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EL DERECHO NOTARIAL EN LA ÉPOCA EVOLUTIVA MODERNA
DEL SIGLO XVIII HASTA EL PRESENTE
INTRODUCCIÓN
En el presente artículo se reúnen apuntes sobre métodos con los cuales fueron resueltos algunos de los interrogantes que guiaron un trabajo de investigación histórica más amplio acerca del notariado según la historia. Los signos que los escribanos públicos estampaban al final de los documentos que validaban representan, junto a la firma y la rúbrica, el rasgo externo definidor del carácter de instrumento público de una escritura. Cada escribano tenía su signo personal que en general solía presentar una configuración parecida aunque con ciertos rasgos, a veces pequeños matices, que los diferenciaban. El signo, realizado por el escribano con su propia pluma, es el “dibujo”, la marca personal de su puño y letra utilizada por cada fedatario para validar las escrituras que autorizaba con todas las garantías legales que convertían estos documentos en instrumentos públicos. En este artículo, tras efectuar un breve recorrido por la evolución que a lo largo de los siglos experimentó la figura de este profesional convertido en oficial público, que nos explicará la función que tenían los signos en los documentos notariales, realizaremos una somera descripción de qué eran, cómo eran y dónde aparecían estos signos. El estudio de los Protocolos Notariales como ciencia aplicada a la investigación histórica, en los últimos años, están tomando gran vigor y fruto de ello son los numerosos trabajos que sobre el particular se están realizando en toda la geografía nacional. El departamento de Historia Moderna de esta Universidad ha impulsado la realización de varios de ellos entre los que se encuentran una serie de trabajos, iniciados en 1981.
DESARROLLO
LOS ORÍGENES DEL DERECHO NOTARIAL
A pesar de no haber indicios acerca de la existencia del notariado desde las tribus primitivas, es indudable que esta institución tiene sus orígenes en los albores de la vida socialmente organizada del hombre. El notariado en sus inicios no se consideraba como figura jurídica, de tal modo que ni siquiera contaba con fe pública; ésta la adquirió a través del tiempo y por meras necesidades. Quienes ejercían esta función eran consideradas como personas que eran capaces de leer y escribir y que auxiliaban al rey o a algún funcionario de un pueblo para redactar textos. En los tiempos remotos del antiguo Egipto, Palestina, Grecia y Roma ya se encuentra al más lejano ancestro del Notario actual bajo el nombre de Escriba, cuando los códigos más antiguos, como el de Hamurabi y el del Manú, aún si hallarse definida la función notarial, está probado que ya existía el Escriba porque se le haya precisamente, como elemento esencial de la organización Jurídica y administrativa de los reynos. LAS ÉPOCAS DEL NOTARIADO. Según el profesor Julio Bardallo, la Historia del Notariado, tiene las siguientes épocas: Época Pre-notarial. Como exponente de esta época, están los egipcios, los hebreos, los griegos y los romanos. Época Evolutiva. Con la Alta y Baja Edad Media. Época Moderna. A partir del siglo XVIII hasta nuestros días. ÉPOCA PRE-NOTARIAL. Respecto a la época pre-notarial, hay que tratar ineludiblemente acerca del Escriba. Este vocablo proviene del latín Scriba, utilizado desde muy antiguo, en los albores de la historia universal, para designar una clase de funcionarios con cierta cultura general y específica que los distinguía del común y les aseguraba privilegios y consideraciones especiales.
Los Escribas en el Egipto no constituían una clase social, como erróneamente afirman algunos autores, pues los había de todo nivel social, tanto de la nobleza como del pueblo pero indudablemente ser Escriba era el único medio para elevarse socialmente. En conclusión en la civilización egipcia el Escriba era una especie de delegado de los colegios sacerdotales que tenía a su cargo la redacción de ls contratos. EN GRECIA. En Grecia, no hubo propiamente Escribas, pero por la similitud de algunas de las funciones, puede decirse que hicieron sus veces aunque sin el sentido religioso. Los LOGOGRAFOS (de logo: palabra, y grafo: grabar, escribir), hacían los discursos y alegatos ante los tribunales; escribían, asimismo todos los documentos y datos que les solicitaba el público Aristóteles en el año 360 a.c. ya hablaba de los oficiales encargados de redactar los controles a quienes los consideraba necesarios en una ciudad bien organizada. La función notarial predominó sobre la registradora, a diferencia de lo que sucedía en Roma. En Grecia los notarios asumieron directamente la función registradora, tanto para los contratos celebrados entre particulares, como para las convenciones internacionales. En este pueblo existieron oficiales públicos encargados de redactar los documentos de los ciudadanos, estos oficiales públicos eran los notarios, los cuales tenían diferentes denominaciones, las cuales eran: Apógraphos o Singraphos, aveces eran llamados Mnemones o Promnemones, todos estos nombres eran alusivos a la función escrituraria o a la recordación y constancia de los hechos que la requerían. Los Singraphos eran considerados como verdaderos notarios, cuya principal función consistía en llevar un registro público. Estos sujetos eran muy comunes en la ciudad de Atenas, en la cual no se otorgaba contrato alguno si no se inscribía en Registro Público llevado por ellos. Cada tribu contaba con dos de ellos, los cuales estaban más circunscritos a la familia o gentilicio y gozaban de grandes consideraciones y honores. Los Mnemon, Promnemon o también conocidos como Sympromnemon, se consideraban como los representantes de los precedentes griegos del notario; ya que se encargaban de formalizar y registrar los tratos públicos y las convenciones y contratos privados.
EN ROMA.
Cabe mencionar que el pueblo romano en la antigüedad tuvo un gran desarrollo en lo que a derecho se refiere, a tal grado, que creó su propio sistema jurídico, en el cual se basa nuestro derecho actual. Tan es así, que los romanos tuvieron en su conocimiento conceptos como el de justicia expresado por Ulpiano, que para la materia que estamos estudiando es de vital importancia, ya que el derecho notarial debe en todo momento dar a cada quien lo que le corresponde por derecho. Justicia: "Constans et perpetua voluntas ius sun cuique tribuendi (la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo)". El Maestro Rafael Preciado Hernández en su obra explica el dar a cada quien lo suyo como un valor intrínseco a la persona "y que nos manda dar, atribuir o reconocer a todo ser humano lo que se le debe de acuerdo con su naturaleza, porque no es un criterio convencional sino objetivo; pues se funda en los datos constitutivos de la dignidad personal, que son esenciales al ser humano, y que por esto mismo excluye toda discriminación en el trato a nuestros semejantes, sin razón objetiva suficiente". Las funciones notariales en su origen romano carecían de la facultad de autenticación, al amparo del poder del imperio que se confiere al Pretor. A lo largo de la existencia del Derecho Romano hubo una multitud de personas a quienes de modo parcial estuvo encomendada la función notarial. En Roma la función notarial estuvo atribuida y dispersa a multitud de oficiales públicos y privados, pero sin que todas las atribuciones de estas personas se reunieran en una sola. Se conocen cuatro personas que eran los más característicos de la antigua Roma y ejercían funciones del tipo notarial, y eran el escriba, el notarri, el tabularius y el tabellio. Sin embargo el Maestro Giménez-Arnau se refiere a diversos autores quienes hablan de personas conocidas como tabellio, cursor, amanuensiis, cognitor, acturarius, axeptor, logofraphis, numerarius, entre otros.
precisamente por la etapa de transición que se atravesaba hacia las formas definitivas que se perfilarían más tarde. Edad Contemporánea Esta edad comienza aproximadamente a partir del siglo XVIII hasta nuestros días, en la cual adquiere su forma actual; aparece más perfeccionado y evolucionado especialmente en los países de procedencia latina. Entre los precedentes o primeras leyes orgánicas que representan esta época podemos mencionar "Las Siete Partidas de Alfonso El Sabio X", que por primera vez trata en forma expresa la institución notarial. A partir del siglo XIX puede diferenciarse los siguientes funcionarios Notarios Secretarios del Rey, con categoría de Ministros Escribanos Reales, nombrados por el Rey Escribano de otros oficios, los cuales intervienen en la contratación También debemos tener en cuenta la ley francesa del 16 de mayo de 1802, la ley española del 28 de mayo de 1862, entre otras. Con respecto a la Iglesia, cabe señalar que tenía su propia jurisdicción con carácter oficial. España España constituye un antecedente bastante importante para el derecho peruano y esto ocurre incluso en el derecho notarial, por lo tanto, en la presente sede lo estudiaremos para conocer en forma más acuciosa este importante tema, como son los antecedentes del derecho notarial peruano. En España se distinguió primero la función de los jueces con la función de los notarios, señalándose que los jueces fallaban en los procesos judiciales, mientras que los notarios eran contratados para que no existan dichos procesos mencionados.
El Fuero Juzgo "Primer Código General de Nacionalidad Española" estableció en el siglo VI que los escribanos se dividían en escribanos del pueblo y comunales, y en dicho tiempo las leyes sólo podían ser escritas y leídas por los escribanos. El derecho notarial español se encuentra más desarrollado que el derecho notarial peruano, motivo por el cual algunos notarialitas peruanos han viajado a España para especializarse o actualizarse en el derecho notarial, que si bien es cierto son pocos los que han viajado, también es cierto que las novedades doctrinarias y jurisprudenciales son abundantes, lo cual ha generado una serie de copias del derecho español al derecho peruano, lo que debe merecer estudios de derecho comparado. Descubrimiento y conquista A continuación estudiaremos el descubrimiento y conquista de Sudamérica por parte de España, es decir, esta monarquía conquistó el Imperio Incaico, es decir, debe tenerse nociones de derecho de la integración, por lo tanto, dicho imperio se anexó a dicha monarquía pero no de manera horizontal, sino en forma hegemónica. Con la etapa del descubrimiento y conquista, las leyes de España se aplicaron a los territorios recién conquistados, cambiando el sistema político social que regía anteriormente, el cual era el sistema económico agrarista incaico, por lo cual el sistema empleado para la estadística, el comercio, la población, y hechos históricos aunados a las decisiones del Inca Soberano y Señor de los Andes y territorios conquistados reunidos en los quipus y leídos solamente por los amautas quipucamayoc; se oponía al sistema de la legislación escrita contenidas en las leyes del toro, las siete partidas de Alfonso el Sabio, las reales cédulas, las leyes de indias, las leyes de Real Castilla, aplicados por las reales audiencias, el Virrey, el Consejo de Indias, y reales cabildos conllevando a que los secretarios, se conviertan también en amanuenses y correlativamente también en fedatarios, que sería los notarios de hoy, o conocidos como escribanos en su oportunidad Emancipación Cuando nos desligamos de España, vía emancipación, se mantuvo algunas instituciones básicas, pero posteriormente se aprobó normas propias, las cuales son poco conocidas.
instancia a que pertenecía se dedicaba a la redacción de los documentos de la administración pública. A partir del Siglo XIV, puede hacerse ya la diferencia específica de estos funcionarios, en la siguiente forma: Notarios.- Secretarios del Rey, investidos de alta dignidad, generalmente con categoría de Ministros, cuya función era transcribir y velar por la autenticidad de las leyes y demás dispositivos reales, así como los documentos oficiales del rey. Escribanos Reales.- Nombrados directamente por el rey, previo examen rendido ante las Reales Audiencias, con la función exclusiva de actuar como depositarios de la fe pública, redactando y autorizando los contratos en los que intervenía la corona. Escribanos de otros oficios.- entre los que podemos citar a los Escrianos de Cámara de las Chancillerías y Audiencia; del Juzgado, de los alcaldes, de los jueces de provincias, etc. Escribanos Públicos.- tenían a su cargo la contratación entre particulares. Definición de Oficio.- esta palabra deriva del latín Officium, significa: cargo, ministerio, profesión o función que desempeña una persona en una entidad pública. EL NOTARIADO EN LA REPÚBLICA. Para evitar la crisis en la administración del naciente Estado, siguieron en vigencia las leyes españolas, especialmente la "Novísima Recopilación" y la "Compilación de Indias". No les tenían respeto, por eso Simón Bolivar en 1825 promulgó un decreto para que tengan respeto y consideración. En 1836 entraron en vigencia los efímeros Códigos Civil y de Procedimientos Judiciales de Santa Cruz. Ninguno de éstos define al Escribano, pero sí se refieren a sus funciones como depositarios de la fe pública en los contratos. En 1831 se dicta un decreto, estableciendo que todos los que estaban actuando como Escribanos, presenten sus títulos habilitantes antes sus respectivas Cortes de Justicia,
en un término de un mes, vencido el plazo quedaban inhabilitados definitivamente y sus oficios fueron declarados vacantes. En 1845, otro decreto que establecía que "todo pretendiente a escribano, a más de saber perfecta ortografía y tener buena letra española, acreditar haber estudiado gramática, aritmética y lógica." El Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852, habla que el escribano público necesita ser obligatoriamente graduado de bachiller en Derecho. Durante los primeros años de la vida republicana, se fue reduciendo la variedad de escribanos que hubo en la colonia; los sucesivos dispositivos tuvieron la tendencia a reducir las clases de escribanos a fin de legislar y controlar mejor su actuación. El código de enjuiciamientos civiles de 1852 tiene gran importancia porque redujo específicamente a cuatro las clases de escribanos; y designó exclusivamente a los Escribanos Públicos la función notarial, así como estableció normas precisas y más estrictas para la admisión al oficio. Esos cuatro son: Escribanos de Cámara. Escribanos Públicos o de Instrumentos. Escribanos de Estado o de actuación. Escribanos de Diligencias. Este Código divide los actos de los Escribanos en: Actos de Registro y fuera de Registro, entre los primeros: testamentos, contratos, escrituras públicas en general; y entre los segundos: inventarios judiciales y extrajudiciales, poderes fuera de registro, legalización de documentos, certificaciones, etc. Se estableció la visita anual que debían hacer los jueces de primera instancia a los escribanos públicos con el fin de controlar el buen ejercicio del cargo. Los escribanos públicos que infringían la ley eran sancionados severamente. Éste código tiene mucha importancia en el Notariado porque por primera vez, designa en forma concreta al agente que debe ejercer la función notarial bajo el nombre de Escribano Público; prevé con bastante minuciosidad los requisitos y pautas necesarias para la celebración de las escrituras públicas; establece en forma precisa los requisitos
Su primer ancestro es el Escriba, un hombre con capacidad de leer y escribir, un elemento esencial en una organización jurídica y administrativa de los reynos. En la antigüedad el Escriba era un hombre privilegiado, honorífico, funcionario público, sacerdote, escribano, memorista, registrador. Pero el verdadero notario aparece en Roma con los Tabelliones por su carácter autentificador de sellos, firmas y era un testigo único y valioso, por su respeto. En la edad Media los escribas preferentemente fueron los Frailes, quienes mezclando la moral religiosa y el derecho desenpeñaron bien el papel del notario. En nuestra historia, también encontramos el origen del notario, con orgullo podemos mencionar el Quipucamayoc que era la persona encargada de registrar en sus quipus todos los actos del Inca, acuerdos de paz, números de soldados, estadísticas, etc. personaje que continuó hasta la colonia. Con la conquista de los españoles, trajeron consigo a notarios, que no eran letrados, sin títulos, mitad soldados y mitad escribanos, encargados de las fundaciones de las ciudades, pero esta institución fue corrompida por la codicia y el poder, sólo estaba a favor del conquistador con mayor poder en ese momento. Con la Colonia el escribano notario decayó completamente, hasta ser de un hombre honorífico a un deshonesto, inmoral corrupto, serbia al que más tenía o al que más influencias tenía en ese momento. Esta institución se denigró por completo. Con la República, poco a poco se fue disminuyendo su cantidad y aumentando su calidad, con los respectivos decretos impusieron que debe ser letrado en abogacía, no deben ser muchos en una localidad y sobre todo ordenaron que se les tengan respeto y consideración. El código de enjuiciamientos civiles de 1852 tiene gran importancia porque redujo específicamente a cuatro las clases de escribanos; y designó exclusivamente a los Escribanos Públicos la función notarial, así como estableció normas precisas y más estrictas para la admisión al oficio.
