Positivismo escéptico ético Positivismo ideológico Formalismo Jurídico o positivismo Teórico Positivismo metodológico o

conceptual

No existen principios morales y de justicia

universalmente válidos y cognoscibles por

medios racionales y objetivos.

Se opone directamente a la primera tesis

del iusnaturalismo

Esta posición fue adoptada por el juez

Cayo.

Hans Kelsen y Alf Ross, defienden esta

posición con la influencia de concepciones

filosóficas empiristas y de los postulados

del llamado "positivismo lógico".

Los únicos juicios cuya verdad o falsedad

es decidible racionalmente son los juicios

que tienen contenido empírico.

Los enunciados valorativos son, para ellos,

subjetivos y relativos y se limitan a ser la

expresión de estados emocionales de

quienes los formulan.

Kelsen afirma que, las definiciones del

concepto de justicia son vacías, ya que el

concepto carece de contenido

Cognoscitivo; la justicia es un mero "ideal

irracional".

Los intentos de justificar racionalmente

ciertos principios de justicia suelen incurrir

en el vicio lógico de pretender derivar

juicios de "deber ser", o normativos, de

juicios del "ser”, o descriptivos.

Bentham y Austin considerados

fundadores del positivismo jurídico

Cualquiera sea el contenido de las normas

del derecho positivo, éste tiene validez o

fuerza obligatoria.

Sus disposiciones deben ser necesariamente

obedecidas por la población y aplicadas por

los jueces, haciendo caso omiso de sus

escrúpulos morales.

Ha sido también defendida por el Juez Cayo

en el fallo transcripto.

La obra de autores como Bentham, Austin,

Hart, Ross y Bobbio, no hallaremos ningún

elemento de juicio en apoyo de esta tesis

Bobbio denomina la tesis que estamos

comentando “positivismo ideológico" y la

caracteriza como la concepción que defiende

estas proposiciones:

1)El derecho positivo, por el solo hecho de

ser positivo, esto es, de ser la emanación de

la voluntad dominante, es justo; o sea que el

criterio para juzgar la justicia o injusticia de

las leyes coincide perfectamente con el que

se adopta para juzgar su validez o invalidez.

2)El derecho como conjunto de reglas

impuestas por el poder que ejerce el

monopolio de la fuerza de una determinada

sociedad sirve, con su misma existencia,

independientemente del valor moral de sus

reglas, para la obtención de ciertos fines

deseables como el orden, la paz, la certeza y

la justicia legal.

Según esta concepción el derecho está

compuesto exclusiva o

predominantemente por preceptos

legislativos, o sea por normas promulgadas

explícita y deliberadamente por órganos

centralizados, y no, por ejemplo, por

normas consuetudinarias o

jurisprudenciales.

También sostiene esta concepción que el

orden jurídico es siempre completo —o sea

no tiene lagunas—, consistente —no

presenta contradicciones—, preciso —sus

normas no son ni vagas ni ambiguas.

En suma, el orden jurídico es un sistema

autosuficiente para proveer una solución

unívoca para cualquier caso concebible.

Bobbio ha denominado esta concepción

"positivismo teórico", porque involucra

una cierta teoría acerca de la estructura de

todo orden jurídico. También se suele

denominar tal concepción “formalismo

jurídico"

Este tipo de positivismo generalmente va

unido al positivismo ideológico

. Esto es así porque: por un lado, el

positivismo ideológico defiende, en

general, la absoluta sumisión de los jueces

a los mandatos legislativos —lo que

presupone que el derecho está compuesto

sólo por leyes—

y, por otro lado, el postulado del

positivismo ideológico, de que los jueces

deben decidir siempre según normas

jurídicas y no según otro tipo de principios.

¿Cuál es la tesis en la que todos

estos autores coinciden Bentham,

Austin, Hart, Ross, Kelsen, Bobbio?

La tesis 10: el concepto de derecho

no debe caracterizarse según

propiedades valorativas sino

tomando en cuenta sólo

propiedades descriptivas.

Según esta tesis las proposiciones

acerca de lo que el derecho dispone

no implican juicios de valor y son

verificables en relación a ciertos

hechos observables empíricamente.

Es una mera tesis conceptual. Ella no

implica ninguna posición valorativa

acerca de cómo deben ser las

normas jurídicas, y cuál es la actitud

que debe adoptarse frente a ellas.

Es perfectamente coherente, según

esta posición, decir que cierto

sistema es un orden jurídico o que

cierta regla es una norma jurídica,

pero que son demasiado injustos

como para ser obedecidos o

aplicados.

Un positivista de esta persuasión

puede decir, sin contradicción, que

en determinados casos, los jueces

están moralmente obligados a

desconocer ciertas normas jurídicas,

(tal como lo ha dicho el juez Ticio )

Este tipo de afirmación no será

aceptado ni por los iusnaturalistas ni

por los positivistas ideológicos:

un iusnaturalista dirá que si los

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Positivismo escéptico ético Positivismo ideológico Formalismo Jurídico o positivismo Teórico Positivismo metodológico o conceptual No existen principios morales y de justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos. Se opone directamente a la primera tesis del iusnaturalismo Esta posición fue adoptada por el juez Cayo. Hans Kelsen y Alf Ross, defienden esta posición con la influencia de concepciones filosóficas empiristas y de los postulados del llamado "positivismo lógico". Los únicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente son los juicios que tienen contenido empírico. Los enunciados valorativos son, para ellos, subjetivos y relativos y se limitan a ser la expresión de estados emocionales de quienes los formulan. Kelsen afirma que, las definiciones del concepto de justicia son vacías, ya que el concepto carece de contenido Cognoscitivo; la justicia es un mero "ideal irracional". Los intentos de justificar racionalmente ciertos principios de justicia suelen incurrir en el vicio lógico de pretender derivar juicios de "deber ser", o normativos, de juicios del "ser”, o descriptivos. Bentham y Austin considerados fundadores del positivismo jurídico Cualquiera sea el contenido de las normas del derecho positivo, éste tiene validez o fuerza obligatoria. Sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la población y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso de sus escrúpulos morales. Ha sido también defendida por el Juez Cayo en el fallo transcripto. La obra de autores como Bentham, Austin, Hart, Ross y Bobbio, no hallaremos ningún elemento de juicio en apoyo de esta tesis Bobbio denomina la tesis que estamos comentando “positivismo ideológico" y la caracteriza como la concepción que defiende estas proposiciones: 1)El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, de ser la emanación de la voluntad dominante, es justo; o sea que el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez. 2)El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza de una determinada sociedad sirve, con su misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtención de ciertos fines deseables como el orden, la paz, la certeza y la justicia legal. Según esta concepción el derecho está compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos legislativos, o sea por normas promulgadas explícita y deliberadamente por órganos centralizados, y no, por ejemplo, por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. También sostiene esta concepción que el orden jurídico es siempre completo —o sea no tiene lagunas—, consistente —no presenta contradicciones—, preciso —sus normas no son ni vagas ni ambiguas. En suma, el orden jurídico es un sistema autosuficiente para proveer una solución unívoca para cualquier caso concebible. Bobbio ha denominado esta concepción "positivismo teórico", porque involucra una cierta teoría acerca de la estructura de todo orden jurídico. También se suele denominar tal concepción “formalismo jurídico" Este tipo de positivismo generalmente va unido al positivismo ideológico

. Esto es así porque: por un lado, el positivismo ideológico defiende, en general, la absoluta sumisión de los jueces a los mandatos legislativos —lo que presupone que el derecho está compuesto sólo por leyes— y, por otro lado, el postulado del positivismo ideológico, de que los jueces deben decidir siempre según normas jurídicas y no según otro tipo de principios. ¿Cuál es la tesis en la que todos estos autores coinciden Bentham, Austin, Hart, Ross, Kelsen, Bobbio? La tesis 10: el concepto de derecho no debe caracterizarse según propiedades valorativas sino tomando en cuenta sólo propiedades descriptivas. Según esta tesis las proposiciones acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios de valor y son verificables en relación a ciertos hechos observables empíricamente. Es una mera tesis conceptual. Ella no implica ninguna posición valorativa acerca de cómo deben ser las normas jurídicas, y cuál es la actitud que debe adoptarse frente a ellas. Es perfectamente coherente, según esta posición, decir que cierto sistema es un orden jurídico o que cierta regla es una norma jurídica, pero que son demasiado injustos como para ser obedecidos o aplicados. Un positivista de esta persuasión puede decir, sin contradicción, que en determinados casos, los jueces están moralmente obligados a desconocer ciertas normas jurídicas, (tal como lo ha dicho el juez Ticio ) Este tipo de afirmación no será aceptado ni por los iusnaturalistas ni por los positivistas ideológicos: un iusnaturalista dirá que si los

moderno, creían en la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral universalmente válido del cual se derivan todos los juicios valorativos: es el llamado "principio de utilidad”, entendido este como una conducta moralmente correcta que contribuye a incrementar la felicidad del mayor número de gente. Austin afirmaba que deriva, en última Instancia, de la voluntad divina. Hart ,contemporáneo no es un escéptico en materia ética, ha incursionado en la discusión de problemas valorativos, como el de la justificación de la pena, aduciendo que tal tipo de discusión sea irracional e involucre un mero choque de actitudes emotivas. No es esencial a la posición positivista el rechazo de la primera tesis del iusnaturalismo. Alf Ross llama a esta concepción "seudopositivismo" y, en El concepto de validez y otros ensayos, dice lo Siguiente:La tesis que estamos considerando no es de Índole conceptual sino que involucra una posición ideológica o moral. Ella combina una definición de derecho en términos puramente fácticos, como la que los positivistas propugnan (por ejemplo, "el derecho es el conjunto de normas impuestas por los que tienen el monopolio de la fuerza en una sociedad") con la idea iusnaturalista de que toda norma jurídica tiene fuerza obligatoria moral (idea que es coherente con la posición iusnaturalista de que una regla no es jurídica si no satisface exigencias morales o de justicia). El positivismo ideológico pretende que los jueces asuman una posición moralmente neutra y que se limiten a decidir según el derecho vigente. Pero esta pretensión es ilusoria. Si se define el derecho en términos puramente fácticos, las proposiciones acerca de lo que el derecho vigente dispone son reducibles a proposiciones acerca de hechos. No se puede justificar una acción o decisión solamente sobre la base de que algo ocurrió u ocurrirá en la realidad. Cuando se trata de una acción moralmente relevante, las razones morales excluyen las razones prudenciales constituidas por deseos o intereses, que ya no bastan para justificar la acción o decisión. Presupone que las normas jurídicas siempre ofrecen una solución unívoca y precisa para cualquier caso concebible; de lo contrario los jueces tendrían que recurrir, a veces, a otro tipo de criterios no jurídicos para justificar su decisión. Por el contrario, tanto Kelsen como Ross y Hart sostienen claramente que un orden jurídico puede estar integrado no sólo por normas legisladas sino también por normas consuetudinarias y jurisprudenciales, y no se pronuncian acerca de cuáles de estas normas tienen prioridad Ross como Hart (y, en la Argentina, autores como Garrió, y Alchourrón y Bulygin) han contribuido significativamente a esclarecer el tipo de indeterminaciones que un orden jurídico puede presentar, tales como lagunas y contradicciones lógicas, y vaguedad y ambigüedad lingüísticas. Ellos han mostrado que el derecho no es un sistema autosuficiente de soluciones, lo que hace que los jueces no tengan más remedio muchas veces que justificar sus decisiones recurriendo a principios o criterios no Jurídicos. Kelsen en sus obras más importantes este autor sostuvo la tesis de que el derecho no presenta lagunas o contradicciones lógicas. sí admitió la existencia de indeterminaciones lingüísticas, lo que hace, según él, que el derecho presente a los jueces no una sola solución sino varias alternativas. Sin embargo, aun con respecto a la tesis de que el derecho es necesariamente jueces están moralmente obligados a desconocer una norma, ella no es una norma jurídica; Un positivista ideológico dirá, en cambio, que si una norma es una norma jurídica los jueces están obligados a aplicarla. Para distinguirlo del positivismo ideológico y del teórico, a este tipo de positivismo suele denominárselo "positivismo metodológico". Quizás sería más claro aún llamarlo "positivismo conceptual", Esta tesis conceptual se opone a la segunda tesis del iusnaturalismo, que afirma que la identificación de un orden jurídico o de una norma jurídica presupone juicios valorativos acerca de la adecuación de ese orden a ciertos principios morales o de justicia. Pero no se opone, como tal, a la primera tesis del iusnaturalismo, que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y justificables racionalmente. Este tipo de positivismo no involucra una tesis de filosofía ética y no implica necesariamente la adhesión a una posición escéptica respecto de la justificación de los juicios de valor. La controversia entre el iusnaturalismo y el positivismo que estamos considerando se reduce a una mera cuestión de definición de "derecho". ¿Cómo debe decidirse esa controversia? Para quienes subscriben una

el mundo de lo que "debe ser". En esto Kelsen coincide con el iusnaturalismo, pero como este autor pretende fundar una ciencia jurídica valorativamente neutra, rechaza la pretensión iusnaturalista de que la validez fuerza obligatoria de las normas jurídicas deriva de su concordancia con principios morales o de justicia. Para Kelsen tal validez o fuerza obligatoria deriva, en cambio, de una norma no positiva, su famosa norma básica, que dice que lo que un orden coactivo eficaz dispone "debe ser". Ella es un mero presupuesto epistemológico, una suerte de hipótesis de trabajo, de la ciencia jurídica. Permite a los juristas acceder, a la verdadera realidad jurídica, que está compuesta, para Kelsen, no por hechos, sino por entidades —las normas jurídicas— que pertenecen al mundo del "deber ser". Si un estudioso del derecho no presupone que lo que dispone una orden de quien ejerce el poder debe ser observada, no estará en condiciones de describir esa orden como una norma jurídica. En ningún momento dice Kelsen que los jueces tienen que aceptar en sus decisiones la norma básica que dice que debe observarse lo que dispone un sistema coactivo eficaz. Él sólo habla de la aceptación hipotética de la norma básica por parte de los juristas estudios sociológicos, históricos, antropológicos, de derecho comparado, no hay duda de que la expresión "derecho" se emplea con el significado que los positivistas proponen. El positivismo y el iusnaturalismo Una y otra concepción parece reflejar el uso de la expresión en ciertos contextos, uso que ha sido determinado, en parte, por la influencia de la respectiva concepción en tales Contextos. No tiene sentido reducir las posiciones iusnaturalista y positivista a meras tesis lexicográficas acerca de cómo se emplea efectivamente la palabra "derecho “en el lenguaje de legos y teóricos.

teóricos, para describir —no para aplicar— el derecho. Kelsen no niega que los jueces pueden dejar de aplicar en sus decisiones normas jurídicas por razones morales. Esto permite sostener que, a pesar de las apariencias, tampoco Kelsen es “un positivista ideológico". Kelsen no afirma que existe una obligación moral de obedecer o aplicar toda norma jurídica.

El ius positivismo( sus posiciones), Apuntes de Derecho

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