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Reivindicando el Sentido Común: Alegato a favor de la Derogación de la
Regulación de la Invitación a Ofrecer en el Código Civil de 1984
I. Introducción
Desde una perspectiva legal , los contratos generalmente se forman cuando una de las partes acepta la oferta efectuada por la otra. Sin embargo, oferta y aceptación no son las únicas declaraciones que las partes pueden emitir en la etapa de las tratativas. En efecto, cuando la parte interesada en realizar una transacción no tiene la información necesaria para estructurar una oferta, esa parte acude a la invitación a ofrecer con la expectativa de obtener de la otra parte la información que necesita para evaluar la conveniencia de llevar a cabo la transacción.
II. Oferta e Invitación a Ofrecer
El artículo 1359 del CC. establece que no hay contrato mientras las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones. De este artículo se deriva que la oferta tiene que ser seria, en algunos casos formal, y más importante completa.
Se entiende que la oferta es completa cuando regula los aspectos de la operación en una forma tal que la sola respuesta positiva de la otra parte sea suficiente para concluir el contrato.
A diferencia de la oferta , la invitación a ofrecer es una declaración mediante la cual un sujeto hacer conocer a otro su interés en iniciar tratativas conducentes a la celebración de un contrato y, por ende, su disposición para evaluar la oferta que se le formule.
• La invitación a ofrecer no tiene que ser seria, formal ni completa. El que formula esta
declaración no solo no tiene la intención de quedar legalmente vinculado por el contenido de la misma, sino que además no puede hacerlo en la medida en que no ha regulado los diferentes aspectos de la operación que pretende llevar a cabo.
Evidentemente, tanto el emisor de una oferta como el emisor de una invitación a ofrecer tienen cierto interés en la celebración de un contrato ; de otro modo, ninguno efectuaría declaración alguna.
En un mercado con agentes interesados en obtener el mayor beneficio posible , los contratos se celebrarán si y solo si , sobre la base de la información disponible, crean que la ganancia esperada de la ejecución de tales contratos superará sus costos de transacción.
Las probabilidades de celebración del contrato pueden incrementarse en la medida en que la negociación prosiga. En efecto, en función de las preferencias que las partes recíprocamente manifiestan a lo largo de las tratativas, en algún momento una de ellas puede sentir que tiene suficiente información para efectuar una oferta y esperar que las ganancias esperadas sean mayores a los costos de transacción.
¿Qué ocurre si las personas no cuentan con información suficiente para realizar el análisis costo- beneficio del futuro contrato, pero desean explorar la posibilidad de celebrar dicho contrato?
• Lo racional es que las personas formulen una invitación a ofrecer. En efecto, mediante esta
declaración precontractual, las personas interesadas en medir los costos y beneficios de un contrato futuro, invitan a formular declaraciones que contengan información completa sobre las preferencias y valoraciones de las potenciales contrapartes. Una vez recibida dicha información, esas personas pueden decidir si tiene o no sentido formular una oferta.
A efectúa una invitación a ofrecer y recibe una oferta del propietario del terreno por US $ 80,000. ¿Qué ocurre si el precio de reserva de A es mayor a US $ 80,000? En ese escenario, A puede aceptar la oferta (A habrá tomado una decisión que genera ganancias recíprocas) o realizar una contraoferta (A pondrá en riesgo la oportunidad de celebrar una transacción en la medida en que la contraoferta extinguirá la oferta).
¿qué ocurre si el precio de reserva de A es menor a US $ 80,000? En ese escenario, A puede realizar una contraoferta, en caso crea que el precio de reserva del propietario del terreno no es igual a US $ 80,000; o puede abandonar la negociación, en caso crea que el referido precio de reserva es igual a la suma consignada en la oferta que recibió.
La invitación a ofrecer es un mecanismo que disminuye de manera notoria los costos de transacción dado que permite recibir de la potencial contraparte una declaración vinculante que revele los términos bajo los cuales esta última estará dispuesta a celebrar el contrato.
✓ Con esa información es posible calcular la ganancia esperada y, por consiguiente, tomar una
decisión racional sobre la conveniencia de celebrar el contrato.
• La diferencia fundamental entre la invitación a ofrecer y la oferta es esta:
• La primera sirve para obtener información respecto de las condiciones en las que es posible
celebrar determinado contrato. Será empleada por aquellos que no tienen esa información, pero desean obtenerla.
• La segunda sirve para transmitir esa información. Será empleada por aquellos que tienen
información suficiente.
El legislador ha ignorado groseramente este dato de la realidad, provocando que la invitación a ofrecer, en lugar de permitir la obtención de información relevante a efectos de negociar racionalmente la celebración de un contrato, imponga trabas para conseguir dicha información , aumentando de esta manera los costos de transacción de celebrar un contrato.
III. Regulación y Fundamentos
La invitación a ofrecer está regulada (pero no definida) en el artículo 1381 del Código Civil, que establece: “ si la operación es de aquéllas en que no se acostumbra aceptación expresa o si el destinatario ha hecho una invitación a ofrecer, se reputa concluido el contrato si la oferta no fue rehusada sin dilación ”.
La regla contenida en el artículo supone que, si el receptor de la oferta guarda silencio frente a la misma, el contrato propuesto por el oferente se celebra en los términos contemplados en la oferta. Esta regla es una excepción a un principio fundamental del Derecho Privado, según el cual el silencio no importa manifestación de voluntad.
¿Por qué el legislador peruano decidió que el silencio del que realiza una invitación a ofrecer sea legalmente relevante y tenga los efectos de una declaración de aceptación?
• Manuel de la Puente ofrece algunas luces al respecto; dos justificaciones de la regla
contenida en el artículo 1381.
i. La primera justificación esgrimida se basa en una idea de Planiol y Ripert:
“En los casos en que la proposición ha sido provocada por el que la recibe , el silencio de éste es explicable por la inutilidad de repetir una adhesión dada por antemano por parte del iniciador de las relaciones .”
• Opinión de Escobar y Cabieses: Se trata de dos declaraciones absolutamente diferentes
tanto por su contenido como por su función: una es completa y proporciona información (oferta), la otra no y requiere información (invitación a ofrecer). El invitante no se adhiere previamente a la oferta por una razón muy simple: si es racional, no puede aceptar por anticipado el contenido de una declaración (oferta) que no conoce. Este argumento es absurdo.
ii. La segunda justificación es la siguiente:
“la disposición tiene sentido, pues es lógico que quien ha manifestado seriamente su disposición a contratar y ha invitado a que se le formulen ofertas , creando así una expectativa de celebración de un contrato, asume una especial diligencia para poner en conocimiento de quien, accediendo a su invitación, ha formulado una oferta, que no está dispuesto a aceptarla. Por otro lado, el oferente tiene confianza de que su oferta, por encontrarse dentro del marco de la invitación, va a ser aceptada, de tal manera que si esto no ocurre debe ser informado sin dilación”
• Opinión de Escobar y Cabieses: ¿El oferente tiene confianza en que su oferta va a ser
aceptada por el solo hecho de que se encuentra dentro del marco de la invitación? ¿Qué evidencia empírica sustenta tal afirmación? El texto comentado ciertamente no la ofrece.
Aun aceptando esta premisa como válida, si es que el oferente no recibe respuesta alguna, ¿no puede suponer que el invitante no aceptó la oferta?
materia contractual: aquella que supedita la existencia del contrato al hecho que las partes manifiesten su consentimiento.
i. Si un sujeto formula una oferta y el destinatario de esa oferta simplemente la ignora, la ley no
fuerza a este último a satisfacer las exigencias del oferente.
ii. Pero, si un sujeto realiza una invitación a ofrecer, recibe una oferta y luego la ignora, la ley
fuerza a ese sujeto a satisfacer las exigencias del oferente.
¿Por qué razón la ley tutela al oferente en el segundo cado caso y no en el primero?
El silencio del destinatario de la oferta genera en uno y otro caso la misma situación de incertidumbre para el oferente. En efecto, respecto de una posible frustración de expectativas, el hecho de haber realizado una oferta atendiendo a una invitación en nada agrava la posición del oferente, pues es la relación entre los precios de reserva de las partes la que define las posibilidades de satisfacer tales expectativas y, como es obvio, ni la invitación a ofrecer ni la oferta tienen como propósito revelar el precio de reserva del declarante.
• Si el escenario en el que el oferente responde a una invitación no es un escenario que, de
manera comparativa, incremente la probabilidad de que aquél sufra un daño (p.e. pérdida de oportunidades) como consecuencia del silencio del destinatario de la oferta, ¿por qué razón la ley protege al oferente en dicho escenario?
• Asumamos por un momento que, por alguna razón desconocida, el silencio del destinatario de la
oferta incrementa la probabilidad del daño al oferente en el escenario de la invitación a ofrecer. ¿Sería esto decisivo para otorgar una protección especial al oferente? Creemos que no.
En una sociedad en la que se promueva la libertad , el daño que cualquier comprador o vendedor sufra por no saber si su propuesta ha sido aceptada o rechazada es un daño tolerable tanto en términos morales como económicos. En efecto, el fundamento moral y económico de los contratos descansa en el acuerdo real de las partes ; no en el acuerdo ficticio impuesto por el legislador.
✓ Desde una perspectiva moral , el contrato obliga a las partes únicamente porque éstas, de
manera consciente, han prometido actuar en una forma determinada.
✓ Desde una perspectiva económica , el contrato obliga a las partes únicamente porque las
valoraciones que éstas tienen respecto de los recursos involucrados son opuestas , lo que permite que tales recursos terminen en manos de quienes más los aprecian.
Un acuerdo creado por el legislador, a través del artilugio de considerar al silencio de una las partes como un supuesto de aceptación, no genera promesas moralmente exigibles.
■ En la medida en que guarda silencio, el invitante no promete realizar comportamiento
alguno a favor del oferente , por lo que no se encuentra moralmente compelido a hacer algo que limita su libertad.
■ Por otro lado, en la medida que el oferente promete realizar un comportamiento a favor
del invitante siempre que este último lo acepte , el silencio del destinatario de la oferta impide que esta declaración imponga restricciones a la libertad de su emisor.
■ De manera similar, un acuerdo creado por el legislador a través del referido artilugio no
garantiza que el oferente valore más que el destinatario de la oferta el recurso que este último tiene en su poder. Un contrato impuesto por el legislador tiene altas probabilidades de generar obligaciones que conduzcan a un empobrecimiento del destinatario de la oferta en la medida en que aquél simplemente ignora si este último preferiría aceptar o rechazar la oferta en función del valor que le asigne al recurso deseado por el oferente.
CONCLUSIÓN: la regla contenida en el artículo es una regla ineficiente e inmoral.
✓ Es inmoral porque restringe la libertad del destinatario de la oferta , imponiéndole el costo
de tener que desprenderse de un recurso que voluntariamente no ha enajenado. -- No existe razón alguna que justifique la imposición del referido costo, pues la probabilidad de que el oferente sufra un daño como consecuencia del silencio del destinatario de la oferta en un escenario en el que existe invitación a ofrecer es exactamente igual a la probabilidad que el
oferente sufra un daño como consecuencia del silencio del destinatario de la oferta en un escenario en el que no existe dicha invitación. Pero aun si la probabilidad de que se produzca el referido daño fuese mayor en un escenario en el que existe invitación a ofrecer, la regla seguiría siendo inmoral, pues el daño provocado por la frustración de la expectativa de concretar una transacción es un daño aceptado en toda sociedad organizada alrededor del mercado en la medida en que es entendido como parte del costo de preservar la libertad de los individuos, mientras que el daño provocado por la imposición de obligaciones de enajenar recursos es un daño rechazado en toda sociedad organizada alrededor del mercado en la medida en que ese daño no es entendido como parte del costo de preservar la libertad de los individuos sino más bien como una afectación de la libertad y de la propiedad de estos últimos.
✓ Es ineficiente porque dispone la celebración de un contrato sin tener la certeza de que
el oferente valora más que el destinatario de la oferta el recurso que se encuentra en poder de este último y, por tanto, sin tener la certeza de que el contrato colocará a ambas partes en una situación de bienestar superior a la que tenían antes de su conclusión.
Como consecuencia de su inmoralidad e ineficiencia, la regla en cuestión resulta ilegitima: dicha regla va en contra de lo que las personas esperan en una situación de negociación contractual en la que una de las partes ha formulado una invitación a ofrecer.
V. Consecuencias Negativas
Desde una perspectiva de bienestar social , los litigios generan un efecto negativo en la medida en que distraen recursos que podrían ser empleados de manera más eficiente.
Tomemos en cuenta que en nuestro sistema legal los litigantes no asumen los costos totales de los procesos judiciales. Quienes cubren la mayor parte de los costos en cuestión son los ciudadanos mediante el pago de impuestos.
• Una sociedad estaría mejor si logra reducir sus niveles de litigio y permite que las personas
paguen menos impuestos y tengan así incentivos para generar más riqueza ; o que se empleen esos impuestos liberados en la construcción y mantenimiento de obras públicas, en seguridad ciudadana, etc.
Entonces, resulta criticable una norma (1381) que promueve el litigio ; la aplicación de este articulo Civil incrementa los niveles de litigio debido a que ningún invitante estará dispuesto a cumplir un contrato que no ha celebrado voluntariamente.
Otra consecuencia negativa del artículo 1381:
• Una persona con información suficiente normalmente efectúa una oferta. La invitación a
ofrecer está usualmente reservada para aquellas personas que no tienen información suficiente que les permita dirigirse a un agente del mercado a efectos de proponerle la realización de una transacción.
Ej. A es consciente de que, si realiza una invitación a ofrecer, tendrá que rechazar inmediatamente la oferta a fin de evitar el artículo 1381. A necesita información (precio, medidas, etc.), la cual sería más fácil y menos costa obtenerla del propietario. Sin embargo, al conocer los alcances del artículo, que A dudará en obtener la información del propietario y eventualmente decidirá que es mejor no hacerlo, por una natural aversión al riesgo.
• Las personas no solo no conocen el contenido del artículo 1381 sino que además no
actúan en la dirección que señala este precepto legal. Está mal que la ley sea ineficiente e inmoral, y además, en cualquier momento actores oportunistas pueden emplear la regla contendida en el artículo 1381 para sorprender a las personas y extraer valor de transacciones involuntarias aunque legales.
VI. Necesidad de Derogación
En materia contractual , la labor principal del Derecho consiste en mitigar las fallas de mercado y reducir los costos de transacción. De este modo el Derecho facilita el proceso de contratación y, consecuentemente, permite el incremento del bienestar social.
