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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
DESDE UNA PERSPECTIVA LINGÜÍSTICA
Y CONSTITUCIONAL (*)
Por
O RIOL M IR P UIGPELAT
Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad de Barcelona
SUMARIO: 1. T RES ADVERTENCIAS PREVIAS: 1.1. La importancia —relativa— y la compleji- dad de la definición del concepto de Derecho administrativo. 1.2. Derecho administrativo, ciencia del Derecho administrativo y asignatura de Derecho administrativo. 1.3. Concepto de Derecho administrativo y concepto de Administración pública.— 2. L A EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. UNA HISTORIA PENDULAR.—3. UN INTENTO DE DEFI - NICIÓN : 3.1. El carácter convencional de toda definición. 3.2. El Derecho administrativo como Derecho exorbitante de la Administración pública dirigido a conciliar el interés general y el interés particular. 3.3. Bases constitucionales de la definición lexicográfica expuesta. 3.4. ¿La necesidad de una definición estipulativa?
1. T RES ADVERTENCIAS PREVIAS
1.1. La importancia —relativa— y la complejidad de la definición
del concepto de Derecho administrativo
La historia del Derecho administrativo es la historia de la bús-
queda de su concepto. En sus escasos dos siglos de existencia se han
sucedido múltiples intentos de definición, tantos —prácticamente—
como autores, sin que parezca haberse encontrado todavía un con-
cepto de Derecho administrativo unánimemente aceptado y durade-
ro, resistente al paso del tiempo (1).
Revista de Administración Pública Núm. 162. Septiembre-diciembre 2003
(*) Este trabajo, finalizado en mayo de 2003, es una síntesis muy apretada del primer capítulo del Proyecto docente que presenté en el concurso para la provisión de plazas de Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Barcelona convocado por Resolución de dicha Universidad de 15 de noviembre de 2001 («BOE» de 4 de diciembre de 2001, núm. 290) y celebrado el 15 de mayo de 2003. El segundo capítulo de dicho Proyecto docente aparecerá publicado próximamente como monografía por parte de la editorial Ci- vitas, bajo el título Globalización, Estado y Derecho. Las transformaciones recientes del Dere- cho administrativo. (1) Son muchos los autores que comienzan su estudio del concepto de Derecho admi- nistrativo constatando dicho fracaso. Baste citar, en este sentido, a M UÑOZ M ACHADO, para quien «es difícil encontrar una disciplina científica en la que, como en el Derecho adminis- trativo, el tema del concepto se haya resistido más a una comprensión pacífica por parte de los autores», y «la ya larga historia de la búsqueda de un criterio único con arreglo al cual definir el Derecho administrativo, es a la vez la pequeña historia de sucesivas frustracio-
Esta constatación —de la que se dará cumplida prueba en el epí- grafe segundo del presente trabajo, cuando se expongan los principa- les conceptos de Derecho administrativo propuestos a lo largo de los años— obliga a extraer al menos dos consecuencias. La primera y más evidente es la gran complejidad de la tarea. Si tras dos siglos de esfuerzos por parte de los administrativistas más ilustres todavía no contamos con un concepto de Derecho adminis- trativo consolidado e indiscutido, lo menos que puede decirse es que se trata de una operación intelectualmente muy compleja. Esta com- plejidad justifica las cautelas con que a lo largo del presente trabajo se valorarán las diversas aportaciones doctrinales y se defenderá la postura propia. La segunda consecuencia es la importancia relativa del problema. Pese a los múltiples conceptos de Derecho administrativo que se han sucedido, la Administración pública ha venido actuando con total nor- malidad y con sujeción a Derecho, sin excesivos problemas de régimen jurídico. Dicho de otro modo: las disputas doctrinales en torno al con- cepto de Derecho administrativo no han obstaculizado ni condiciona- do —al menos no significativamente— la actuación de los poderes pú- blicos, en general, y de las Administraciones públicas, en particular, ni su sumisión a Derecho, al Derecho en cada momento vigente (2). Y es que mucho más importante que se alcance un concepto de Derecho administrativo unánimemente compartido y capaz de explicar todas las normas integrantes de dicho sector del ordenamiento es, sin duda, que tales normas existan (con independencia de la denominación que reciban: «Derecho administrativo», «Derecho civil»…) y que sean ca- paces de cumplir satisfactoriamente las funciones que —normalmen- te— el legislador nacional y comunitario les atribuyan. Pero que la cuestión no sea tan importante como pudiera parecer no significa, ni mucho menos, que sea irrelevante y que no merezca la atención de los administrativistas. Al contrario, la búsqueda del con- cepto de Derecho administrativo tiene algunas repercusiones teóricas y prácticas destacables, que justifican sobradamente, en mi opinión, los importantes esfuerzos que la doctrina le ha dedicado siempre (3).
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nes» (Santiago M UÑOZ M ACHADO, Las concepciones del Derecho administrativo y la idea de participación en la Administración, en el núm. 84 de esta R EVISTA, septiembre-diciembre de 1977, págs. 519 y 520). (2) De la misma manera que, en un plano más general, las interminables —y apasio- nantes— disputas de los teóricos del Derecho en torno a la noción de norma jurídica y de Derecho tampoco han entorpecido el progresivo avance del Estado de Derecho y la crecien- te juridificación de las relaciones sociales. (3) Discrepo, por tanto, de SANTAMARÍA PASTOR cuando afirma que la búsqueda teórica del concepto de Derecho administrativo carece de toda utilidad práctica (Juan Alfonso SAN- TAMARÍA PASTOR, Principios de Derecho Administrativo , vol. I, 4.ª ed., Madrid, Centro de Estu- dios Ramón Areces, 2002, pág. 81). Véase lo que al respecto se dirá al final de este epígrafe.
El supuesto más conocido es el de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), cuyo artículo 1.1, dando continuidad a su predecesor (6), establece que «[l]os Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pre- tensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Adminis- traciones públicas sujeta al Derecho Administrativo […]». En los mis- mos términos se expresa el artículo 9.4 de la Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) (7). Como puede apreciarse, ambos preceptos utilizan la noción de Derecho administrativo como criterio de delimitación de las competencias de la jurisdicción contencioso-ad- ministrativa. Del alcance que se le dé dependerá, pues, el ámbito de la competencia de dicho orden jurisdiccional —y, negativamente, el ám- bito competencial del resto de órdenes jurisdiccionales (8)—. Un segundo supuesto lo encontramos en el artículo 7.1 de la Ley de contratos de las Administraciones públicas (texto refundido apro- bado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio —LCAP—), según el cual «[l]os contratos administrativos se regirán en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las res- tantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado […]». Saber cuáles serán las normas que se apli- carán supletoriamente a dichos contratos exige, por tanto, interro- garse acerca del concepto de Derecho administrativo (9).
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(6) El anterior artículo 1.1 de la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la ju- risdicción contencioso-administrativa, disponía que «[l]a Jurisdicción Contencioso-admi- nistrativa conocerá de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Ad- ministración pública sujetos al Derecho administrativo […]». (7) Tras la modificación operada por la Ley orgánica 6/1998, de 13 de julio. La redac- ción originaria de este precepto difería poco en este punto de la actual, coincidiendo con la que entonces contenía el artículo 1.1 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrati- va a la sazón vigente. Alguna norma sectorial aplica expresamente la previsión contenida en los artículos 1. LJCA y 9.4 LOPJ a su respectivo sector. Así, la vigente Ley de aguas (texto refundido apro- bado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio [LA]), como la anterior, establece en su artículo 121 que «[c]orresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa el cono- cimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de cualesquiera Ad- ministraciones públicas en materia de aguas, sujetos al Derecho Administrativo ». (8) En este sentido, el artículo 3.1. c) de la Ley de procedimiento laboral (texto refun- dido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril [LPL]), tras la modifica- ción llevada a cabo por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, adminis- trativas y del orden social, establece que los órganos jurisdiccionales del orden social no conocerán «[d]e las pretensiones que versen sobre la impugnación de las disposiciones ge- nerales y actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo en mate- ria laboral, salvo los que se expresan en el apartado siguiente». (9) Este artículo 7.1 LCAP no es el único que maneja la expresión «Derecho adminis- trativo» para referirse en bloque a un conjunto de normas que deberá regir una determina- da figura contractual. Lo hace también, por ejemplo, la DA 20.ª de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública —LMRFP— (introducida por la Ley 23/1988, de 28 julio).
Otro supuesto es el del artículo 1 de la Ley de funcionaros civiles del Estado (texto articulado aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero —LFCE—): «Los funcionarios de la Administración pública son las personas incorporadas a la misma por una relación de servi- cios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho administrati- vo ». Dicho precepto maneja la expresión «Derecho administrativo» como criterio definidor de la noción de funcionario público, noción a la que el ordenamiento jurídico vincula un régimen jurídico específi- co, en buena medida diverso del que resulta de aplicación al resto de trabajadores al servicio de las Administraciones públicas. Para saber qué personas tienen la condición de funcionarios públicos habrá que dilucidar primero qué debe entenderse por Derecho administrativo. Un cuarto ejemplo lo proporciona el grupo de normas que recu- rre a la expresión «Derecho administrativo» para resumir el régimen jurídico al que quedará sometido (o no sometido) un determinado ente dotado de personalidad jurídica propia. El supuesto paradigmá- tico, respecto de la organización administrativa estatal, es el artículo 45.1 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funciona- miento de la Administración General del Estado (LOFAGE), según el cual «[l]os Organismos autónomos se rigen por el Derecho adminis- trativo […]». El legislador ha considerado que basta con esta escueta previsión para identificar el concreto régimen jurídico al que queda- rá sometido el conjunto heterogéneo de entes instrumentales depen- dientes de la Administración General del Estado incluibles dentro de la categoría de los organismos autónomos. Naturalmente, ello no es tan sencillo, y dependerá de las normas que quepa incluir dentro de la noción «Derecho administrativo» (10) (11).
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Remiten también supletoriamente a las normas de «Derecho administrativo» el artículo 1.2 de la Ley General Presupuestaria (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislati- vo 1091/1988, de 23 de septiembre), el artículo 32.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de ré- gimen jurídico del suelo y valoraciones, e incluso, desde el Derecho tributario, el artículo 3 de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre). (10) Por otro lado, el legislador parece referirse implícitamente a la noción de Derecho administrativo cuando se limita a someter parcialmente a un determinado ente público al Derecho privado. Es el caso, por ejemplo, del artículo 53.2 LOFAGE, según el cual «[l]as entidades públicas empresariales se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en esta Ley, en sus estatutos y en la legislación presupuestaria». ¿Cuáles son las normas que regirán la forma- ción de la voluntad de sus órganos y su ejercicio de potestades administrativas? Una inter- pretación sistemática de la LOFAGE, que ponga en relación dicho precepto con el antes transcrito artículo 45.1, permite pensar que el legislador se está refiriendo, implícitamente, a las normas «de Derecho administrativo». El concepto de Derecho administrativo serviría entonces para identificar la normativa aplicable a las Administraciones públicas sólo par- cialmente sometidas al Derecho privado. (11) El artículo 5.2 de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, del mercado de tabacos, reitera la previsión del artículo 45.1 LOFAGE respecto de un concreto organismo autónomo esta-
(incluyendo la presunción de validez de dicha actuación) y ejecuti- va (13). Por último, la expresión «Derecho administrativo» es alguna vez manejada como título competencial en las normas de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Así, el artículo 11.3 del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears (aproba- do por Ley orgánica 2/1983, de 25 de febrero) dispone (14) que co- rresponde a dicha Comunidad Autónoma, en el marco de la legisla- ción básica del Estado, el desarrollo legislativo y la ejecución de «[l]as normas procesales y de Derecho administrativo derivadas de las peculiaridades del Derecho sustantivo de las Illes Balears o de las es- peciales [ sic ] de la organización de la Comunidad Autónoma». Tiene razón S ANTAMARÍA PASTOR cuando —refiriéndose a los cita- dos artículos 1.1 LJCA y 7.1 LCAP— afirma que este uso por parte del legislador de la expresión «Derecho administrativo» no es nece- sario ni, siquiera, deseable, puesto que con ello puede complicar (en lugar de simplificar —que es lo que seguramente pretende el legisla- dor al acudir a dicha noción—) un problema (15) que a menudo re- queriría «una solución práctica y pedestre» no única, sino basada en una «pluralidad de criterios» (16). En efecto, más seguro que acudir a una noción compleja como la de «Derecho administrativo» para, por ejemplo, determinar el régimen jurídico de un determinado ente público o figura jurídica resulta, sin duda, enumerar las concretas normas que le serán de aplicación (17). Pero no la tiene, en mi opinión, cuando de ello deduce la inutili- dad práctica de la reflexión sobre el concepto de Derecho adminis-
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(13) Artículo 56: «Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho admi- nistrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley». Artículo 57.1: «Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa». Artículo 94: «Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Adminis- trativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los artículos 111 y 138, y en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o au- torización superior». (14) Tras la modificación efectuada por la Ley orgánica 3/1999, de 8 de enero. (15) Varios problemas, en realidad. Tantos como normas hemos examinado: el pro- blema de la delimitación de las competencias de la jurisdicción contencioso-administrativa y —negativamente— del resto de órdenes jurisdiccionales —arts. 1.1 LJCA, 9.4 LOPJ, 3.1. c) LPL y 121 LA—, el problema del régimen jurídico aplicable subsidiariamente a los contra- tos administrativos (art. 7.1 LCAP), el problema de la identificación de los actos de las Ad- ministraciones públicas revestidos de los privilegios de autotutela declarativa y ejecutiva (arts. 56, 57 y 94 LRJPAC), etc. (16) Juan Alfonso S ANTAMARÍA PASTOR, Principios… , vol. I, op. cit., pág. 81. (17) Proceder de esta otra forma es mucho más incómodo y difícil para el legislador, que deberá enumerar todas las normas aplicables (que pueden ser muchas y muy varia- das), en lugar de limitarse a acudir a la fórmula-resumen «Derecho administrativo». Pero será mucho más cómodo y seguro luego para quienes deban interpretar y aplicar la norma (ciudadanos, abogados, jueces y Administración).
trativo. Que el legislador no debiera asociar dichas consecuencias ju- rídicas a la expresión «Derecho administrativo» no significa que no las asocie. Acabamos de ver muchos supuestos de normas vigentes que manejan y —por tanto— vinculan consecuencias jurídicas al concepto de Derecho administrativo. Dichas consecuencias jurídicas dotan de utilidad práctica a la reflexión sobre el concepto de Dere- cho administrativo, justifican más que nunca su estudio. Sea como fuere, lo cierto es que el legislador español no es el úni- co en acudir esporádicamente a la expresión «Derecho administrati- vo» y dotarle de consecuencias jurídico-positivas. En Alemania, por ejemplo, son también frecuentes e importantes las normas que acu- den a la noción análoga —en este contexto— de «Derecho público». Como recuerda M AURER (18), se asocian a dicha noción, entre otros aspectos:
— El ámbito de aplicación de la Ley alemana de procedimiento administrativo de 25 de mayo de 1976 (Verwaltungsverfahrensgesetz —VwVfG—). Según su § 1.1, dicha Ley resulta sólo aplicable a la «ac- tividad administrativa jurídico-pública de las autoridades» («öffent- lich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Behörden») en él enumeradas. — Los conceptos de acto administrativo y de contrato adminis- trativo, circunscritos por los §§ 35 y 54 VwVfG al «ámbito del Dere- cho público» («auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts»). — La institución de la responsabilidad patrimonial de la Admi- nistración por ejercicio del cargo (Amtshaftung) (19), puesto que sólo entra en juego, según el artículo 34 de la Ley Fundamental de Bonn, en el caso de daños producidos «en el ejercicio de un cargo público» («in Ausübung eines […] öffentlichen Amtes») , esto es, en el ejercicio de actividad de Derecho público. — La ejecución forzosa que puede llevar a cabo la Administra- ción (Verwaltungsvollstreckung) , ya que, según los §§ 1 y 6 de la Ley alemana de ejecución forzosa de la Administración de 27 de abril de 1953 (Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz —VwVG—) , sólo resulta ad- misible respecto de obligaciones de Derecho público.
ORIOL MIR PUIGPELAT
(18) Hartmut MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht , 12.ª ed., München, C. H. Beck, 1999, págs. 43-44. (19) Como explico con cierto detenimiento en el capítulo segundo de mi libro La res- ponsabilidad patrimonial de la Administración. Hacia un nuevo sistema , Madrid, Civitas, 2002, la institución de la responsabilidad por ejercicio del cargo o Amtshaftung no agota el régimen alemán de responsabilidad extracontractual de la Administración. Junto a ella coexisten otras instituciones de origen legislativo y jurisprudencial que la complementan (como, por ejemplo, las figuras del ataque —o intervención— equivalente a la expropiación —enteignungsgleicher Eingriff— y del ataque —o intervención— expropiatorio —enteignen- der Eingriff— , o la responsabilidad por riesgo —Gefährdungshaftung— ), y que cubren tam- bién la actividad de la Administración realizada en relaciones de Derecho privado.
Reglamento está reconociendo que el Derecho administrativo, en esta segunda acepción, constituye un «[campo] del saber [caracteri- zado] por la homogeneidad de su objeto de conocimiento, una co- mún tradición histórica y la existencia de comunidades de investiga- dores, nacionales o internacionales» (22). Se refieren, en cambio, al «Derecho administrativo» como asig- natura los planes de estudios de diversas enseñanzas impartidas en las distintas Universidades españolas. Así ocurre, por ejemplo, en el Plan de Estudios de la Licenciatura de Derecho de la Universidad de Barcelona (23), cuando incluye entre las asignaturas obligatorias ne- cesarias para la obtención del título las de « Derecho Administrativo I» y « Derecho Administrativo II». En la mayoría de los casos, la inclu- sión de dicha asignatura viene impuesta por los Reglamentos estata- les reguladores de las respectivas titulaciones y de las directrices ge- nerales propias de sus planes de estudios. Es el caso, por ejemplo, de la Licenciatura de Derecho: el Real Decreto 1424/1990, de 26 de oc- tubre, por el que se establece el título universitario oficial de Licen- ciado en Derecho y las directrices generales propias de los planes de
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efectuada por la DA 2.ª RCCDU— en la relación de áreas de conocimiento contenida en el Anexo del RCCDU. Han modificado dicho catálogo, entre otros, los Acuerdos del Consejo de Universidades de 17 de noviembre de 1987, 19 de junio de 1990, 28 de noviembre de 1996 y 3 de abril de 2000. El Derecho administrativo ha figurado en dicho catálogo desde el inicio. (22) Esta es la definición que de área de conocimiento efectúan el artículo 2.2 RCCDU y, actualmente —con rango de Ley—, la propia Ley orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades (LOU), en su artículo 71.1. Debe advertirse que la expresión «área de conocimiento» es también polisémica. La normativa universitaria y —sobre todo— los miembros de la comunidad universitaria utili- zan a menudo dicha expresión, no con el significado atribuido por los artículos 2.2 RCCDU y 71.1 LOU (área de conocimiento como sinónimo de campo del saber), sino con otro dis- tinto, de carácter organizativo: «área de conocimiento» como unidad organizativa básica de la Universidad, insertada en un Departamento e integrada por el conjunto de profesores dedicados a la investigación y docencia de un determinado campo del saber (de una deter- minada área de conocimiento, según la otra acepción de esta expresión) y el personal en- cargado del soporte material a dicha actividad docente e investigadora («Personal de Admi- nistración y Servicios», según el art. 73 LOU). Con frecuencia (esto es lo que más importa a nuestros efectos) se maneja la expresión «Derecho administrativo» como sinónimo de área de conocimiento entendida en esta segunda acepción. Surge entonces una nueva acepción (la cuarta, si la sumamos a las tres ya señaladas) de «Derecho administrativo»: unidad or- ganizativa universitaria básica encargada de la investigación y la docencia del Derecho ad- ministrativo. Una acepción semejante (aunque distinta: es ya la quinta) de la expresión es la que la identifica con un Departamento universitario. Se utiliza dicha acepción cuando un Depar- tamento universitario se encuentra integrado exclusivamente por profesores —y personal de soporte— de una sola área de conocimiento (entendida ahora como campo del saber), la de Derecho administrativo. Cuando ello sucede, es común que se maneje la expresión «De- recho administrativo» para hacer referencia al Departamento, es decir, a un verdadero ór- gano administrativo de la Universidad. (23) Aprobado por Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Universidad de Barcelona de 4 de mayo de 1992 y homologado por Resolución del Consejo de Universidades de 28 de septiembre de ese mismo año. Puede encontrarse en la siguiente página web de la Univer- sidad de Barcelona: http://www.ub.es/facdt/mtit01.html.
estudio conducentes a su obtención (RLD), incluye el «Derecho Ad- ministrativo» entre las materias troncales de toda Licenciatura de Derecho (24). Para SANTAMARÍA PASTOR , uno de los errores de quienes han refle- xionado sobre el concepto de Derecho administrativo ha sido mez- clar a menudo dichos diversos significados de la expresión, con la consiguiente confusión de planos metodológicos (25). Siendo ello cierto, no lo es menos, en mi opinión, que dichos sig- nificados, aunque distintos, se encuentran íntimamente relaciona- dos: normalmente se entiende que el Derecho administrativo como ciencia y el Derecho administrativo como asignatura se ocupan del Derecho administrativo como conjunto de normas jurídicas. Y pare- ce perfectamente razonable que así sea. Parece razonable que la ex- presión «Derecho administrativo» como sinónimo de ciencia se re- serve al estudio y sistematización de las normas de Derecho administrativo, y que la expresión «Derecho administrativo» como sinónimo de asignatura se reserve a la explicación académica —ba- sada en la sistematización efectuada por la ciencia del Derecho ad- ministrativo— de dicho conjunto normativo (26).
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(24) El RLD denomina «Derecho Administrativo» a dos materias troncales distintas, una de Primer ciclo y otra de Segundo, a las que atribuye un total de 14 créditos. El RLD, por cierto, al utilizar la expresión «Derecho administrativo» como sinónimo de materia , le da un significado distinto de los que hemos visto hasta ahora. En efecto, en la terminología de la normativa reguladora de las titulaciones universitarias, «materia» y «asignatura» no son sinónimos: una misma materia puede dar lugar a (puede ser explicada en) diversas asignaturas; además, mientras la determinación de las materias (troncales) de una titulación corresponde al Gobierno central, su concreción en asignaturas es competen- cia de cada Universidad al aprobar el respectivo Plan de Estudios. Así se desprende del ar- tículo 2.4 del Real Decreto 1497/1987, de 27 de noviembre, regulador de las directrices ge- nerales comunes de los planes de estudio de los títulos de carácter oficial y validez en todo el territorio nacional, cuando señala que «[son m]aterias troncales: Las de obligatoria in- clusión en todos los planes de estudio que conduzcan a un mismo título oficial. Las Uni- versidades, al establecer los correspondientes planes de estudio, podrán organizar las ma- terias troncales en disciplinas o asignaturas concretas». Por eso es posible que las dos «materias troncales» «Derecho Administrativo» previstas en el RLD se desglosen en sólo dos asignaturas en la Licenciatura de Derecho de la Universidad de Barcelona («Derecho Administrativo I» y «Derecho Administrativo II», como ya sabemos) y den lugar, en cam- bio, a cuatro asignaturas en la Licenciatura de Derecho de la Universidad Carlos III de Ma- drid («Derecho Administrativo I», «Derecho Administrativo II», «Derecho Administrativo III» y «Derecho Administrativo IV»; el Plan de Estudios de dicha Licenciatura puede en- contrarse en http://www.uc3m.es/uc3m/gral/ES/ESCU/escu01b.html). La referencia al Derecho administrativo como materia troncal universitaria constituye, así, la sexta acepción de dicha expresión vista hasta el momento. (25) Juan Alfonso S ANTAMARÍA PASTOR, Principios… , vol. I, op. cit., págs. 80-81. (26) Aunque haya algunas distorsiones en dicha correlación normas-ciencia-asignatu- ra de Derecho administrativo, no dejan de ser excepcionales. Señala algunas de ellas S ANTA- MARÍA PASTOR: los actos dictados por la Administración tributaria están sometidos, según el artículo 1.1 LJCA, a las normas de Derecho administrativo, pero no son estudiados por la ciencia del Derecho administrativo ni explicados por la asignatura de Derecho administra- tivo, sino por la ciencia y la(s) asignatura(s) de Derecho financiero y tributario; al contra- rio, la asignatura de Derecho administrativo explica (y —cabe añadir— la ciencia del Dere-
para la organización administrativa y la elaboración de las políticas públicas), la ciencia del Derecho administrativo lo hace desde una perspectiva normativa (27), llevando a cabo una cuádruple tarea: identifica las normas jurídico-administrativas, determina su conteni- do (fija el sentido de las prescripciones en que consisten las normas jurídico-administrativas; las interpreta , en definitiva), las sistematiza e incluso —con mucha frecuencia— propone soluciones para las in- determinaciones (lagunas, contradicciones, vaguedades, etc.) y hasta injusticias que el sistema pueda presentar (28). ¿Es esta actividad desarrollada por los administrativistas verda- deramente científica? ¿Es el Derecho administrativo —en el senti- do apuntado— una auténtica ciencia? Para S ANTAMARÍA PASTOR , «hablar del Derecho administrativo como un sistema científico no deja de ser, en cierto modo, una pequeña exageración. Su califica- ción como “sistema” no supone que su contenido se ajuste a crite- rios de lógica estricta. Bien al contrario, hay en él mucho de volun- tarista y de puro arrastre histórico», constituye «una tarea […] problemática, en la medida en que el conocimiento científico re- quiere un cierto grado de estabilidad en el objeto a analizar, en tan- to que el Derecho opera sobre una realidad cambiante, la realidad social. Esta dificultad adquiere caracteres dramáticos en el Dere- cho administrativo, cuyo objeto posee un nivel máximo de inestabi- lidad y variabilidad» (29). La respuesta, en mi opinión, no es sencilla. Y no lo es porque el propio concepto de ciencia adolece de una gran vaguedad. B LACK lo pone perfectamente de relieve: «Ni la observación, ni la generaliza- ción, ni el uso hipotético deductivo de aserciones, ni la mensura, ni la utilización de instrumentos, ni la construcción, ni todos ellos jun- tos, pueden ser tenidos como esenciales para la ciencia. Porque se pueden encontrar ramas científicas en donde no se usan esos crite- rios o tienen poca influencia. La astronomía no hace experimenta- ción, las matemáticas no hacen observación, la astronomía es dudo- samente descriptiva, la arqueología raramente recurre a mensuras, muchas taxonomías no necesitan generalizaciones abstractas, y la
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO DESDE UNA PERSPECTIVA LINGÜÍSTICA Y CONSTITUCIONAL
(27) Naturalmente, los administrativistas (y los juristas, en general) también se intere- san por los aspectos axiológicos y fácticos de las normas jurídicas, pero no es esa la aproxi- mación que les es propia, característica, la aproximación que identifica y justifica la exis- tencia de la ciencia jurídica, en general, y de la ciencia del Derecho administrativo, en particular. (28) Eugenio BULYGIN , «Dogmática jurídica y sistematización del derecho», en Carlos E. ALCHOURRÓN y Eugenio B ULYGIN , Análisis lógico y Derecho , Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, págs. 466-480; Carlos Santiago N INO , Introducción al análisis del Derecho , 4.ª ed., Barcelona, Ariel, 1991, págs. 317-318. (29) Juan Alfonso S ANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos… , op. cit., pág. 61.
biología con gran esfuerzo está comenzando apenas a utilizar la idealización matemática y la generalización. Los caracteres mencio- nados no son ni necesarios ni suficientes, pero pueden estar presen- tes en mayor o menor grado y contribuir a caracterizar lo que reco- nocemos como científico. Su desaparición conjunta remueve de una actividad el carácter científico; su presencia en alto grado crea con- diciones reconocidas como preeminentemente científicas. Esta línea de pensamiento nos obliga a abandonar la búsqueda de una esencia intemporal e inmutable en favor de un sistema de criterios interac- tuantes» (30). Seguramente, como dice N INO , la actividad que los juristas —in- cluyendo a los administrativistas (31)— realizan «se encuentra en la zona de penumbra de aplicabilidad del término “ciencia”» (32). En cualquier caso, no parece que la respuesta a la pregunta sobre el ca- rácter verdaderamente científico del Derecho administrativo revista un especial interés. No lo tiene porque «[n]o parece que haya otro propósito más importante en juego en la pugna por poner a la juris- prudencia al lado de las actividades reconocidas como científicas, como la física, la biología, la sociología, etc., que el siguiente: atraer para la actividad de los juristas el halo de prestigio y aprobación que rodea a toda actividad que puede designarse con la palabra “cien- cia”. Efectivamente, como también lo ha apuntado B LACK , el término “ciencia” tiene una carga emotiva favorable. Su aplicación a una ac- tividad es una especie de condecoración que atrae hacia ella el respe- to y el aprecio de la gente» (33).
1.3. Concepto de Derecho administrativo y concepto de Administración pública
Una última cuestión que conviene despejar antes de examinar las posturas doctrinales que se han sucedido a lo largo de los años es la
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(30) Cita extraída de Carlos Santiago N INO, Introducción… , op. cit., pág. 319. (31) Aunque para este autor —sin referirse a un país en concreto— «las característi- cas de la dogmática jurídica se d[e]n plenamente en las investigaciones sobre algunas ra- mas jurídicas, por ejemplo, el derecho penal y el derecho civil, presentándose mucho más atenuadas en otras materias, como por ejemplo, el derecho constitucional y el derecho la- boral, y est[é]n ausentes casi por completo en otras elaboraciones jurídicas, por ejemplo, las que corresponden al derecho administrativo » (Carlos Santiago N INO, Introducción… , op. cit., pág. 321; la cursiva es mía). (32) Carlos Santiago N INO, Introducción… , op. cit., pág. 319. (33) Carlos Santiago N INO, Introducción… , op. cit., pág. 320. S ANTAMARÍA PASTOR, en un sentido parecido, afirma que «[l]a calificación del Derecho en general, y de cada una de sus ramas particulares, como una ciencia, fue una reivindicación constante de los juristas desde fines del siglo XVIII, afanosos de lograr una equiparación de dignidad con las ciencias experimentales» (Juan Alfonso S ANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos… , op. cit., pág. 61).
pectivo —estatal o autonómico—, financiada(s) —casi siempre— con dinero público y dotada(s), en nuestro ordenamiento jurídico, de personalidad jurídico-pública propia (37) (38). A la primera acepción se la conoce también como administración-función, y a la segunda como Administración-aparato (39). Es precisamente la vinculación del concepto de Derecho adminis- trativo a una u otra acepción de la expresión «Administración públi- ca» el criterio que habitualmente se maneja para efectuar la clasifi- cación fundamental de las distintas posiciones doctrinales vertidas hasta la fecha en la materia que nos ocupa. Pero continuar nos obli- ga a pasar ya al siguiente epígrafe.
- L A EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE D ERECHO ADMINISTRATIVO. U NA HISTORIA PENDULAR
Como he señalado al principio del presente trabajo, durante los dos últimos siglos se han sucedido muchos y muy variados intentos doctrinales de definición del Derecho administrativo (40).
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independientes y (en la medida que merezcan la calificación de Administración pública) los entes integrantes de la denominada Administración corporativa (Colegios profesiona- les, Cámaras oficiales, etc.). (37) Dicha personalidad jurídica única es reconocida de forma general a las Adminis- traciones públicas por el artículo 3.4 LRJPAC. (38) Sin lugar a dudas, es esta segunda acepción de la expresión «Administración pú- blica» la más utilizada por el Derecho positivo español. Cabe citar, a modo de ejemplo (uti- lizando dicha expresión en singular o en plural), los artículos 2, 3, 4 ó 11 (entre muchos otros) LRJPAC, o los artículos 1, 2, 3, 24 ó 25 LJCA. No existe en el Derecho positivo español una definición general de lo que deba enten- derse por «Administración pública» en sentido organizativo, ni tampoco una relación exhaustiva de las distintas Administraciones públicas (en sentido organizativo) existentes. Las enumeraciones más generales y destacables de organizaciones que poseen la condición de Administración pública (efectuadas con la sola finalidad de delimitar su respectivo ám- bito de aplicación) son las contenidas en los artículos 2.1 LRJPAC, 1.2 LJCA y 1.2 LCAP. (39) La expresión «Administración pública» es también manejada con un tercer sig- nificado: como sujeto que lleva a cabo la función de administración pública, sea cual sea su naturaleza jurídico-formal (ya se trate, por ejemplo, de una sociedad mercantil —anó- nima, limitada, etc.—, de una fundación privada o de un ente público). Esta acepción, sin embargo, no difiere, en lo que aquí nos interesa (la definición del concepto de Derecho administrativo), de la primera, de la administración pública como función. En efecto, no hay ninguna diferencia entre vincular el concepto de Derecho administrativo a la admi- nistración-función o al sujeto que realiza dicha función, las consecuencias son las mis- mas. Sí tiene consecuencias diversas, en cambio (siendo entonces cuando se producen las discrepancias doctrinales), vincular el concepto de Derecho administrativo no ya a todo sujeto que realice la función de administración pública, sino únicamente a los entes públi- cos (a la «Administración pública» en su segunda acepción, la Administración-aparato). Porque, como se verá, ni sólo los entes públicos llevan a cabo la función de administra- ción pública, ni toda la actuación de los entes públicos consiste en la realización de dicha función. (40) La historia del concepto de Derecho administrativo es ya conocida y no voy a describirla con detalle en el presente epígrafe. La he examinado con particular minuciosi-
Todos ellos, sin embargo —como acabamos de ver—, pueden y suelen ser clasificados en dos grandes grupos: por un lado, las postu- ras que conciben al Derecho administrativo como el conjunto de normas reguladoras de la administración pública como función; y, por otro, las que lo definen como aquel sector del ordenamiento jurí- dico regulador de la Administración pública como sujeto o complejo orgánico. Al primer grupo de teorías se las denomina habitualmente objetivas o funcionales , mientras que las del segundo reciben el nom- bre de orgánicas o subjetivas. Un examen detenido de la evolución histórica del concepto de Derecho administrativo pone claramente de manifiesto una circuns- tancia importante y que no ha sido destacada con el énfasis que me- rece: el carácter pendular de las distintas concep(tua)ciones del Dere- cho administrativo. En efecto, el análisis de la historia de la búsqueda del concepto del Derecho administrativo pone de relieve que se trata de una historia pendular, una historia que de algún modo se repite, una historia en la que los criterios definitorios mane- jados entran en crisis para resurgir —convenientemente actualizados y revitalizados— años después. Así, las teorías objetivo-funcionales y las orgánico-subjetivas se han venido relevando a lo largo del tiem- po, en una especie de competición sin ganador definitivo. Cuatro han sido, en mi opinión, los principales movimientos de este particular péndulo histórico. Durante los dos primeros tercios del siglo XIX (esto es, en los pri- meros momentos del Derecho administrativo como ciencia, cuando surgieron las primeras definiciones de este sector del ordenamiento jurídico) predominaron las concepciones orgánicas. Muy rudimenta- rias aún, pero orgánicas. Aunque S ILVELA (41), D E B URGOS (42), O RTIZ DE Z ÚÑIGA (43), O LIVÁN (44), P OSADA DE H ERRERA (45), G ÓMEZ DE LA
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dad, acudiendo directamente a los trabajos más influyentes de los autores españoles y ex- tranjeros (franceses, alemanes e italianos) de los siglos XIX y XX, y situando las distintas de- finiciones del Derecho administrativo por ellos propuestas en el contexto histórico en que fueron producidas, en el largo epígrafe 2 del capítulo primero de mi Proyecto docente , op. cit., al que remito. (41) Francisco Agustín S ILVELA, Colección de Proyectos, Dictámenes y Leyes Orgánicas o Estudios Prácticos de Administración , Madrid, 1839 (cita extraída de Rafael E NTRENA CUESTA, El concepto…, op. cit., pág. 58). (42) Francisco Javier DE B URGOS Y OLMO, Ideas de Administración , lecciones pronun- ciadas en el Liceo de Granada y publicadas en el periódico «La Alhambra» de dicho Liceo los días 31 de enero, 7 y 14 de febrero, 7 de marzo y 4 de abril de 1841. Se encuentran reco- gidas como Apéndice en el libro de Antonio MESA SEGURA , Labor administrativa de Javier de Burgos , Madrid, Publicaciones del Instituto de Estudios de Administración Local, 1946. (43) Manuel O RTIZ DE Z ÚÑIGA , Elementos de Derecho administrativo , tomo I, Granada, Imprenta y Librería de Sanz, 1842. (44) Alejandro O LIVÁN , De la Administración Pública con relación a España , Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1954 (reedición del original de 1843). (45) José de P OSADA DE HERRERA, Lecciones de Administración , tomo I, Madrid, Insti- tuto Nacional de Administración Pública, 1978 (reedición del original de 1843).
recho administrativo a criterios funcionales como, respectiva- mente, los actos de autoridad (52), el servicio público (53), la pre- rrogativa (54), la actividad del Estado dirigida a la satisfacción de sus propios fines (55), la actividad estatal distinta de la actividad legislativa y de la judicial (56) y la procura existencial (Daseins- vorsorge) (57) (58). El tercer movimiento de este péndulo histórico se produjo, en Es- paña, a mediados del siglo XX , cuando la brillante generación de la R EVISTA DE A DMINISTRACIÓN P ÚBLICA , necesitada de un nuevo concepto de Derecho administrativo que simbolizara la transformación inte- gral del Derecho administrativo español que iba a realizar, elaboró las teorías orgánicas y subjetivas que tanto han influido en nuestra doctrina. Como es sabido, las dos principales construcciones de la época fueron la tesis orgánica de G ARRIDO FALLA (59) y la tesis subje- tivo-estatutaria de GARCÍA DE E NTERRÍA (60).
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(52) Eduard L AFERRIÈRE , Traité de la juridiction administrative et des recours conten- tieux , tomo I, 2.ª ed., París, Berger-Levrault et Cie., 1896. (53) Léon DUGUIT, Traité de droit constitutionnel , tomos I y II, 3.ª ed., París, Fontemoing & Cie., 1927-1928; Gaston J ÈZE, Los principios generales del Derecho administrativo (trad. de la 2.ª ed. francesa —de 1914— a cargo de Carlos G ARCÍA OVIEDO), Madrid, Reus, 1928. (54) Maurice H AURIOU , Précis de droit administratif et de droit public , 9.ª ed., París, Si- rey, 1919; Maurice H AURIOU , «Précis de droit administratif et de droit public général. Prefa- cio de la 11.ª edición (1927)», en Maurice H AURIOU , Obra escogida (trad. de Juan Alfonso S ANTAMARÍA PASTOR y Santiago M UÑOZ M ACHADO), Madrid, Instituto de Estudios Administra- tivos, 1976. (55) Vittorio Emanuele O RLANDO , Principios de Derecho administrativo (trad. de la 2.ª ed. italiana —de 1892— a cargo de Álvaro R ODRÍGUEZ B EREIJO), Madrid, Instituto Nacional de Administración Pública, 1978. (56) Otto MAYER, Derecho administrativo alemán , tomo I (trad. de la edición francesa a cargo de Horacio H. H EREDIA y Ernesto K ROTOSCHIN —el original alemán, de 1895, fue traducido al francés por el propio M AYER en 1903—), Buenos Aires, Depalma, 1949. (57) Ernst FORSTHOFF , Tratado de Derecho administrativo (trad. de la 5.ª ed. alemana a cargo de L EGAZ L ACAMBRA, GARRIDO FALLA y GÓMEZ DE ORTEGA Y JUNGE —la 1.ª ed. alemana es de 1950—), Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1958. Aunque, como explico en el epígrafe 2.3.6 del capítulo primero de mi Proyecto docente , op. cit., resulta muy discutible que F ORSTHOFF mantuviera un concepto de Derecho administrativo vinculado exclusiva- mente a esta nueva función prestacional de la Administración que tan bien supo describir. (58) La doctrina administrativista española de la época que estamos considerando se inscribió también en la línea de las concepciones objetivo-funcionales del Derecho admi- nistrativo a la sazón dominantes en Europa. Así se desprende de Adolfo P OSADA , Tratado de Derecho administrativo , tomo I, Madrid, Librería de Victoriano Suárez, 1897 (y Adolfo P O- SADA, Tratado de Derecho administrativo , tomo I, 2.ª ed., Madrid, Librería General de Victo- riano Suárez, 1923); Antonio R OYO V ILLANOVA , Elementos de Derecho administrativo , 11.ª ed., Valladolid, Imprenta Castellana, 1929; Recaredo F ERNÁNDEZ DE VELASCO, Resumen de Derecho administrativo y Ciencia de la Administración , tomo I, Murcia, 1921; Sabino Á LVA- REZ -G ENDÍN , Manual de Derecho administrativo , Zaragoza, Librería General, 1941; Carlos GARCÍA OVIEDO, Derecho administrativo , vol. I, Madrid, Librería General de Victoriano Suá- rez, 1943, y José G ASCÓN Y M ARÍN, Tratado de Derecho administrativo , tomo I, 13.ª ed., Ma- drid, C. Bermejo Impresor, 1955, pág. 59 (la 1.ª ed. es de 1917). (59) Fernando G ARRIDO FALLA , Sobre el Derecho administrativo y sus ideas cardinales, en el núm. 7 de esta R EVISTA, enero-abril de 1952. Su tesis ha sido suscrita, entre otros, por Rafael E NTRENA CUESTA, El concepto…, op. cit., págs. 64-73. (60) Eduardo GARCÍA DE E NTERRÍA , Verso un concetto di diritto amministrativo come di-
El cuarto momento de la evolución es más reciente. En los últi- mos años, la preeminencia indiscutible de las tesis orgánico-subjeti- vas se ha visto empañada, principalmente, por cuatro factores que se han sucedido cronológicamente —aunque su origen sea en algu- nos casos muy anterior en el tiempo— desde la aprobación de la Constitución de 1978: la extensión del Derecho administrativo a los órganos constitucionales provocada por la CE y las Leyes que la han desarrollado, la objetivación del concepto de Administración públi- ca producida por el Derecho comunitario [en materia de contratos públicos, de la excepción a la libre circulación de trabajadores con- tenida en el art. 39.4 del Tratado constitutivo de la Comunidad Eu- ropea, de 25 de marzo de 1957 (TCE) (61); en materia de ayudas pú- blicas —la interpretación del término «Estado» incluido en el art. 87 TCE— y de libre competencia —el alcance de la noción de em- presa pública manejada por el art. 86 TCE—, y en lo referente a la delimitación del efecto directo vertical de las Directivas comunita- rias], la huida de las Administraciones públicas hacia el Derecho privado y el ejercicio creciente de funciones de autoridad por los particulares (62). Pero las teorías objetivo-funcionales y orgánico-subjetivas no agotan el amplio abanico de posturas que se han defendido al tratar de definir el Derecho administrativo.
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ritto statutario, en «Riv. trim. dir. pubbl.», núms. 2-3, 1960. Su tesis ha contado desde su misma promulgación con el apoyo de buena parte de la doctrina española, constituyendo, sin lugar a dudas, la caracterización más aceptada del Derecho administrativo en nuestro país. Su influencia ha traspasado el ámbito estrictamente académico y ha penetrado en la jurisprudencia y la legislación de los últimos cuarenta años, llegando a ser recogida, inclu- so, por el propio Diccionario de la Real Academia Española (véase la definición que del De- recho administrativo ofrece su 22.ª edición, de 2001). Entre los muchos autores que —con mayores o menores matizaciones— la han suscrito se encuentran T.-R. F ERNÁNDEZ (como coautor, junto a GARCÍA DE E NTERRÍA , del Curso de De- recho Administrativo, I , 11.ª ed., Madrid, Civitas, 2002, págs. 27-63); Luis M ORELL OCAÑA, El «criterium»..., op. cit., págs. 277-285; Pedro E SCRIBANO COLLADO , ¿Crisis de los conceptos..., op. cit., pág. 184; Luciano PAREJO A LFONSO , El concepto… , op. cit., pág. 278; Luis O RTEGA Á LVAREZ, La concepción subjetiva …, op. cit., págs. 69-75. Otros autores, como L. M ARTÍN -R ETORTILLO , parecen admitir implícitamente dicha postura (Lorenzo M ARTÍN -R ETORTILLO B AQUER , La configuración jurídica de la Adminis- tración pública y el concepto de «Daseinsvorsorge», en el núm. 38 de esta R EVISTA , mayo-agosto de 1962, pág. 56), y otros, como PARADA (José Ramón PARADA V ÁZQUEZ , Derecho administrativo, Derecho privado, Derecho garantizador, en el núm. 52 de esta R EVISTA , enero-abril de 1967, págs. 61 y 99) o V ILLAR PALASÍ (José Luis V ILLAR PALASÍ , Apuntes de Derecho administrativo. Parte General , tomo I, Madrid, Cátedra del Profe- sor Villar Palasí [Autor-Editor], 1977, págs. 37-48), pese a no adherirse expresamente a ella —y partir, en el caso de PARADA , de premisas muy distintas—, llegan a resultados similares. (61) Versión consolidada. (62) Me ocupo con detenimiento del impacto de dichos factores en el concepto de Derecho administrativo en el epígrafe 2.5 del capítulo primero de mi Proyecto docente , op. cit.
