 2 , de 1859, atribuido a don Santiago Prado, ya
se refiere a ellas. Sobre el particular puntualiza que su atribución a la Administración
debía ser, en primer lugar, excepcional, razón por la cual, entiende, aquello debía estar
reservado a la ley, y en segundo lugar, limitada, esto es, las sanciones que la Administra-
ción podía, en su ejercicio, imponer en caso alguno debían exceder la “simple corrección o
(^1) Sobre el particular véase: G IANINNI , Massimo Severo. Premisas Sociológicas e Históricas del Derecho Administrativo. -1ª
ed.- Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 1980. (^2) Cfr. V ILLEGAS B ASAVILBASO , Benjamín. Derecho Administrativo. -1ª ed.- Buenos Aires: Tipográfica Editora Argentina,
1949, Tomo I, p. 49.
Cristian Román Cordero / El castigo en el Derecho Administrativo
Soto Kloss 10 , coincidiendo con lo señalado hace más de un siglo por don Jorge Huneeus 11 ,
sancionar es juzgar y quien puede juzgar, a la luz de la Carta Fundamental, solo es el juez,
mas no el administrador.
Difiero de la opinión de estos connotados profesores. Ello porque hoy se evidencia
la conformación de una nueva sociedad –posmoderna y globalizada–, en la que distintos
actores, de una u otra manera, con su acción u omisión, crean relevantes riesgos, en los
ámbitos especializados en los que se desenvuelven, que pueden derivar en importantes
daños para las personas o cosas –incluso mayores que los que amenaza, con su actuación,
la misma Administración–. Lo anterior, que parece ser una verdad indiscutible, exige, por
cierto, una reelaboración del concepto de Estado de Derecho y, a su vez, de los fines del
Derecho Público, puesto que hoy, para atender a este nuevo orden de cosas, no puede
seguir siendo el fin y objeto de aquellos conformar a los imperativos de esa rama del
Derecho solo a los órganos del Estado, sino que también a los particulares, en especial
aquellos que, de hecho o de derecho, en este nuevo escenario, detentan formidables
poderes en el seno social 12, 13^ , sana doctrina que el Tribunal Constitucional ha hecho suya
(^10) Por su parte, Soto Kloss ha planteado que, “si sancionar es juzgar, y si para juzgar se requiere estar habilitado jurídicamente
por la Constitución y el ordenamiento constitucional, y ello en Chile se ha entregado a los tribunales de justicia, y más encima ello debe hacerse a través del debido procedimiento (racional y justo), no parece sino elemental el preguntarse ¿cómo, entonces, el administrador –sea el Presidente de la República, un jefe de servicio, un intendente, etc.– puede imponer sanciones administrativas sean multas, sean comisos, sean clausuras de locales, sean retiros de actos autorizatorios, sean conductas determinadas, etc. si carece constitucionalmente de jurisdicción? Si el Presidente de la República carece de toda potestad jurisdiccional, y para ordenar detenciones la Constitución ha debido regular expresamente tal posibilidad, y para el caso del estado de sitio ¿cómo es que la Administración que le está subordinada puede imponer sanciones? Porque es una realidad que día a día la Administración impone castigos, no solo a sus agentes (funcionarios), sino a los simples ciudadanos, a los usuarios de servicios públicos, a quienes contratan con ella, a quienes son beneficiarios de una autorización, de una subvención, de un acto de admisión, en fin de cualquier acto administrativo de beneficio” S OTO K LOSS , Eduardo. “Derecho Administrativo Penal. Notas para el estudio de la potestad sancionadora de la Administración”, en Boletín de Investigaciones, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Nº 44 /45, 1979/1980, pp. 95 y ss. (^11) Este autor señaló sobre el particular lo que sigue: “No se concibe, en efecto, cómo un hecho al cual la lei no señala pena
pudiera ser delito, i cómo es posible que, señalándosela una lei especial, solo porque esta no tiene el nombre o título de Código Penal, o solo porque no forma parte de este, ese hecho pueda ser castigado por otra autoridad que los Tribunales Ordinarios de Justicia. Según este curioso sistema, el hecho prohibido i castigado por la lei era o no era delito, tomando en cuenta solamente si esa ley formaba o no parte del Código Criminal, según las palabras de nuestra ley de réjimen interior. ¡Es concebible absurdo semejante!” H UNEEUS , Jorge. La Constitución ante el Congreso. Tomo II -1ª ed.- Santiago: Imprenta de “Los Tiempos”, 1880, pp. 244-245. (^12) En este sentido Esteve Pardo ha planteado: “en los últimos tiempos se han formado en el seno de la sociedad, al margen
del Estado, unos poderes formidables, como no se habían conocido hasta ahora. Las fuerzas de la economía han abierto circuitos y formado organizaciones de muy difícil control por el Estado al que, por lo demás, llegan a conmocionar con sus movimientos. Por otro lado, el impulso tecnológico, al avanzar de manera tan trepidante y por tan diversos frentes, ha configurado unos espacios que, por su complejidad y su extensión, resultan impenetrable para los poderes públicos. Unas organizaciones al margen de las estructuras estatales tienden a imponer su dominio en esos ámbitos: las telecomunicacio- nes, la biotecnología, la energía la industria, los medios de comunicación; y, en no pocos casos, ese poder ni tan solo se nuclear o articula en torno a una organización visible, sino que parece brotar súbitamente, desbordado, al extenderse una tecnología, como es el caso de internet, o al estallar un enigma de la ciencia como ocurre ahora con el genoma humano. Así es como estos poderes se constituyen y desenvuelven en muy buena medida al margen de la regulación e intervención de los poderes públicos estatales por la sencilla razón de que les resultan inaccesibles y, por ello, incontrolables”. E STEVE P ARDO , José. Autorregulación. Génesis y efectos. -1ª ed.- Madrid: Editorial Civitas, 2002, pp. 21-22. (^13) En este sentido Esteve Pardo ha expresado: “En cualquier caso, es ya historia la sujeción a normas jurídicas de los
poderes públicos lo que, como es notorio, constituye el objetivo y la razón del ser del Estado de Derecho en el que estamos instalados. La paradoja está hoy en el problema que a ese Estado de Derecho se le plantea: no se trata ya del
Cristian Román Cordero / El castigo en el Derecho Administrativo
recientemente 14. Para tal cometido, como resulta evidente, el Estado tiene el deber jurídi-
co de actuar a efectos de evitar que tales riesgos –derivados de actividades complejas y
cuyo control pertenece a particulares– deriven en daños a terceros 15 , deber que concreta,
por una parte, normando esos sectores –o incentivando aquello, cuando por la especiali-
dad del sector le resulta imposible, mediante la técnica de la autorregulación 16 – y, por
otro, sancionando la infracción de tal normativa, lo cual, precisamente por la marcada
especialización de esos sectores, no podrían satisfactoriamente realizar los tribunales ordi-
narios de justicia 17.
sometimiento a Derecho del propio Estado, sino del sometimiento a Derecho de la sociedad o de alguno formidables poderes que en ella se han formado”. E STEVE P ARDO , José, op. cit. (n. 12), p. 24. Asimismo, Cantero Martínez ha señalado: “Por otro parte, hemos de tener en cuenta que el propio surgimiento del Derecho Administrativo se ha explicado tradicionalmente en la necesidad de dotar también a los ciudadanos de ciertas garantías ante el ejercicio de estas potestades (los privilegios en más y en menos de los que hablaba Rivero). Por ello, ante este nuevo fenómeno, no es de extrañar que algunos autores comiencen a plantearse la necesidad de reorientar o redimensionar el tradicional carácter garantista del Derecho Administrativo, que se ha articulado clásicamente en torno al establecimiento de las garantías necesarias frente al ejercicio del poder público en la búsqueda por la satisfacción de los intereses generales. En el momento presente, no obstante, el recurso a la autorregulación pone de manifiesto que ahora es en la propia sociedad, en los sujetos privados y no en los poderes públicos donde empiezan a residenciarse básicamente los más reveladores poderes económi- cos, tecnológicos, científicos, de comunicación e información, por lo que podríamos plantearnos hasta qué punto no empezaría a ser conveniente establecer esos mismos límites, esas mismas o semejantes garantías para los ciudadanos ante los nuevos sujetos que detentan estos formidables poderes”. C ANTERO M ARTÍNEZ , Josefa. “La incidencia de la técnica y de las transformaciones sociales en el Derecho Administrativo: el recurso de la denominada “autorregulación regulada”, en: P UNZÓN M ORALEDA , Jesús (Coordinador). Administraciones Públicas y Nuevas Tecnologías. 1 a^ edición, Valladolid, Edito- rial Lex Nova, 2005, pp. 340-342. En el mismo sentido, véase: N IETO G ARCÍA , Alejandro. “Recensión al libro de Esteve Pardo: Autorregulación. Génesis y efectos”, en Revista de Administración Pública, Nº 160, 2003, p. 429. R OMÁN C ORDE - RO , Cristian. “Neoadministrativismo(s)”, en Revista de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo, Nº 4, julio- diciembre 2008, p. 266 y ss. (^14) En este sentido dicha Magistratura recientemente ha afirmado: “Que el deber de los particulares y de las instituciones
privadas de respetar y promover el ejercicio de los derechos consustanciales a la dignidad de la persona humana en cuanto a su existencia y exigibilidad, se torna patente respecto de aquellos sujetos a los cuales la Constitución, como manifesta- ción del principio de subsidiariedad, les ha reconocido y asegurado la facultad de participar en el proceso que infunde eficacia a los derechos que ella garantiza. Tal es, exactamente, lo que sucede con las Instituciones de Salud Previsional, en relación con el derecho de sus afiliados a gozar de las acciones destinadas a la protección de la salud, consagrado en el artículo 19, Nº 9, de la Constitución” (STC 976, C-36). (^15) Cfr. D OMÉNECH P ASCUAL , Gabriel. Derechos Fundamentales y Riesgos Tecnológicos. El Derecho del ciudadano a ser
protegido por los poderes públicos. -1ª ed.- Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006. (^16) Cfr. D ARNACULLETA G ARDELLA , María Mercè. Autorregulación y Derecho Público: la autorregulación regulada. -1ª ed.-,
Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2006. M UÑOZ M ACHADO , Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Públi- co General , -1ª ed.- Madrid: Civitas, 2004, I, pp. 1248 y ss. (^17) En este sentido, Carretero y Carretero han sostenido: “Los confines entre la competencia judicial y administrativa son
históricos, y si bien el fondo de la cuestión puede ser penal, cuando median consideraciones de eficacia y de oportunidad, la competencia judicial exclusiva para imponer siempre y en todo caso sanciones resultaría inapropiada. Si, en principio, la determinación de las penas es judicial, en otras ocasiones la potestad jurisdiccional del Estado, en sentido punitivo, se atribuye a la Administración como medio de coacción para obtener el cumplimiento de los deberes de los administrados” C ARRETERO P ÉREZ , A DOLFO y C ARRETERO S ÁNCHEZ , A DOLFO. Derecho Administrativo Sancionador. -1ª ed.- Madrid: Edersa, 1992, p. 15. Del mismo modo, Villar Ezcurra ha planteado que: “Históricamente ha sido siempre consustancial al poder público el reconocimiento de la facultad para imponer sanciones como consecuencia de la infracción de las obligacio- nes o prohibiciones impuestas por el mismo poder. Se trata, simplemente, de una consecuencia lógica ya que si la facultad no existiese no podía garantizarse el cumplimiento de tales obligaciones o prohibiciones. En esencia este es el fundamento de la potestad sancionadora pero con matizaciones muy importantes a partir del constitucionalismo e implantación del Estado de Derecho. En primer lugar que la utilización de la coacción corresponde en esencia a los Tribunales de Justicia, con lo cual la potestad sancionadora de la Administración solo podrá ser concebida como algo residual. En segundo término que, como toda potestad, debe estar reconocida por una norma y sometida en su ejercicio al Derecho”. V ILLAR E ZCURRA , José Luis.
Cristian Román Cordero / El castigo en el Derecho Administrativo
ordenamiento jurídico) y, en este contexto, el establecimiento de principios en los térmi-
nos referidos no solo consolidaría, en este ámbito, el Estado de Derecho 20 , sino que,
además, impediría que, en el ejercicio de tales potestades, se lesionen los derechos y
garantías del perseguido 21 (aunque advirtiendo desde ya que esta rama no es, en lo absolu-
to, como el Derecho Penal, garantismo puro), evitaría un trato desigual en el ejercicio de
tales potestades por distintos organismos administrativos respecto de casos análogos, y
desincentivaría la natural tendencia a infringir el ordenamiento jurídico cuando este, al
parecer laxo o impreciso, crea la ilusión –y no pocas veces, realidad– de que fácil es eludir
la responsabilidad derivada de su contravención.
Algunos autores plantean que el Derecho Administrativo Sancionador es una rama
del Derecho Penal y, por tanto, regida por los principios de este último –al modo penal–,
sino por sus reglas 22. Para afirmar aquello sostienen, en primer lugar, que entre la sanción
administrativa y la pena existe una identidad ontológica, existiendo entre ellas tan solo
diferencias de grado o intensidad, y, en segundo lugar, que tanto el Derecho Penal como el
“Penal Administrativo” –como ellos llaman al Derecho Administrativo Sancionador– son
manifestación de un mismo y único ius puniendi del Estado.
Difiero abiertamente de esta posición como de sus argumentos. Para ello advierto, en
cuanto al fundamento que apela a la ontología de la sanción 23 , que aquel análisis pertenece a
la filosofía y, por tanto, resulta absolutamente ajeno a aquello que nos convoca: determinar
con arreglo a qué principios o reglas jurídicas debe sujetarse el ejercicio de las potestades
sancionadoras de la Administración y, en efecto, nada obsta para que, por muy idénticos que
sean desde la perspectiva ontológica dos fenómenos o institutos, estén regidos por regímenes
(^20) En este sentido, Sergio Politoff ha señalado que “Los abusos a que tales medidas –sanciones administrativas– pueden
conducir a los graves reparos que suscita su utilización, sobre todo cuando ella quebranta los criterios de respeto de la dignidad y de los derechos fundamentales de la persona que deben servir de freno a los excesos del poder político. Sin embargo “si se quiere realmente un auténtico Estado de Derecho democrático”, la aplicación de esas facultades –limitada a los casos permitidos por la Constitución– deberá responder de una necesidad ineludible y sujetarse a los criterios de moderación, proporcionalidad y subsidiariedad”. P OLITOFF L IFSCHITZ , Sergio. Derecho Penal. -2ª ed.-, Santiago: Editorial Jurídica ConoSur, 2000, pp. 37-38. (^21) Ya en 1960, Eduardo Novoa Monreal planteaba, describiendo este crecimiento inorgánico de las potestades sancionado-
ras, que “La proliferación actual de leyes penales administrativas y la mayor gravedad que gradualmente van asumiendo las sanciones que ellas establecen (las leyes sobre Pesca y Caza establecen penas privativas de libertad), hace aconsejable que el legislador se preocupe de rodear a la aplicación del Derecho Penal Administrativo de garantías semejantes a las que están incorporadas al Derecho Penal, como forma adecuada para mantener el respeto por la dignidad y los derechos del hombre” N OVOA M ONREAL , Eduardo, Derecho Penal. Tomo I, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1960, p. 74. (^22) Sobre el particular véase mi crítica a la jurisprudencia administrativa (dictamen Nº 14.571/2005 de la Contraloría
General de la República) en cuanto ha aplicado reglas precisas del Derecho Penal en la resolución de problemas propios del Derecho Administrativo Sancionador: R OMÁN C ORDERO , Cristian. “Derecho Administrativo Sancionador: Ser o no ser. He ahí el dilema”. en: P ANTOJA B AUZÁ , Rolando (coord.). Derecho Administrativo: 120 años de cátedra. -1ª ed.-, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2008, pp. 135-136. (^23) Para la Real Academia de la Lengua ontología es: “Parte de la metafísica, que trata del ser en general y de sus
propiedades trascendentales”. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. -21ª ed.- Madrid: Espasa Calpe, 1992, p. 1047.
Cristian Román Cordero / El castigo en el Derecho Administrativo
jurídicos distintos 24. Ahora bien, en cuanto al fundamento relativo a la existencia de un
único ius puniendi estatal, de tal ficción –ya que no puede calificársele de otra manera–,
posible es concluir precisamente lo contrario, ya que conforme a ese razonamiento podría
afirmarse que, al estar ambas ramas del Derecho informadas por los principios del Derecho
Público Punitivo del Estado, a falta de precisos principios del Derecho Administrativo
Sancionador, a este debieran aplicársele los principios de aquel y no los del Derecho Penal,
como concluyen tales autores, o bien, los de este último, pero, claro está, por “regla general”,
es decir, con excepciones y/o con matices, según corresponda 25.
Reiteradamente, he sostenido que el Derecho Administrativo Sancionador es una
rama autónoma del Derecho, que tiene su “anclaje” en el Derecho Público, en específico
en el Derecho Administrativo, con lo cual he querido poner de relieve la finalidad priori-
taria que singulariza a esta rama del Derecho, cual es, la protección del interés público, sin
perjuicio de otras secundarias como, por ejemplo, dotar de garantías al perseguido 26, 27^.
(^24) En este sentido, Nieto ha planteado que “decir que dos fenómenos son iguales en la realidad no significa necesariamen-
te que hayan de tener el mismo régimen jurídico; de la misma forma que el legislador puede dotar del mismo régimen jurídico figuras que en el mundo real son, sin duda alguna, ontológicamente diferentes”. N IETO , Alejandro, op. cit , (n. 17), p. 128. Y en el mismo sentido Peman Gavín ha observado que gran parte de la doctrina “ha otorgado a cuestiones como la propia identidad sustantiva entre el delito y la infracción administrativa un carácter secundario dentro de los problemas del Derecho Sancionador, pues (...) lo esencial es determinar el concreto régimen jurídico aplicable al Derecho Sancionador”. P EMAN G AVÍN , Ignacio. El Sistema Sancionador Español. Hacia una Teoría General de las Infracciones y Sanciones Administrativas. -1ª ed.- Barcelona: Editorial Cedecs, 2000, p. 27. (^25) Respecto del argumento relativo al ius puniendi sostiene Nieto: “El enorme éxito de tal postura –elevada ya a la categoría
de dogma incuestionable– se debe en parte a razones ideológicas, a que así se atempera el rechazo que suelen producir las actuaciones sancionadoras de la Administración, de corte autoritario, y, en parte, a razones técnicas, en cuanto que gracias a este entronque con el Derecho Público estatal se proporciona al Derecho Administrativo Sancionador un soporte conceptual y operativo del que antes carecía”. Y en mismo sentido que nosotros, Nieto ha planteado: “Porque una vez integrada la potestad sancionadora de la Administración en el ius puniendi del Estado, lo lógico sería que aquella se nutriera de la sustancia de la potestad matriz, y, sin embargo, no sucede así, sino que la potestad administrativa a quienes realmente se quiere subordinar es a la actividad de los Tribunales penales y de donde se quiere nutrir al Derecho Administrativo Sancionador es del Derecho Penal, y no del Derecho público estatal”. N IETO , Alejandro, op. cit. (n. 17), p. 22. (^26) En este sentido, Nieto ha planteado: “Aquí hay, por tanto, una sustitución ilegítima que importa denunciar, y en su
caso corregir, para terminar asumiendo todas las consecuencias del dogma. Imagínese, en efecto, lo que sucedería si fuera el Derecho público estatal, y no el Derecho Penal, el que inspirara al Derecho Administrativo Sancionador. El Derecho Penal, desde la perspectiva en que aquí se le contempla, es un Derecho garantista, exclusivamente preocupado por el respeto a los derechos del inculpado; mientras que en el Derecho público estatal, sin menosprecio de las garantías individuales, pasa a primer plano la protección y fomento de los intereses generales y colectivos. En otras palabras, si de veras se creyera en el dogma básico –del que verbalmente tanto se alardea–, habría que rectificar los planteamientos al uso y trasladar el Derecho Administrativo Sancionador desde los campos del Derecho Penal –donde ahora se encuentra o, al menos, quiere instalársele– a los del Derecho Público estatal. Con lo cual terminaría recuperando la potestad sancionadora de la Administración la fibra administrativa que ahora se le está negando. En definitiva, contra viento y marea hay que afirmar que el Derecho Administrativo Sancionador es, como su mismo nombre indica, Derecho Administrativo engarza- do directamente en el Derecho Público estatal y no un Derecho Penal vergonzante; de la misma manera que la potestad administrativa sancionadora es una potestad ajena a toda potestad atribuida a la Administración para la gestión de los intereses públicos. No es un azar, desde luego, que hasta el nombre del viejo Derecho Penal Administrativo haya sido sustituido desde hace años por el más propio de Derecho Administrativo Sancionador”. N IETO , Alejandro, op. cit. (n. 17), pp. 26-27. Por su parte De Palma del Teso ha sostenido: “que mientras el Derecho Penal es un ámbito exclusivamente punitivo, cuya única referencia es el Derecho Público Estatal, el Derecho Sancionador Administrativo no solo debe mirar hacia el Ordenamiendo Público Estatal, sino también hacia el propio Derecho Administrativo en el que está inserto; razón por la cual los mismos principios no tienen un contenido homogéneo en uno y otro ámbito. (...) Razones todas las vistas que justifican y exigen el recurso al Derecho Penal, por tener en él su asiento los principios aplicables a todo el Ordenamiento Punitivo, y ser referencia obligada en el proceso de elaboración de una dogmática propia del Derecho
Cristian Román Cordero / El castigo en el Derecho Administrativo
En armonía con lo señalado anteriormente, el Tribunal Constitucional, a través de su
sentencia N° 244, de 1996 30 , sostuvo que tanto el Derecho Penal como el Derecho Admi-
nistrativo Sancionador son manifestaciones del ius puniendi del Estado, de lo cual infieren
que los principios del primero son aplicables al segundo, aunque “por regla general”, esto es,
conforme puede fácilmente inferirse, de forma matizada, aunque también permitiría desvia-
ciones del esquema penal. Con ello, el Tribunal Constitucional, tácitamente reconoció la
autonomía del “Derecho Administrativo Sancionador”, prueba de lo cual es el empleo, hasta
el día de hoy, de dicha expresión, para referirse a esta materia.
Sin perjuicio de lo anterior, recientemente a través de los fallos N os^ 479 y 480, de
2006 31 , dicha Magistratura señaló que a pesar de existir algunas diferencias entre pena y
sanción, ambas son manifestación del ius puniendi del Estado, de lo cual infiere que el
estatuto constitucional establecido en el N° 3 del artículo 19 de la Constitución, es aplicable
“con matices” al Derecho Administrativo Sancionador. Lo anterior constituye, a mi juicio,
un importante cambio jurisprudencial, pues la voz “con matices”, que emplean estas senten-
cias, es más restrictiva que la utilizada por la N° 244 –“por regla general”–, ya que, a
diferencia de esta última, no autorizarían desviaciones o excepciones al modelo penal, con lo
cual, erróneamente, a mi juicio, el Tribunal Constitucional ha acercado el Derecho Adminis-
trativo Sancionador al Derecho Penal, poniendo con ello en entredicho su autonomía –que
le es consustancial, conforme he explicado–, y ha enfatizado, a su vez, su rol garantista, en
desmedro de aquel que lo singulariza: la protección del interés público.
En este contexto, por tanto, posible es concluir, tal como lo estableció el Mensaje
del Proyecto de Bases de Procedimientos Administrativos Sancionatorios 32 –luego retira-
do–, que “con las adecuaciones de rigor” son “principios sustantivos del derecho adminis-
trativo sancionador los de legalidad, irretroactividad, tipicidad, responsabilidad personal,
prohibición de la privación de libertad, proporcionalidad y prescriptibilidad” 33.
L OS PRINCIPIOS ADJETIVOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
La Administración, en el ejercicio de sus potestades sancionadoras, debe siempre y
en todo caso conformarse a un procedimiento idóneo que satisfaga debidamente los impe-
principio están, como he repetido, la Constitución, el Derecho Público estatal y el Derecho Administrativo, por este orden. En esta tarea la presencia del Derecho Penal es no ya solo útil sino imprescindible. El Derecho Penal ha de seguir operando, no obstante y en todo caso, como punto de referencia, como pauta técnica y, sobre todo, como cota de máxima de las garantías individuales que el Derecho Administrativo Sancionador debe tener siempre presentes”. N IETO , Alejan- dro, op. cit. (n. 17), p. 28. (^30) En efecto, esta sentencia en lo medular sostuvo: “Que, los principios inspiradores del orden penal contemplados en la
Constitución Política de la República han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado” (C-9º). (^31) En lo medular estos fallos señalaron: “Que el principio de legalidad es igualmente aplicable a la actividad sancionadora
de la administración en virtud de lo prescrito en los dos últimos incisos del numeral 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Aun cuando las sanciones administrativas y las penas difieren en algunos aspectos, ambas pertenecen a una misma actividad sancionadora del Estado –el llamado ius puniendi – y están, con matices, sujetas al estatuto constitucional establecido en el numeral 3º del artículo 19”. (C-5º). (^32) Boletín Nº 3475-06. (^33) Mensaje de S.E. el Presidente de la República con el que se inicia un proyecto de ley que establece las bases de los
procedimientos administrativos sancionatorios (Mensaje 541-350), p. 14.
Cristian Román Cordero / El castigo en el Derecho Administrativo
rativos del justo y racional procedimiento, en los términos señalados en el artículo 19 Nº
3 de la Constitución 34. Por tanto, informan al Derecho Administrativo Sancionador no
solo principios sustantivos, sino que también de orden adjetivo o procedimentales, que si
bien es cierto han de guardar cierta simetría con aquellos que informan al proceso penal,
no lo es menos que, atendidas las sustantivas diferencias entre la persecución penal y
sancionadora –administrativa–, necesario es considerar desde ya matices, sino excepciones,
como se ha explicado precedentemente.
Estos principios de orden procedimental que informan al Derecho Administrativo
Sancionador pueden desglosarse, sintéticamente, de la siguiente manera:
a) Derecho al procedimiento administrativo sancionador. La imposición de una san-
ción administrativa debe siempre ser el resultado de un procedimiento idóneo seguido por
un organismo administrativo. No resulta constitucionalmente admisible, en consecuencia,
aun cuando una norma legal así lo permita expresamente –la que de existir no dudaría en
tachar de inconstitucional–, la imposición de tales sanciones “de plano” 35.
b) Reserva de ley del procedimiento administrativo sancionador. No basta la existencia
de un procedimiento sancionador administrativo, necesario es que aquel esté consultado
en una norma de rango legal. En todo caso, esto no quiere decir de antemano que se
impida la colaboración de normas infralegales para tal cometido (v.gr., reglamento y auto
acordados), ya que aquello posible es, a mi juicio, siempre que la ley haya reglado los
aspectos sustantivos del procedimiento administrativo sancionador y tales normas lo preci-
sen sin restringir los derechos y garantías del perseguido 36.
c) El procedimiento sancionador administrativo debe satisfacer las exigencias de un justo
y racional procedimiento. El procedimiento administrativo sancionador debe satisfacer la
garantía de un justo y racional procedimiento, lo que exige que aquel consulte una serie
de derechos y garantías para el perseguido en dicha sede, insertos en el concepto de debido
(^34) En idéntico sentido Aguerrea Mella ha sostenido: “Asimismo, con ello se ratifica lo sostenido por la mejor doctrina
nacional en cuanto a que en los procedimientos administrativos, cualesquiera que sean, es enteramente aplicable el art. 19 Nº 3 de la Constitución y que las decisiones que emitan los órganos de la Administración deben basarse en un proceso previo legalmente tramitado, correspondiéndole al legislador contemplar los elementos que lo hagan racional y justo”. A GUERREA M ELLA , Pedro. “Límites procesales a las potestades sancionadoras de la Administración en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en: Sanciones Administrativas y Derechos Fundamentales, Regulación y Nuevo intervencionismo -1ª ed.-, Santiago: Conferencias Santo Tomás de Aquino, 2005, p. 96. (^35) En este sentido, el Tribunal Constitucional ha resuelto: “Que, en consecuencia, aun cuando se trate de un “resolver de
plano” con las características antes indicadas, esta Magistratura concluye que resultaría contrario a un procedimiento racional y justo que la Corte de Apelaciones proceda de este modo, sin relación pública ni escuchar ella misma a la parte afectada al decidir los cargos que se formulan en contra de la requirente, pues lo que debe decidir en la gestión pendiente es una cuestión trascendente, no solo para derechos esenciales de la requirente, sino también y especialmente delicada para la independencia de la que debe gozar un secretario cuando, obrando como juez subrogante, dicta una sentencia definiti- va”. (STC Rol Nº 747, C-11). (^36) En este sentido el Tribunal Constitucional ya ha observado que habiéndose constatado la “omisión de toda norma
regulatoria del proceso y procedimiento a través del cual pueden ser impuestas aquellas sanciones, contemplando la defensa de rigor, entre otras situaciones constitucionalmente anómalas”, no es posible sino concluir que “las omisiones normativas que evidencia ese precepto en formación impiden que pueda considerarse cumplido el cúmulo de exigencias previstas en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución. Consiguientemente, el Tribunal debe declarar que tal disposición del proyecto infringe el fondo del precepto constitucional señalado, reproche de inconstitucionalidad material que así será decidido en la parte resolutiva de esta sentencia”. (STC Rol Nº 437, C-22º y 23º)
Cristian Román Cordero / El castigo en el Derecho Administrativo
Llamativamente, a no ser por contadas excepciones, nuestra doctrina no ha abordado
este tópico 41. De ello posible es inferir que la discusión que ha habido en torno al Derecho
Administrativo Sancionador, en específico sobre los principios que lo informan, ha partido del
supuesto –no reconocido expresamente, por cierto– de que cualquier actuación lesiva desplega-
da por la Administración importa una “sanción administrativa”, produciendo con ello no solo
una hiperinflación del concepto sino que, además, una ampliación desmedida de la órbita de
acción de los principios del Derecho Administrativo Sancionador, que preciso es corregir^42.
Sabido es que sanción es la “consecuencia jurídica desfavorable que el incumplimiento
de un deber produce respecto del obligado”^43 , o bien, la “pena que la ley establece para el que
la infringe”^44 , en otras palabras, la garantía de cumplimiento de una norma jurídica; mas en
cuanto al concepto de “sanción administrativa” no existe el mismo grado de coincidencia. Así,
a modo ejemplar, se ha señalado que esta última es “un mal jurídico que la Administración
infringe a un administrado responsable de una conducta antecedente. Son penas en sentido
técnico impuestas por la Administración, utilizando sus prerrogativas (…)” 45 , o bien, que es
“cualquier mal infringido por la Administración a un administrado como consecuencia de una
conducta ilegal a resultas de un procedimiento administrativo y con una finalidad puramente
represora”^46 , por mencionar algunas definiciones sugeridas por la doctrina.
Sin perjuicio de tales definiciones, a mi juicio, la sanción administrativa es un
concepto jurídico indeterminado, como muchos otros que pueden apreciarse en el Dere-
cho Público (v.gr., la falta de servicio), y precisamente por ello vano es todo intento por
definirla y, a su vez, peligroso, pues con ello se corre el riesgo de rigidizar en demasía su
concepto, incluyendo en ella hipótesis dudosas, o bien, excluyendo otras que al parecer sí
tendrían tal carácter 47. Corresponde a la jurisprudencia, en consecuencia, determinar su
pasado el tiempo que da lugar a la prescripción, que el castigo sea adecuado a las circunstancias concurrentes (proporcio- nalidad), que no se impongan dos castigos por un solo hecho (non bis in idem), o seguir un procedimiento donde se acrediten suficientemente los hechos partiendo de la inocencia del ciudadano, nada de lo anterior será preciso, o al menos no de un modo tanto riguroso, cuando se trate de realizar otras actuaciones que aun incidiendo en la esfera jurídica de los administrados no tengan la consideración de sanciones”. (A BOGACÍA G ENERAL D EL E STADO , D IRECCIÓN DEL S ERVICIO J URÍDICO DEL E STADO. Manual de Derecho Administrativo Sancionador. -1ª ed.- Madrid: Editorial Thomson-Civitas, 2005, p. 111. (^41) B ERMÚDEZ S OTO , Jorge. “Elementos para definir las sanciones administrativas”, en Revista Chilena del Derecho,
Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Número Especial, 1998, pp. 323 y ss. (^42) H UERGO L ORA , Alejandro. Las Sanciones Administrativas. -1ª ed.- Madrid: Editorial Iustel, 2007, pp. 187 y ss. P EMÁN
G AVÍN , Ignacio, op. cit. (n. 24), pp. 33 y ss. (^43) C OUTURE , Eduardo J. Vocabulario Jurídico. - 1ª ed.- Montevideo: Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de
Derecho de la Universidad de la República, 1960, p. 544. (^44) Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. -21ª ed.- Madrid: Espasa Calpe, 1992, p. 1304. (^45) C ARRETERO P ÉREZ , Adolfo y C ARRETERO S ÁNCHEZ , Adolfo. op. cit. (n. 17), p. 172. (^46) S UAY R INCÓN , José. Sanciones Administrativas. -1ª ed- Bolonia: Publicaciones del Real Colegio de España, 1989, p. 55. (^47) En este sentido, Huergo Lora ha señalado: “El sometimiento de las sanciones administrativas a principios y garantías
penales, es decir, a un régimen jurídico específico diferente del que se aplica a otros actos de gravamen, exige identificarlas con precisión. Esa tarea no puede corresponderle al legislador, pues ello le permitiría eludir a voluntad la aplicación de las garantías establecidas por la Constitución para las sanciones. No es raro, por otro lado, que los particulares intenten extender el concepto de sanción, pidiendo a los Tribunales que reconozcan esa naturaleza a medidas que no la tienen. En el fondo late una paradoja: si ese régimen especial de las sanciones consisten en último términos en un plus de garantías que tiene como finalidad proteger a los particulares frente a medidas de efectos especialmente graves para su esfera jurídica, no se entiende que las multas, como la resolución de un contrato o la revocación de una autorización”. H UERGO L ORA , Alejandro. op. cit. (n. 42), p. 186.
Cristian Román Cordero / El castigo en el Derecho Administrativo
ocurrencia en cada caso concreto y a la doctrina, a lo más, fijar sus lineamientos generales.
Bajo este entendido, a continuación expondré cuatro elementos que, a mi juicio, configu-
ran el núcleo esencial de toda “sanción administrativa”:
a) La sanción administrativa debe ser impuesta por un órgano administrativo. Cierta-
mente la sanción administrativa debe ser impuesta por un organismo administrativo que
tenga atribuida por ley facultad expresa en ese sentido. En consecuencia, no podría ser tal,
por ejemplo, la medida lesiva de derechos impuesta por un organismo que no revista tal
carácter, o bien, por un organismo administrativo que se ampare para ello en una norma
reglamentaria, o bien, en una norma legal que solo le confiera otras potestades, v.gr., de
inspección y no expresamente la de sancionar, por muy ligadas que a esta estén 48.
b) La sanción administrativa debe importar una lesión o menoscabo de derechos o la
imposición de un deber para un particular. La sanción administrativa debe importar para el
afectado un menoscabo o lesión en sus derechos o la imposición de un deber –el cual
necesariamente debe estar establecido en una disposición legal–. Si la medida impuesta
por un organismo administrativo carece de esta cualidad, en caso alguno podrá ser consi-
derada “sanción administrativa”.
c) La sanción administrativa debe haber sido establecida por el ordenamiento jurídico
como reacción a la contravención de este. Toda sanción administrativa debe ser, necesaria-
mente, la reacción frente a una acción: la realización, por acción u omisión, de una
infracción administrativa, tipificada como tal por ley.
d) La sanción administrativa debe ser impuesta con un solo fin: la represión o castigo de
un ilícito administrativo. La sanción debe ser establecida con un solo fin: reprimir o
castigar la realización de un ilícito administrativo. Si se impusiera una “sanción adminis-
trativa” con otros fines, nos hallaríamos frente a una hipótesis de desviación de poder 49 ,
que la tornaría arbitraria y que, a su vez, impediría calificarla como tal.
del Derecho Penal, está “anclado” en el Derecho Público y en específico en el Derecho Administrativo y, por ello, sirve un rol prioritario, cual es, resguardar el interés público.
cuanto a sus principios, por razones de urgencia, deben serle aplicados, como pauta y cota máxima, aquellos que informan al Derecho Penal, pero, claro está, que con
(^48) S OTO K LOSS , Eduardo. “Es tan “delgada” la línea que separa “fiscalizar” de “juzgar””, en Gaceta Jurídica, Nº 331, 2007,
pp. 35 y ss. (^49) Sobre el particular, entre otras, véase: S ILVA T AMAYO , Gustavo, Desviación de poder y abuso de derecho. - 1ª ed.- Buenos
Aires: Editorial LexisNexis, 2006. S ÁNCHEZ I SAC , Jaime. La desviación de poder en los derechos francés, italiano y español.
- 1ª ed.- Madrid: Instituto de Estudios de Administración Local, 1973. C HINCHILLA M ARÍN , Carmen. La desviación de poder -2ª ed.- Madrid: Editorial Civitas, 1999. C ASTILLO B LANCO , Federico. La interpretación y aplicación del ordenamien- to jurídico público -1 a^ ed.- Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 2007.
Cristian Román Cordero / El castigo en el Derecho Administrativo
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