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QUEJOSA: **********.
VISTO BUENO SR. MINISTRO
MINISTRO PONENTE: JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO. SECRETARIA: MERCEDES VERÓNICA SÁNCHEZ MIGUEZ. COLABORÓ: ESTRELLA CELESTE FUERTE FLORES.
Ciudad de México. Acuerdo de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación correspondiente al día **********.**
V I S T O S para resolver los autos relativos al amparo directo 52/2017 , interpuesto en contra de la resolución de quince de marzo de dos mil dieciséis, dictada por el Juez Segundo de Primera Instancia de lo Familiar del Partido Judicial de Tijuana, Baja California, en la solicitud de restitución internacional de menores **********.
C O N S I D E R A N D O
PRIMERO.- Competencia. […]
SEGUNDO. Legitimación. La quejosa **********, está legitimada para hacer valer la acción de amparo, pues tiene el carácter de parte actora en el juicio de restitución internacional de menores resuelto en la sentencia definitiva reclamada, que resultó adversa a sus intereses,
por lo que se satisfacen las exigencias del artículo 6 de la Ley de Amparo.
TERCERO. Oportunidad. […]
CUARTO. Análisis sobre posibles causas de improcedencia del juicio de amparo. Previo al estudio del fondo del asunto, debe analizarse la procedencia del juicio de garantías, por ser una cuestión de orden público y de estudio preferente, de acuerdo con lo establecido en la tesis jurisprudencial número 158, visible a fojas 262, de la Octava Parte del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación de 1985, que dice:
“ IMPROCEDENCIA. Sea que las partes la aleguen o no, debe examinarse previamente la procedencia del juicio de amparo por ser esa cuestión de orden público en el juicio de garantías.”
En efecto, el artículo 62 de la Ley de Amparo, señala que las causas de improcedencia se deben analizar de oficio por el órgano jurisdiccional que conozca del juicio de amparo; por tanto, si se tiene en consideración que esas causales contribuyen a la operatividad del juicio, es evidente que su análisis es de orden público.
Atendiendo a lo anterior, es necesario verificar que en el caso no se actualice ninguna causa de improcedencia; por tanto, se debe descartar la actualización de las que generen sospecha, así como aquellas que hayan sido invocadas por las partes (entiéndase partes diversas al quejoso).
Análisis oficioso de la causa de improcedencia prevista en el artículo 61, fracción XIV de la Ley de Amparo.
amparo directo, por regla general debe ser presentada dentro del plazo de quince días, mismo que se contará a partir del día siguiente a aquel en que surta efectos la notificación correspondiente conforme a la ley del acto reclamado; y además, esa presentación debe ser ante la autoridad responsable, es decir la emisora del acto reclamado.
Bajo esa lógica, debe decirse que la ley que rige el acto reclamado es Código de Procedimientos Civiles de Baja California, ya que es el que regula el trámite del procedimiento de restitución en base al cual se emitió la sentencia reclamada.
Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 129 del Código de Procedimientos antes referido, la notificación surte efectos al día siguiente del que se haya practicado.^2 En ese orden de ideas, si la sentencia reclamada se notificó a la quejosa el día jueves diecisiete de marzo de dos mil dieciséis, dicha notificación surtió efectos al día hábil siguiente, es decir el viernes dieciocho, por tanto el plazo de quince días para presentar la demanda corrió del martes veintidós de marzo de dos mil dieciséis, al viernes quince de abril del propio año.
Artículo 18. Los plazos a que se refiere el artículo anterior se computarán a partir del día siguiente a aquél en que surta efectos, conforme a la ley del acto, la notificación al quejoso del acto oresolución que reclame o a aquél en que haya tenido conocimiento o se ostente sabedor del acto reclamado o de su ejecución, salvo el caso de la fracción I del artículo anterior en el que secomputará a partir del día de su entrada en vigor”
“ Artículo 176. La demanda de amparo deberá presentarse por conducto de la autoridad responsable, con copia para cada una de las partes. La presentación de la demanda ante autoridad distinta de la responsable no interrumpe los plazos que para su promoción establece esta Ley.” (^2) “ Artículo. 129. Los términos judiciales empezarán a computarse a partir del día siguiente a aquel en que hayan surtido efectos el emplazamiento o notificaciones, y se contará en ellos el día delvencimiento.
Las notificaciones personales surten efectos al día siguiente del que se hayan practicado.”
En el caso a estudio la quejosa presentó la demanda de amparo directo el día jueves catorce de abril de dos mil dieciséis; sin embargo, lo hizo directamente ante la Oficina de Correspondencia Común de los Tribunales Colegiados en Materias Civil y de Trabajo del Quinto Circuito; quien a su vez lo remitió al día siguiente al Primer Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Quinto Circuito, así dicho tribunal recibió la demanda de amparo el día viernes quince de abril de dos mil dieciséis.
Dicha demanda se radicó con el número **********, del índice de ese Tribunal, lo cual tuvo lugar a través del acuerdo emitido el día lunes dieciocho de abril de dos mil dieciséis, acuerdo en el que además se ordenó remitir la demanda de amparo a la autoridad responsable, es decir, al Juez Segundo de Primera Instancia de lo Familiar del Partido Judicial de Tijuana, Baja California, esto a fin de que dicha autoridad efectuara el trámite a que alude el artículo 178 de la Ley de Amparo^3 , mismo que entre otras cosas, consiste en certificar al pie de la demanda, la fecha de notificación al quejoso de la resolución reclamada, la de su presentación y los días inhábiles que mediaron entre ambas fechas.
(^3) “ Artículo 178. Dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de presentación de la demanda, la autoridad responsable que emitió el acto reclamado deberá: I. Certificar al pie de la demanda, la fecha de notificación al quejoso de la resolución reclamada, lade su presentación y los días inhábiles que mediaron entre ambas fechas. Si no consta en autos la fecha de notificación, la autoridad responsable dará cumplimiento a lodispuesto en este artículo, sin perjuicio de que dentro de las veinticuatro horas siguientes a la en quecorrespondiente al órgano jurisdiccional competente; obre en su poder la constancia de notificación respectiva proporcione la información II. Correr traslado al tercero interesado, en el último domicilio que haya designado para oírnotificaciones en los autos del juicio de origen o en el que señale el quejoso; y III. Rendir el informe con justificación acompañando la demanda de amparo, los autos del juicio deorigen con sus anexos y la constancia de traslado a las partes. Deberá dejar copia certificada de las actuaciones que estime necesarias para la ejecución de la resolución reclamada o para proveerrespecto de la suspensión. En el sistema procesal penal acusatorio, se acompañará un índice cronológico del desahogo de laaudiencia en la que se haya dictado el acto reclamado, en el que se indique el orden de intervención de cada una de las partes.”
Quinto Circuito; y ésta a su vez la remitió al Primer Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Quinto Circuito, quien hasta el día dieciocho de abril de dos mil dieciséis ordenó su radicación y remisión a la autoridad responsable; y ello de acuerdo con la constancia emitida por Correos de México, tuvo lugar hasta el día diecinueve de abril de dos mil dieciséis, es evidente que la autoridad responsable no pudo tenerla por recibida antes de ese día.
Este último punto es importante para determinar la oportunidad de una demanda de amparo directo, pues de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley de Amparo, la demanda de amparo directo, deberá presentarse por conducto de la autoridad responsable, previniendo además, que la presentación de la demanda ante autoridad distinta de la responsable no interrumpe los plazos que para su presentación establece la ley.
Bajo esa lógica, se tendría que concluir que la presentación de la demanda ante la autoridad responsable, necesariamente tuvo lugar fuera del plazo que para ese efecto concede el artículo 17 de la Ley de Amparo.
Pese a lo anterior, esta Primera Sala no puede tener por actualizada la causal de improcedencia en análisis, en tanto que ésta, aun cuando haya sido de manera implícita, fue desestimada por el Tribunal Colegiado.
Se asevera lo anterior, porque esa circunstancia no pasó inadvertida para el Tribunal Colegiado, por el contrario consideró que pese a ello, la demanda debía admitirse, pues al respecto, en el
acuerdo de fecha siete de junio de dos mil dieciséis, señaló lo siguiente:
“…] Por otra parte, es pertinente precisar que la demanda que se provee se presentó directamente en la Oficina de Correspondencia Común a los Tribunales Colegiados en Materias Civil y de Trabajo del Quinto Circuito, con sede en esta ciudad; sin embargo, a fin de garantizar el derecho fundamental y humano de acceso efectivo a la justicia o tutela judicial efectiva y estar de por medio derechos fundamentales de una menor de edad en beneficio de su interés superior, este debe admitirse cuando la demanda se haya presentado en el plazo contemplado por los artículos 21 y 22 de la Ley de Amparo, por error ante una autoridad distinta; como en el caso que nos ocupa. Sirve de apoyo a lo anterior, por las razones jurídicas que la informan la tesis aislada I.7o.C., sustentada por el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, publicada en la página 1832, del Libro X, Julio de 2012, Tomo 3, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Decima Época, que dice: "DEMANDA DE AMPARO PRESENTADA ANTE AUTORIDAD DISTINTA A LA RESPONSABLE EN EL PLAZO DE LEY. RECIBIDA EXTEMPORÁNEAMENTE POR LA AUTORIDAD CORRECTA, DEBE ADMITIRSE SI ESTÁN DE POR MEDIO DERECHOS FUNDAMENTALES DE MENORES DE EDAD. […]” También, es aplicable a lo anterior, la diversa tesis aislada III.3o.T.11 K (10a.), sustentada por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Tercer Circuito, publicada en la página 1980, del Libro 6, Mayo de 2014, Tomo III, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, que dice: "DEMANDA DE AMPARO DIRECTO. A FIN DE GARANTIZAR EL DERECHO HUMANO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y GOZAR ÍNTEGRAMENTE DE LAS 24 HORAS DEL DÍA DE VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA PROMOVERLA, POR EXCEPCIÓN, PUEDE PRESENTARSE EN EL DOMICILIO DEL SECRETARIO DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA O DE PAZ DEL LUGAR DE RESIDENCIA DEL QUEJOSO, DENTRO DEL HORARIO FACULTADO, CUANDO LA AUTORIDAD RESPONSABLE RESIDA EN UNO DISTINTO”.
En consecuencia si esa determinación quedó firme porque en su contra no interpuso el recurso de reclamación a que alude el artículo 104 de la Ley de Amparo, por lo que es evidente que dicha determinación, al margen de ser o no acertada, debe subsistir; por ello, pese al hecho de que la demanda de amparo se presentó ante la autoridad responsable fuera del plazo a que alude el artículo 17 de la
De lo anterior se advierte que si en contra de la sentencia reclamada procede algún recurso ordinario, éste debe ser agotado antes de acudir al juicio de amparo, a menos que el caso se encuentre en alguna de las excepciones que se establecen en el propio precepto.
No obstante, en el caso a estudio no se actualiza la causa de improcedencia antes referida, porque en contra de la sentencia que aquí se combate, no procede ningún recurso ordinario.
En efecto, si bien es verdad que el artículo 674, fracción I del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Baja California, señala que el recurso de apelación procede en contra de las sentencias definitivas dictadas en primera instancia, en cualquier clase de juicio; también lo es, que ese precepto establece como excepción a esa regla, los casos en que la propia ley señala que esas sentencias no son apelables^4 ; y en el caso, nos encontramos precisamente en una hipótesis de excepción a la regla, pues el código en cuestión regula de manera específica el procedimiento de restitución de menores (artículo 942 Bis a 942 duodecies), estableciendo concretamente en el artículo 942 decies, fracción XIV, que las resoluciones que concedan o nieguen la restitución de un menor no serán apelables^5.
(^4) “ART. 674.- El recurso de apelación tiene por objeto que el superior confirme, revoque o modifique la resolución del inferior. Sólo podrán ser objeto de apelación las siguientes resoluciones de primera instancia: I.- Las sentencias definitivas en toda clase de juicios, excepto cuando la Ley declare expresamente que no son apelables; […]”
(^5) “ Artículo 942 DECIES.- En la audiencia única se observarán las siguientes reglas: […] XIV. Las resoluciones que concedan o nieguen la restitución de un menor no serán apelables; […]”
Bajo esa lógica, es evidente que no se puede tener por actualizada la causa de improcedencia prevista en el artículo 61, fracción XVIII de la Ley de Amparo.
Aunado a lo anterior, y solo a mayor abundamiento, debe decirse que aun y cuando en la legislación procesal aplicable se estableciera la posibilidad de recurrir esa decisión, su falta de impugnación no daría lugar a tener por actualizada la causa de improcedencia antes referida, pues al resolver el amparo directo en revisión 4102/2015, esta Primera Sala determinó que la causal de improcedencia prevista en la fracción XVIII del artículo 61 de la Ley de Amparo, admite una excepción diversa a las previstas en la mencionada fracción, la cual se actualiza cuando el acto reclamado deriva de un asunto relativo a la restitución internacional de menores.
En efecto al respecto se emitió la tesis que lleva por rubro: “EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD PARA EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO. SE ACTUALIZA CUANDO EL ACTO RECLAMADO DERIVA DE UN PROCEDIMIENTO DE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES”^6.
(^6) Tesis Aislada: 1a. LVIII/2017 (10a.), Primera Sala, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 43, Junio de 2017, Tomo I, Página 582. Número de Registro 2014575, de texto siguiente: la Sustracción Internacional de Menores, garantizar que el menor trasladado o retenido de manera “Es propósito de la Convención de la Haya sobre Aspectos Civiles de ilícita en cualquiera de los Estados contratantes, sea restituido de manera inmediata al país endonde residía, en tanto que existe la presunción de que el interés del menor se ve mayormente protegido y beneficiado mediante el restablecimiento inmediato de la situación previa al acto desustracción o retención, por ser él quien resiente en mayor medida los perjuicios de la sustracción o la retención ilegal, por tanto el tiempo para resolver la petición de restitución por la sustracción oretención ilegal de un menor es fundamental para cumplir con el propósito o finalidad de la Convención, y si bien no se establece un procedimiento especial para el trámite de la petición, ensu artículo 2, se ordena que el procedimiento que en su caso se siga, sea urgente. En razón de lo anterior se justifica que en contra de la sentencia o resolución dictada en los procedimientosseguidos en las diversas entidades federativas, se pueda acudir de manera inmediata al juicio de amparo,procedimiento señale, pues es evidente que el trámite de ese recurso puede representar un retraso sin necesidad de agotar el recurso ordinario que la ley respectiva aplicada al enAtendiendo a ello, donde el compromiso internacional radica en tramitar de manera urgente la la resolución final del asunto; lo que no contribuye al fin que persigue la Convención.
I. El quejoso, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue que la norma, acto u omisión reclamados violan los derechos previstos en el artículo 1o de la presente Ley y con ello se produzca una afectación real y actual a su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden jurídico. El interés simple, en ningún caso, podrá invocarse como interés legítimo. La autoridad pública no podrá invocar interés legítimo. El juicio de amparo podrá promoverse conjuntamente por dos o más quejosos cuando resientan una afectación común en sus derechos o intereses, aun en el supuesto de que dicha afectación derive de actos distintos, si éstos les causan un perjuicio análogo y provienen de las mismas autoridades. Tratándose de actos o resoluciones provenientes de tribunales judiciales, administrativos, agrarios o del trabajo, el quejoso deberá aducir ser titular de un derecho subjetivo que se afecte de manera personal y directa; La víctima u ofendido del delito podrán tener el carácter de quejosos en los términos de esta Ley.”
Como se ve, si el interés jurídico tratándose de amparo promovidos en contra de actos o resoluciones provenientes de tribunales judiciales, se reputa como un derecho subjetivo, que debe ser afectado de manera personal y directa, es claro que en el caso a estudio la quejosa sí cuenta con el interés jurídico necesario para acudir al amparo directo, combatiendo la decisión asumida por el Juez Segundo de Primera Instancia de lo Familiar del Partido Judicial de Tijuana Baja California, en la solicitud de restitución internacional de menores **********.
Esto es así, pues si al amparo de lo establecido en la Convención de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, solicitó la restitución de su menor hija, es evidente que lo decidido al respecto, incide en los derechos subjetivos que se derivan de la patria potestad que tiene respecto de su menor hija; por tanto, sí cuenta con interés jurídico para combatir lo decido al respecto, pues esa decisión, fue contraria a su intereses, de manera
que contrario a lo aducido por el tercero interesado, el acto reclamado sí afectó su interés jurídico de una manera personal y directa.
Además, no se debe perder de vista que los motivos en que se hace descansar la falta de interés jurídico se sustentan en aspectos que se relacionan con el fondo del asunto, por tanto lo aducido no puede actualizar la causal de improcedencia invocada.
Al respecto resulta orientadora la jurisprudencia que lleva por rubro: “ IMPROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO. SI SE HACE VALER UNA CAUSAL QUE INVOLUCRA EL ESTUDIO DE FONDO DEL ASUNTO, DEBERÁ DESESTIMARSE.”^7
QUINTO. Fijación y existencia del acto reclamado. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 74, fracción I, de la Ley de Amparo^8 , se precisa que el acto reclamado lo constituye la sentencia definitiva^9 dictada el quince de marzo de dos mil dieciséis por el Juez de Primera Instancia de lo Familiar del Partido Judicial de Tijuana, Baja California, en el juicio de restitución internacional de menor **********, cuya existencia quedó acreditada en este juicio
(^7) Tesis Jurisprudencial: P. /J. 135/2001, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XV, Enero de 2002, Página 5. Número de Registro 187973, cuyo texto es el siguiente: “ de lo que se desprende que si se hace valer una en la que se involucre una argumentaciónLas causales de improcedencia del juicio de garantías deben ser claras e inobjetables, íntimamente relacionada con el fondo del negocio, debe desestimarse. 8 ” “ Artículo 74. La sentencia debe contener: I. La fijación clara y precisa del acto reclamado; [...] (^9) “ Artículo 170. ” El juicio de amparo directo procede: I. tribunales judiciales, administrativos, agrarios o del trabajo, ya sea que la violación se cometa en Contra sentencias definitivas, laudos y resoluciones que pongan fin al juicio, dictadas por ellos, o que cometida durante el procedimiento, afecte las defensas del quejoso trascendiendo alresultado del fallo. Se entenderá por sentencias definitivas o laudos, los que decidan el juicio en lo principal; porresoluciones que pongan fin al juicio, las que sin decidirlo en lo principal lo den por concluido. En materia penal, las sentencias absolutorias y los autos que se refieran a la libertad del imputadopodrán ser impugnadas por la víctima u ofendido del delito en los casos establecidos por el artículo 173 de esta Ley. […]”.
Por otro lado, consideró que la resolución emitida en Estados Unidos de Norte América por el Juez Collins era legalmente errónea en cuanto sostenía que la residencia habitual de la menor se encontraba en dicho país, desconociendo sobre el juicio de divorcio promovido con antelación en México. De tal forma que, sostener que la residencia habitual de la menor era el estado de **********, equivaldría a desconocer instituciones fundamentales del orden público y permitir un fraude a la ley.
El juzgador señaló que, aunque no se encontraba legalmente facultado para decretar la nulidad de los procedimientos llevados en Estados Unidos, de conformidad con la misma Convención de La Haya podía no reconocer dichos fallos y, en consecuencia no conferirles eficacia legal alguna al sustentarse en consideraciones ajenas a la verdad y atentar contra instituciones fundamentales del orden público. En ese sentido señaló que, la determinación sobre la residencia habitual de la niña no le compete al tribunal extranjero, al existir una resolución previa en su jurisdicción.
El juez consideró que, la Convención no resultaba incompatible al disponer en su artículo 34 que: “El presente Convenio tendrá prioridad en las materias incluidas en el ámbito de aplicación sobre el Convenio de 5 de octubre de 1961 sobre la competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia de menores entre los Estados partes de ambas convenciones. Por lo demás, el presente Convenio no restringirá la aplicación de un instrumento internacional en vigor entre el Estado de origen y el Estado requerido, ni la invocación de otras normas jurídicas del Estado requerido, para obtener la restitución de un menor que haya sido trasladado o retenido ilícitamente o para organizar el derecho de visita”.
En atención a lo anterior, el juez precisó que las reglas de conflicto referidas en los instrumentos internacionales estaban contenidas dentro de nuestro derecho interno en el artículo 15 del Código Civil Federal, por lo que debía considerarse en el caso que cualquier orden o resolución emitida por las autoridades judiciales en el extranjero, al provenir de una acción entre las mismas partes que fue materia de juicio en ese país, y que se inició previamente en el Segundo Juzgado de Primera Instancia de lo Familiar del Partido Judicial de Tijuana, Baja California, era inválida, de conformidad con la fracción VI, del artículo 571 del Código Federal de Procedimientos Civiles. Así, determinó que las resoluciones de los tribunales extranjeros carecían de validez.
Finalmente el juez señaló que, a su juicio no se surtían los elementos o requisitos necesarios para la restitución de la niña, ante la ausencia de un legítimo derecho de custodia por parte de la solicitante, y la existencia de una resolución previa pronunciada con antelación a la sustracción imputada al progenitor, y dictada bajo su jurisdicción. Sustentando su dicho en el artículo 17 de la Convención, afirmando que el mismo le concedía la facultad de tomar en cuenta las decisiones relativas a la custodia dictadas en el Estado requerido, como lo era la sentencia definitiva en el juicio de
divorcio, instaurado con antelación a la demanda de retorno, así como de cualquier acción iniciada por la solicitante ante las autoridades judiciales extranjeras, que incluía el derecho de custodia conferido al padre de la menor. Por lo que concluyó que no procedía la restitución internacional solicitada y que desconocer los efectos de la sentencia dictada en territorio nacional equivaldría a una negación de justicia, en contravención de los principios de certeza y seguridad jurídica.
II. CONCEPTOS DE VIOLACIÓN:
La quejosa señaló que la resolución vulneró el artículo 12 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, pues el juez consideró de forma indebida la posible adaptación de la niña a su nuevo entorno, a pesar de que no había pasado más de un año entre la sustracción y la petición de restitución.
Por otro lado, alegó en relación a las resoluciones emitidas en Estados Unidos, que su presentación dentro del juicio no implicaba que estuviera solicitando su ejecución, sino simplemente que fueran consideradas como probanzas de lo acontecido y de que era ella quien ejercía efectivamente la custodia en **********. Asimismo, la quejosa manifestó que la Convención de La Haya no exige el reconocimiento de validez de las decisiones del país solicitante, sino solamente su existencia. Y bajo esa lógica, adujo que el juez desconoció la custodia efectiva que ejercía sobre su menor hija y que además, éste no estaba facultado para pronunciarse sobre la validez jurídica de dichas resoluciones. En ese sentido, la madre afirmó que el juez no estaba facultado, de conformidad con la Convención, para decidir sobre la validez de la orden de custodia emitida en el país extranjero, ni mucho menos para anteponer a ésta las órdenes emitidas en México, pues la ley claramente establece que no será impedimento para la restitución de un menor la existencia de una determinación sobre su custodia en el país requerido. Por lo que sostuvo que, el juez fue mucho más allá al aludir a motivos de competencia derivados del juicio de divorcio seguido en México. Insistiendo en que la ley ordena no tomar en cuenta únicamente la determinación sobre la custodia sino la custodia efectiva de la niña, misma que adujo estarla ejerciendo efectivamente.
La progenitora refirió que era totalmente erróneo que el juez sostuviera que México es la residencia habitual de la menor solo por el hecho de que el padre presentó una demanda de divorcio en cierto lugar. Aunado a que en el procedimiento de restitución iniciado por el padre en Estados Unidos se concluyó que la residencia de la menor estaba en dicho país y que de acuerdo a los dichos de las partes, su domicilio conyugal también estaba ahí. De ahí sostuvo que, el padre perdió el derecho de restitución de la niña incluso si hubiera sido trasladada ilícitamente, por haber hecho su solicitud después de un año. En ese sentido, adujo que el juez no está facultado para desconocer que el país al que la niña fue trasladada es el país de residencia habitual, en tanto así quedó establecido con base en la Convención de la Haya al negarse su restitución.
Internacional de Menores (en adelante la Convención) se inscribe como un conjunto de medidas adoptadas por la comunidad internacional para salvaguardar los derechos de los menores en todas las cuestiones relativas a su custodia en el plano internacional cuando se encuentren en un traslado o retención ilícita, con la finalidad de combatir los efectos perjudiciales que la sustracción internacional pudiera ocasionar en su vida y en su entorno.^11
Es por ello que, la Convención reconoce como su eje rector la protección del interés superior del menor para decidir adecuadamente bajo qué jurisdicción se deben juzgar las cuestiones más favorables y de mayor importancia en torno a su guarda y custodia.
Así que, para poder determinar en qué casos se puede considerar que el traslado o retención de un menor es ilícito, tenemos que tener presente que el artículo 3º de la Convención, establece dos elementos: (i) la existencia de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, de conformidad con el derecho vigente del Estado en el cual el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado – lo que constituye el elemento jurídico, pues depende de la existencia de la presunción de un título válido reconocido sobre el derecho de custodia–; y (ii) el ejercicio efectivo de dicha custodia – lo que constituye un elemento de hecho, lo cual implica no solo la presunción de la titularidad de aquel derecho, sino también la capacidad de ejercer directamente los beneficios y las obligaciones que derivan del mismo –.
(^11) Sirve de apoyo a las presentes consideraciones la Tesis Aislada: 1a. LXX/2015 (10a.), de la Primera Sala, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 15, Febrerode 2015, Tomo II, Página: 1417. Número de Registro 2008499, de rubro: “SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. EL SISTEMA PREVISTO POR EL CONVENIO DE LA HAYABUSCA PROTEGER AL MENOR DE LOS EFECTOS PERJUDICIALES QUE GENERA ESTE TIPO DE CONDUCTAS”.
El derecho de custodia de acuerdo con lo dispuesto en ese propio numeral, puede ser resultado de pleno derecho o de una decisión judicial, administrativa o de un acuerdo vigente.
En el caso que nos ocupa, de la lectura de las constancias se desprende que, quién ejercía la custodia de la menor al momento de la sustracción era la madre.
Esto es así, pues aunque no pasa inadvertido para esta Sala, el hecho de que aprovechando la circunstancia de que en el acuerdo de fecha veintiséis de agosto de dos mil once (por el que se admitió la demanda de divorcio en el expediente **********), el Juez Segundo de Primera Instancia de lo Familiar del Partido Judicial de Tijuana, Baja California, otorgó la custodia provisional a la madre, ésta desatendiendo la orden emitida por dicho juzgador en el sentido de que debía permanecer en el país en tanto durará la tramitación del juicio, de manera ilegal la sustrajo del país trasladándose con ella a **********, Estados Unidos de Norte América; lo cierto es que ********** intentó un juicio de restitución, en ese país, en el cual le fue negada su petición, entre otros motivos, porque a consideración del juez extranjero que conoció de esa solicitud, la residencia habitual de la menor originalmente era en los Estados Unidos de Norte América; y porque además, la solicitud de restitución se intentó más de un año después de ese traslado, lo cual implica que, la ilicitud con que se condujo la madre al sustraer a la menor, para el juez extranjero, y exclusivamente para los efectos de la Convención, implícitamente quedó convalidada, quedando de esa manera la custodia provisional a cargo de la madre, tan es así que con posterioridad a esa decisión, y a solicitud del propio señor **********, la Corte de Pima, al reconocer de
