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Título original: “Transitional Justice Genealogy”. Publicado en Harvard Human Rights Journal, Vol. 16, Spring 2003, Cambridge, MA , _pp. 69-94.
Genealogía de la Justicia Transicional
Ruti G. Teitel
**
INTRODUCCIÓN
Este artículo propone una genealogía de la justicia transicional 1. La justicia transicional puede
ser definida como la concepción de justicia asociada con períodos de cambio político
2
caracterizados por respuestas legales que tienen el objetivo de enfrentar los crímenes
cometidos por regímenes represores anteriores^3. La genealogía que se presenta en este
artículo traza la búsqueda histórica de la justicia durante períodos de cambio político, revisa el
desarrollo de los acontecimientos políticos de la segunda mitad del siglo XX y analiza la
evolución de la concepción de justicia transicional
4
. Este artículo afirma que una genealogía
de la justicia transicional demuestra, a través del tiempo, una relación cercana entre el tipo de
justicia que se persigue y las restricciones políticas relevantes. Actualmente, el discurso está
dirigido a preservar un estado de derecho mínimo identificado principalmente con la
conservación de la paz.
La genealogía propuesta está estructurada de acuerdo a ciclos críticos que se pueden
separar en tres fases
5
. Este artículo comienza describiendo brevemente dichas fases, para
- (^) Artículo traducido al castellano por el Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de
Chile. © (2003) The President and Fellows of Harvard College and Harvard Human Rights Journal. ** (^) Profesora Titular de la Cátedra Ernst C. Stiefel de Derecho Comparado, New York Law School, NYU. Deseo
manifestar mis agradecimientos a Camille Broussard y Elisa Gerontianos por su colaboración en la investigación y a Carlene Walsh por su asistencia en el procesamiento de texto. También deseo expresar mi reconocimiento a Danielle Celermajer, Bronwyn Leebow, Markus Mueller, Cliff Simms y Jonathan Stein por sus valiosos comentarios. En la conferencia realizada durante la primavera boreal de la European Law Research Center en el año 2002, se presentó una versión anterior de este artículo bajo el título The Globalization of Modern Legal Thought, Production and Reception , 1850–2000, Facultad de Derecho, Universidad de Harvard. (^1) El libro de Ruti G. Teitel, Transitional Justice (2000) contiene un análisis integral de la justicia transicional. (^2) Véase Guillermo O’Donnell y Philippe C. Schmitter, Transitions From Authoritarian Rule: Tentative
Conclusions About Uncertain Democracies 6 (1998) (en el cual definen la transición como el intervalo entre un régimen político y otro). (^3) Véase Transitional Justice: How Emerging Democracies Reckon With Former Regimes (Neil J. Kritz ed., 1997)
que contiene una recopilación útil. (^4) Véase Teitel, nota 1 supra ; Ruti Teitel, “Transitional Jurisprudence: The Role of Law in Political
Transformation”, 106, Yale L.J. 2009 (1997). (^5) En este caso, el término “fases” debe entenderse primordialmente en sentido heurístico y se ha empleado para
ayudar a entender la periodización de las diversas fases políticas y legales. Esto no significa que haya
luego desarrollar más detalladamente cada una de éstas, así como también las interrelaciones
dinámicas críticas de las tres fases al interior de la genealogía^6. La noción de genealogía
presentada en este artículo se estructura y se sitúa en el desarrollo interno de una historia
intelectual
7
. Por lo tanto, la genealogía se organiza a lo largo de un esquema del desarrollo de
ideas asociadas con las tres fases de la justicia transicional. Estas fases reflejan, en última
instancia, el vínculo de la genealogía con una tendencia intelectual más amplia hacia un
creciente pragmatismo y politización del derecho^8.
Los orígenes de la justicia transicional moderna se remontan a la Primera Guerra
Mundial^9. Sin embargo, la justicia transicional comienza a ser entendida como extraordinaria
e internacional en el período de la posguerra después de 1945. La Guerra Fría da término al
internacionalismo de esta primera fase, o fase de la posguerra, de la justicia transicional. La
segunda fase o fase de la posguerra fría, se asocia con la ola de transiciones hacia la
democracia y modernización que comenzó en 1989. Hacia finales del siglo XX, la política
mundial se caracterizó por una aceleración en la resolución de conflictos y un persistente
discurso por la justicia en el mundo del derecho y en la sociedad. La tercera fase, o estado
estable, de la justicia transicional, está asociada con las condiciones contemporáneas de
conflicto persistente que echan las bases para establecer como normal un derecho de la
violencia.
La fase I de la genealogía, la fase de la posguerra, comenzó en 1945. A través de su
símbolo más reconocido - los juicios de Nuremberg conducidos por los aliados^10 - ésta refleja
el triunfo de la justicia transicional dentro del esquema del Derecho Internacional. Sin
embargo, este desarrollo no perduró, debido a su asociación con las condiciones políticas
excepcionales del período de la posguerra: la menoscabada soberanía de Alemania sentó
esfuerzos internacionales en favor de reconstrucciones nacionales. Las condiciones políticas
en este caso fueron únicas y ni perdurarían ni volverían a ocurrir de la misma forma en que
tuvieron lugar. Por lo mismo, esta primera fase de la justicia transicional, asociada con la
cooperación entre los Estados, con procesos por crímenes de guerra y con sanciones, culminó
separaciones acústicas que dividan estas etapas. Ciertamente, existen superposiciones entre las tres fases que aquí se proponen. (^6) Respecto a las respuestas “críticas” de la justicia transicional a las represiones políticas anteriores, véase Teitel,
nota 1 supra , págs. 220-25. (^7) En lo que se refiere a la genealogía, véase Michel Foucault, “Nietzche, Genealogy, History” (Donald F.
Bouchard & Sherry Simon trans.) en The Foucault Reader 80 (Paul Rabinow ed., 1984). En cuanto a la política genealógica, véase Wendy Brown, Politics out of History , págs. 91–120 (2001); Michael Clifford, Political Genealogy After Foucault: Savage Identities , págs. 149–70 (2001). (^8) Sobre pragmatismo, véase Marion Smiley, “Democratic Justice in Transition”, 99 Mich. L. Rev. 1332 (2001)
(analiza visiones pragmáticas de la justicia transicional y examina el libro Justicia Transicional de Ruti Teitel ). Véase también Jack Snyder y Leslie Vinjamuri, Principles of Pragmatism in Strategies of International Justice , presentado en el Seminario de Seguridad Nacional del Instituto Olin, Universidad de Harvard (diciembre de
- (en el archivo del autor). (^9) Respecto a ejemplos históricos, véase Teitel, nota 1 supra , págs. 31 y 39-40; en cuanto a antecedentes más
antiguos, véase también Michael Walzer, Regicide and Revolution : Speeches On The Trial Of Louis XVI (Michael Walzer ed., Marion Rothstein trans., 1992) (que contienen un relato histórico). (^10) Sobre el período de la posguerra, véase From Dictatorship to Democracy: Coping With The Legacies of
Authoritarianism and Totalitarianism (John H. Herz ed., 1983). Indudablemente, hay ejemplos anteriores en el siglo, pero son respuestas de pequeña escala. Véase Philippe C. Schmitter, Transitions From Authoritarian Rule: Comparative Perspectives (Guillermo O’Donnell et al. eds., 1986).
incluso privatizada, genera una tensión con el potencial de una concepción de justicia más
abarcadora asociada con la política transnacional.
Hacia finales del siglo XX emerge la tercera fase o estado estable de la justicia
transicional. Esta tercera fase se caracteriza por el fenómeno de la aceleración de la justicia
transicional de fin de siècle , asociado con la globalización y tipificado por condiciones de
marcada violencia e inestabilidad política^19. La justicia transicional se traslada desde la
excepción de la norma, para convertirse en un paradigma del estado de derecho. En esta fase
contemporánea, la jurisprudencia transicional normaliza un discurso ampliado de justicia
humanitaria construyendo una organicidad del derecho asociado con conflictos omnipresentes,
contribuyendo así al establecimiento de los fundamentos del emergente derecho sobre
terrorismo.
I. FASE I: LA JUSTICIA TRANSICIONAL DE POSGUERRA
La primera fase de una genealogía de la justicia transicional abarca el modelo de justicia
posterior a la Segunda Guerra Mundial. No obstante, la historia comienza más temprano en el
siglo XX, luego de la Primera Guerra Mundial. Durante el período entre ambas guerras, el
objetivo central de la justicia era delinear la guerra injusta y demarcar los parámetros de un
castigo justificable impuesto por la comunidad internacional. Las preguntas que se
enfrentaron en este contexto incluyeron si castigar a la Alemania por su agresión, hasta qué
punto hacerlo, y qué forma debería tomar la justicia: nacional o internacional, colectiva o
individual. En última instancia, la decisión de establecer procedimientos internacionales
reflejó las circunstancias políticas predominantes, particularmente los límites que existían
sobre la soberanía nacional y la gobernabilidad internacional reconocida en aquél período.
Una perspectiva genealógica sitúa la justicia transicional de la posguerra en su propio
contexto histórico, específicamente en la justicia transicional de la Primera Guerra Mundial 20
y revela hasta qué grado esta concepción anterior da cuenta de la respuesta crítica de la justicia
post Segunda Guerra Mundial^21. Al menos dos respuestas críticas emergen respecto a la
justicia transicional de la Segunda Guerra Mundial. Primero, la justicia nacional fue
desplazada en favor de la justicia internacional. La administración del modelo de justicia
transicional punitiva del período post Primera Guerra Mundial, caracterizada por fallidos
juicios nacionales, fue dejada en manos de Alemania
22
. Visto con retrospectiva histórica,
parecía bastante claro que los juicios nacionales del período post Primera Guerra Mundial no
sirvieron para evitar la futura matanza ocurrida en la Segunda Guerra Mundial. En una
evidente respuesta crítica al pasado, la justicia transicional del período post Segunda Guerra
(^19) Véase el texto infra que acompaña las notas 128-145. (^20) Véase Niall Ferguson, The Pity of War: Explaining World War I (2000). (^21) Respecto de los juicios de posguerra llevados a cabo por los Aliados, véase Telford Taylor, The Anatomy of
The Nuremberg Trials: A Personal Memoir (1992); Sheldon Glueck, War Criminals: Their Prosecution and Punishment (Kraus Reprint Co., 1976) (1944). (^22) El relato se encuentra en Geo. Gordon Battle, “The Trials Before the Leipsic Supreme Court of Germans
Accused of War Crimes”, 8 Va. L. Rev. 1 (1921).
Mundial comenzó por evitar procesamientos a nivel nacional^23. En cambio, se buscó la
responsabilidad criminal del liderazgo del Reich a nivel internacional^24.
La segunda respuesta crítica se refiere a las sanciones colectivas impuestas a Alemania
a partir del fin de la Primera Guerra Mundial^25. Visto desde la perspectiva de la genealogía,
estas respuestas transicionales claramente fracasaron y vinieron a identificarse como la base
para el surgimiento de un sentido de frustración económica y resentimiento que impulsó el rol
de Alemania en la Segunda Guerra Mundial 26. Las onerosas sanciones impuestas y sus crudas
consecuencias - que además no discriminaban entre individuos -, hicieron surgir interrogantes
normativas profundas^27. Este abordaje dio cabida a la respuesta crítica que siguió a la
Segunda Guerra Mundial y al enfoque más liberal de enjuiciamiento en base a las
responsabilidades individuales.
Mientras que el objetivo de la norma de la justicia transicional afirmado en esta fase
era la determinación de responsabilidades [accountability], la impresionante innovación en
aquel tiempo fue el giro hacia el Derecho Penal Internacional y la extensión de su
aplicabilidad más allá del Estado, es decir, al individuo. Además, a través de cambios en el
Derecho de la Guerra y sus principios de responsabilidad criminal, el sistema legal
internacional permitió hacer responsable a los altos mandos del Reich por los crímenes de
agresión y políticas represivas. Si bien es cierto que se sostiene que la disuasión tiene una
perspectiva de futuro, queda también en claro que los procesamientos de Nuremberg
estuvieron básicamente orientados a justificar y legitimar la intervención de los aliados en la
guerra
28
. Este uso de la justicia transicional reaparece nuevamente en la fase III
29
El período inmediatamente posterior a la Segunda Guerra Mundial se considera el
apogeo de la justicia internacional. El importante abandono de las respuestas transicionales
nacionalistas previas y el acercamiento hacia una política internacionalista se consideró una
garantía para el estado de derecho. No obstante, era debatible que establecer responsabilidades
criminales a nivel internacional contribuyera a una mayor disuasión. Si bien se estima que la
(^23) Sobre la historia de las deliberaciones, véase Robert I. Conot, Justice at Nuremberg (1983). (^24) No obstante, los juicios posteriores ante el Consejo de Control Número Diez serían convocados a nivel
nacional. Véase Government Printing Office, Trials of the Major War Criminals Before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law No. 10 (1953) (llamados comúnmente “libros verdes”). (^25) El Tratado de Versalles, en su Artículo 231, establece que: “Los gobiernos aliados y asociados declaran, y
Alemania reconoce, que Alemania y sus aliados son responsables, por haberlos causado, de todos los daños y pérdidas infligidos a los gobiernos aliados y asociados y sus súbditos a consecuencia de la guerra que les fue impuesta por la agresión de Alemania y sus aliados”. Según la cláusula de “culpabilidad bélica” contenida en el Tratado, toda la responsabilidad por la guerra debía ser asumida por Alemania. Véase Tratado de Versalles, 28 de junio de 1919, Artículo 231, Parte VIII, Consol. T.S. 225; véase en general Nana Sagi, German Reparations: A History of the Negotiations (Dafna Alon trans., 1980). (^26) Véase Ferguson, nota 20 supra. (^27) El uso de sanciones económicas en el movimiento contemporáneo ha causado preocupaciones similares. Sobre
el debate de la imposición de sanciones por parte de los Estados Unidos, véase Audie Klotz, Norms Reconstituting Interests: Global Racial Equality and U.S. Sanctions Against South Africa , 49 Int’l Org. 451 (1995). (^28) La justicia transicional se usó como norma para distinguir entre intervenciones militares justificadas e
injustificadas. Véase Taylor, nota 21 supra , págs. 22–42 (donde se analiza las ideas de Nuremberg relativas a si el inicio de una guerra ofensiva debe considerarse un crimen en virtud del Derecho Internacional). (^29) Véase el texto infra que acompaña las notas 133-137.
también el apogeo de la creencia en el derecho y el desarrollo y, dicho más generalmente, de
la creencia en el derecho como instrumento de modernización del Estado^39.
La justicia internacional asociada con el período de la posguerra retorna transformada
por las circunstancias contemporáneas post-conflicto, revelando la dinámica crítica de la
justicia transicional. La justicia internacional se presenta nuevamente, pero es transformada
por los precedentes pasados y por un nuevo contexto político. El tema y el campo de acción
de la justicia transicional se han expandido para trascender su acción operativa por sobre los
Estados y actuar sobre actores privados. La justicia transicional se ha extendido también más
allá de su rol histórico en la regulación de conflictos internacionales, pudiendo ahora regular
tanto los conflictos intraestatales así como las relaciones en tiempos de paz, estableciendo un
mínimo estándar de estado de derecho en las políticas globalizadoras^40. El significado de
estos desarrollos será discutido en la fase III.
II. FASE II: LA JUSTICIA TRANSICIONAL DE LA POSGUERRA FRÍA
Las últimas dos décadas del siglo XX se caracterizaron por una verdadera ola de transiciones
políticas. El colapso de la Unión Soviética, el fin del balance bipolar del poder y la
concomitante proliferación de procesos de democratización política y modernización marcó el
comienzo de la fase de la posguerra fría de la justicia transicional
41
La decadencia y finalmente el colapso del Imperio Soviético encendió una ola
liberalizadora que comenzó con las transiciones en el Cono Sur de Sudamérica a finales de los
años ’70 y comienzos de los ’80. Ésta continuó a través de Europa del Este y
Centroamérica 42. Mientras estos acontecimientos regionales son generalmente representados
como mutuamente independientes, una perspectiva genealógica ilumina la conexión entre
estas transiciones políticas e ilustra cuántos conflictos locales fueron apoyados por el
bipolarismo soviético y estadounidense^43. El término de este esquema histórico no implica
que dichos conflictos también hayan terminado, pues continúan activos numerosos
movimientos insurgentes interconectados^44.
Cuando ocurrían las transiciones políticas en los años ’80, la interrogante encarada
por los regímenes sucesores fue si acaso, y hasta qué punto, adherir al modelo de justicia
(^39) John Henry Merryman, “Law and Development Memoirs II: SLADE”, 48 Am. J. Comp. L. 713 (2000). Véase
John Henry Merryman, “Comparative Law and Social Change” , 25 Am. J. Comp. L. 457, 483 (1977); véase también Thomas Carothers, Aiding Democracy Abroad: The Learning Curve (1999). (^40) Véase notas 128–140 infra y textos correspondientes. (^41) Otras obras se refieren a este hecho como “la tercera ola” de democratización. Véase, por ejemplo,
Huntington, nota 12 supra. (^42) Véase notas 14–15 supra; Walter Lefeber, Inevitable Revolutions: United States and Central America (1984). (^43) Un examen de esta tercera ola de transición, aparece en Huntington, nota 12 supra. Véase también Schoultz,
nota 15 supra , págs. 112–204 (analiza cuestiones de geopolítica y derechos humanos en el contexto de la política de Estados Unidos hacia Centroamérica). (^44) Esto quedó sumamente claro después del atentado terrorista del 11 de septiembre de 2001. Véase Ahmed
Rashid, Jihad: The Rise of Militant Islam in Central Asia (2002); véase también Harold Hongju Koh, “A United States Human Rights Policy for the 21st Century” , 46 St. Louis U. L.J. 293 (2002); notas 130–131 infra y textos correspondientes.
transicional de la fase I^45. En las nuevas democracias que emergieron en Sudamérica después
del colapso de las juntas militares represivas no había seguridad de que pudiera seguirse con
éxito el enjuiciamiento de los líderes de ellas al estilo de Nuremberg^46. Esta cuestión se
presentó primero en la Argentina después de la guerra de las Malvinas/Falklands
47
, donde el
régimen sucesor hizo lo posible por hacer una distinción entre el contexto nacional y aquel de
justicia internacional de posguerra e impulsó juicios a nivel nacional
48
. En distintos países de
Latinoamérica los gobiernos de las nacientes democracias se enfrentaron con sus fuerzas
armadas nacionales sobre la cuestión de cuál política de justicia aplicar 49. Esto produjo, a su
vez, un inquietante recordatorio del período post Primera Guerra Mundial y volvió a surgir la
pregunta de si acaso la justicia criminal promovía o no el progreso del estado de derecho. En
la fase II, la modernización y el estado de derecho fueron equiparados con someter a proceso
criminal, por parte del Estado-nación, a los inculpados para legitimar el nuevo régimen y hacer
avanzar la reconstrucción de la nación.
La fase II, al igual que la fase I, presenta una capacidad limitada para ser transferida a
contextos políticos de formas de soberanía radicalmente diferente
50
. No obstante, a pesar de la
ausencia general de juicios internacionales en la fase II, un examen de la jurisprudencia
transicional demuestra que el Derecho Internacional puede jugar un rol constructivo,
proveyendo una fuente alternativa de estado de derecho para guiar los juicios nacionales en
una sociedad en transición 51. En este sentido, las normas legales internacionales son útiles
para construir una percepción de continuidad y consistencia en el estado de derecho
52
. El
profundo y permanente significado del modelo de Nuremberg radica en que mediante la
definición del estado de derecho en términos universalizadores, éste se ha convertido en el
patrón estándar en el cual se enmarcan todos los debates posteriores sobre justicia transicional.
Mientras la política de justicia de la fase I sencillamente asumió la legitimidad de castigar los
abusos a los derechos humanos, en la fase II la tensión entre castigo y amnistía se complicó
con la admisión y reconocimiento de dilemas inherentes a períodos de cambio político.
La justicia transicional, en su segunda fase, reflejó que los valores relevantes puestos
en la balanza de la justicia no eran exactamente aquellos de los de un estado de derecho ideal.
(^45) Respecto a uno de los principales defensores del “Modelo Nuremberg,” véase Aryeh Neier, “What Should Be
Done About the Guilty?”, N.Y. Rev. Books , 1 de febrero de 1990; véase también Aryeh Neier, War Crimes: Brutality, Genocide, Terror, and The Struggle for Justice (1998). (^46) Véase Ruti G. Teitel, “How are the New Democracies of the Southern Cone Dealing with the Legacy of Past
Human Rights Abuses?”, en Kritz, nota 3 supra ; Jaime Malamud-Goti, “Transitional Governments in the Breach: Why Punish State Criminals?”, 12 Hum. Rts. Q. 1 n.1 (1990). Otros aspectos de este tema, tales como las reparaciones, se abordaron en una fase posterior. (^47) La guerra culminó con la derrota total de la junta militar del país y permitió que la transición avanzara. Para un
análisis de la política de procesamientos en Argentina, véase Carlos Santiago Nino, Radical Evil on Trial (1996) ( Juicio al Mal Absoluto ); véase también Carlos S. Nino, “The Duty to Punish Past Abuses of Human Rights Put into Context: The Case of Argentina”, 100 Yale L.J. 2619 (1991). (^48) Véase Nino, nota 47 supra. (^49) Véase Alice H. Henkin, “Conference Report”, en State Crimes: Punishment or Pardon , Papers and Report of
the Conference, 4–6 de noviembre de 1988, Wye Center, Maryland 1 (1989). (^50) Véase Teitel, nota 1 supra , págs. 36–39. (^51) Véase idem, págs. 20–23 (donde se identifican y evalúan diversos ejemplos en los que se extraen del Derecho
Internacional valores alternativos al imperio de la ley y se los incorpora a la legislación nacional de las sociedades en transición). (^52) Véase Álvarez, nota 56 infra ; Schabas, nota 56 infra.
métodos alternativos para el esclarecimiento de la verdad y el establecimiento de
responsabilidades en los hechos^57.
Dadas las tensiones presentes en la administración de la justicia transicional en esta
segunda fase, los principios de justicia asociados con la fase I fueron cada vez más
cuestionados. En una respuesta crítica al proyecto de justicia de postguerra de la fase I, la fase
II fue más allá de la justicia retributiva - del modo como se entiende históricamente. Los
dilemas transicionales en juego en la fase II se enmarcaron en términos más abarcadores que
la simple práctica de confrontar y demandar responsabilidades al régimen predecesor, e
incluyeron interrogantes acerca de cómo sanar las heridas de una sociedad entera e
incorporar diversos valores de un estado de derecho, tales como la paz y la reconciliación, los
que habían sido tratados previamente en gran medida como externos al proyecto de justicia
transicional. En consecuencia, el abandono de los juicios asociados con la justicia
internacional reflejó un giro en la comprensión de la justicia transicional, la que vino a
asociarse con las condiciones políticas más complejas y diversas de la reconstrucción de la
nación.
La fase II de la posguerra fría se encuentra en una posición crítica relativa a la justicia
transicional de la fase I. En el contexto de la fase II, con una creciente ola de transiciones a la
democracia y de reconstrucciones de naciones , la justicia transicional significó realizar
concesiones cruciales sobre el estado de derecho. Por ello, si bien inicialmente la justicia
transicional de la fase I parecía asumir su potencialmente ilimitada extensión y universalidad
en el derecho, ya en su segunda fase ésta fue reconocidamente más contextual, limitada y
provisional. En última instancia, el énfasis en la responsabilidad local en las transiciones de la
posguerra fría respondió a una perspectiva parcial y distorsionada de un conflicto bipolar
históricamente mucho más extenso. Dado que en la fase II se confió en formas de justicia
local o nacional y ello constituyó una respuesta crítica a la fase I, el modelo de la posguerra
fría, en último término, no fue apropiada para posteriormente generar una globalización de la
política en la cual los factores nacionales e internacionales contribuyeran inter.-
dependientemente al cambio político.
A. Yuxtaponiendo la Verdad con la Justicia
Esta sección profundiza en el vínculo entre la forma de justicia transicional escogida y el
contexto político. En la fase II, la dinámica transicional central respondió a la justicia
transicional de posguerra mientras, al mismo tiempo, se diferenciaba respecto de ese período.
Las respuestas de la justicia transicional en la segunda fase, se apartaron de la justicia
transicional internacional de posguerra hacia estrategias alternativas. Esto se ilustró con el
surgimiento de un tipo de derecho con características híbridas y un giro hacia respuestas del
derecho y de la sociedad.
(^57) Sudáfrica es un ejemplo destacado. Un análisis de la función del Poder Judicial de Sudáfrica como factor en el
acuerdo transicional de amnistía nacional aparece en Paul Van Zyl, “Dilemmas of Transitional Justice: The Case of South Africa’s Truth and Reconciliation Commission”, 52 J. Int’l Aff. 647 (1999). Se ofrece un análisis integral del papel histórico que le cupo al Poder Judicial bajo el régimen de apartheid en Stephen Ellmann, In A Time Of Trouble: Law And Liberty In South Africa’s State Of Emergency (1995); David Dyzenhaus, “Transitional Justice”, 1 Int’l J. Const. L. 163 (2003).
El modelo más destacado en esta fase es el que se conoce como el modelo restaurativo.
En esta fase, el propósito principal de la justicia transicional fue construir una historia
alternativa de los abusos del pasado. Emergió entonces una dicotomía entre verdad y justicia.
Así, el paradigma de la fase II mayoritariamente evitó enjuiciamientos para, en cambio,
concentrarse en un nuevo mecanismo institucional: las comisiones de verdad. Una comisión
de verdad es un organismo oficial, habitualmente creado por un gobierno nacional para
investigar, documentar y divulgar públicamente abusos a los derechos humanos en un país
durante un período de tiempo específico. Si bien este nuevo mecanismo institucional fue
usado por primera vez en la Argentina^58 , este modelo investigativo es ahora asociado con la
respuesta adoptada por la Sudáfrica post-Apartheid en los años ’
59
. Desde entonces, se han
propuesto o convocado comisiones de verdad y reconciliación de diversos tipos en todo el
mundo y - frecuentemente - han generado un significativo apoyo internacional^60.
Lo atrayente de este modelo es su capacidad para ofrecer una perspectiva histórica más
amplia, en lugar de meros juicios para casos aislados
61
. Las comisiones de verdad son
preferidas donde el régimen predecesor hizo desaparecer personas u ocultó información sobre
su política persecutoria, como fue el caso típico en Latinoamérica
62
. En contraste, las
comisiones de verdad han sido de poco interés en la Europa post-comunista, donde el uso de la
historia por parte de los gobiernos fue en sí mismo una dimensión destructiva de la represión
comunista
63
. En consecuencia, en la Europa del Este, la respuesta crítica principal de los
regímenes sucesores no fue crear historias oficiales, sino que garantizar el acceso a los
archivos históricos
64
(^58) Argentina estableció la primera comisión oficial transicional de investigación de la era moderna. Si bien era
una comisión de verdad, su objetivo no era la reconciliación. La investigación realizada por la Comisión “Nunca Más” fue la primera fase de la justicia argentina posterior a la junta, tras el colapso del régimen militar después de la derrota en la guerra de Las Malvinas. Un relato de estos hechos aparece en Nino, nota 47 supra. Véase también Nunca Más: The Report of The Argentine National Commission on The Disappeared (Farrar et al. trans, 1986). (^59) Véase Truth and Reconciliation Commission of South Africa Report (Truth and Reconciliation Comm’n eds.,
1999); Ley Nº 34 de Promoción de Unidad Nacional y Reconciliación (1995) (Sudáfrica) (crea la Comisión de Verdad y Reconciliación). Véase Alex Boraine, A Country Unmasked (2000) que contiene un relato a fondo de esta historia desde un punto de vista biográfico. (^60) En Priscilla B. Hayner, Unspeakable Truths: Confronting State Terror and Atrocity (2001) se ofrece un análisis
integral sobre las comisiones de verdad., Véase Boraine, nota 59 supra que contiene un análisis del modelo sudafricano. Para una interpretación crítica del proyecto de comisiones de verdad, véase Teitel, nota 1 supra , págs. 77–88. (^61) Véase Teitel, nota 1 supra , pág. 70 (donde analiza los “régimenes de verdad” foucaultianos y su inevitable
asociación con un régimen político). (^62) Véase Teitel, nota 46 supra. Véase también Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación de
Chile (Phillip E. Berryman trans., 1993) disponible en http://www.nd.edu/~ndlibs/eresources/etexts/truth/ table_of_contents.htm (última visita realizada el 11 de enero de 2003). (^63) Sobre Alemania Oriental y el tratamiento dado a los archivos oficiales después de la transición, véase Tina
Rosenberg, The Haunted Land: Facing Europe’s Ghosts After Communism 261–394 (1996). Véase también Timothy Garton Ash, The File: A Personal History (1998). (^64) Varios países de la región han promulgado leyes que permiten que las víctimas y otras personas tengan acceso
a los archivos. Véase Teitel, nota 1 supra , págs. 95–103; véase también Ruti Teitel, “Preface”, en Truth and Justice : The Delicate Balance: The Documentation of Prior Regimes and Individual Rights (1993).
objetivo de preservar la paz^71. Este cambio de énfasis redefine la comprensión de los
propósitos de la transición.
Además, en esta fase, la modalidad de justicia transicional se convirtió comúnmente en
un tema de orden privado. Incluso cuando fue investida con la autoridad gubernamental, la
justicia transicional, realizada a través de las comisiones de verdad, frecuente y básicamente se
convirtió en un vehículo para que las víctimas se reconciliaran y se recuperaran del daño
sufrido en el pasado, muchas veces a través de la asesoría y la ayuda de varios actores no
estatales. La justicia transicional se convirtió en una forma de diálogo entre las víctimas y sus
victimarios. Hubo un alejamiento desde el foco de la fase I en torno a la universalización de
juicios, hacia un enfoque en torno a la reconstrucción de la identidad política
72
a través del
estado de derecho sobre la base de los conceptos locales de legitimidad.
El problema del enjuiciamiento dio paso a otras formas de respuesta, sobre todo
comisiones nacionales investigadoras que tenían la ventaja de ser capaces de investigar más
sistemáticamente los crímenes del Estado
73
. A pesar de apartarse de la justicia criminal
internacional asociada con la primera fase, la respuesta de la fase II sí incorporó la retórica de
los derechos humanos del modelo de posguerra, aunque en un abordaje más amplio, societal y
restaurativo. El dilema central asociado con esta fase fue frecuentemente enmarcado en
términos de derechos humanos tales como, si acaso las víctimas tienen el derecho a saber la
verdad y si acaso el Estado tiene el deber de investigar para revelar dicha verdad
74
. Dentro de
este marco, la dinámica central de “verdad versus justicia” sugirió que necesariamente
existían conflictos entre justicia, historia y memoria. Esta formulación dinámica se entiende
mejor como una respuesta crítica al modelo de posguerra previo. No obstante, el intento de
acomodar la retórica internacional de derechos humanos a una amplia variedad de objetivos
(^71) Véase Ruti Teitel, “Bringing the Messiah Through the Law”, en Hesse y Post, nota 67 supra , págs. 177–
(analiza el conflicto entre el proceso político de pacificación y la imposición de la ley en el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia). (^72) En este vuelco hay una variedad de propósitos relacionados, incluyendo el recuerdo, el duelo y la recuperación.
Existe una literatura creciente acerca de las alternativas al castigo. Véase, por ejemplo, The Politics Of Memory: Transitional Justice in Democratizing Societies (Alexandra Barahona de Brito et al. eds., 2001); Gary Jonathan Bass, Stay The Hand of Vengeance: The Politics of War Crime Tribunals (2000); Boraine, nota 59 supra ; John Borneman, Rule of Law, Justice and Accountability in Post-Socialist Europe (1997); Hayner, nota 60 supra ; Jennifer J. Llewellyn y Robert Howse, “Institutions for Restorative Justice: the South Africa Truth and Reconciliation Commission”, 49 U. Toronto L.J. 355 (1999); Mahmood Mamdani, When Victims Become Killers: Colonialism, Nativism, and the Genocide in Rwanda (2001); A. James McAdams, Judging the Past in Unified Germany ( 2001); The (Un)Rule of Law and The Underprivileged in Latin America (Juan E. Méndez et al. eds., 1999); Martha Minow, Between Vengeance and Forgiveness: Facing History after Genocide and Mass Violence (1998); Mark Osiel, Mass Atrocity, Collective Memory, and the Law (1997); Popkin and Roht-Arriaza, nota 65 supra ; Margaret Popkin, Peace Without Justice: Obstacles to Building The Rule of Law in El Salvador (2000); Truth v. Justice: The Morality of Truth Commissions (Robert I. Rotberg y Dennis Thompson eds., 2000); Desmond Impilo Tutu, No Future Without Forgiveness (1999); Richard A. Wilson, The Politics of Truth and Reconciliation in South Africa: Legitimizing the Post-Apartheid State (2001). (^73) Hayner, nota 60 supra, ofrece un relato integral de las recientes comisiones de verdad y un argumento a favor
de la investigación; v éase también Kritz, nota 3 supra. (^74) Véase Popkin y Roht-Arriaza, nota 65 supra , pág. 79; véase también Rotberg y Thompson, nota 72 supra. Por
cierto, no necesariamente existe un conflicto entre la investigación y la justicia, tal como se refleja en la primera comisión de verdad, convocada durante la transición política argentina de 1983. Véase Nunca Más , nota 58 supra , Prefacio.
sociales de gran espectro pone en relieve muchas contradicciones y arriesga un probable mal
uso de dicha retórica^75.
Aún cuando limitada, la justicia transicional en su segunda fase posibilitó una suerte de
justicia de preservación. La respuesta de la fase II permitió la creación de un registro histórico
y al mismo tiempo dejó abierta la posibilidad de acciones y resoluciones judiciales futuras. El
énfasis en la preservación significó aceptar las restricciones existentes sobre la soberanía
política asociada con la democratización moderna, la globalización de la fragmentación
política y otras restricciones políticas en el núcleo de la justicia transicional contemporánea.
B. Canjeando Justicia por Paz
En la fase II emergió un discurso dinámico que yuxtapuso e incluso sacrificó el objetivo de la
justicia por la meta más modesta de la paz^76. Esta sección desarrolla ese discurso y reflexiona
sobre su lugar en la genealogía, sobre todo en términos de su dinámica crítica con el modelo
de justicia de la fase I. Esta sección, en última instancia, sostiene el que el modelo de la fase
II expandió la categoría de justicia transicional, con implicancias para su futura
normalización 77.
Una teoría del perdón
78
y la reconciliación
79
, está asociada con el modelo de la fase II.
El proyecto de verdad y reconciliación extrajo la mayor parte de su discurso normativo desde
fuera del derecho, especialmente desde la ética, la medicina y la teología
80
. Su propósito no
era meramente la justicia, sino la paz, tanto para los individuos como para la sociedad como
un todo
81
. El problema de la justicia transicional fue reconcebido a través de líneas morales y
psicológicas para redefinir la identidad. La mezcla evidente de lenguaje legal, político y
religioso, reflejó tanto la arrogancia como la limitación del derecho. La fase II tuvo sus raíces
en la fase I y constituyó una respuesta crítica ante el proyecto más amplio de la justicia de la
posguerra. Mientras en su primera fase el problema de la justicia transicional se enmarcó en
(^75) Respecto al argumento de que sí existe dicha obligación, véase Velásquez Rodríguez, Inter-Am. CHR 35, en
166, OEA/ser. L/V/III.19, doc. 13 (1988) (“[E]l Estado debe evitar, investigar y castigar toda violación de derechos reconocida por la convención y ... restituir el derecho violado y entregar la indemnización que el hecho amerite.”). Véase también Torture Victim Protection Act , 28 USC § 1350 (1992). (^76) Véase Teitel, nota 1 supra , pág. 51. (^77) Véase el análisis infra en la Parte III. (^78) Véase Tutu, nota 72 supra , pág. 260; Minow, nota 72 supra ; Jacques Derrida, On Cosmopolitanism and
Forgiveness 55–59 (Mark Dooley y Michael Hughes trans., 2001). (^79) Respecto a una justificación filosófica ponderada de la justicia restaurativa, véase Elizabeth Kiss, Moral
Ambitions Within and Beyond Political Constraints: Reflections on Restorative Justice , en Rotberg y Thompson, note 72 supra , pág. 68. (^80) Para un análisis del giro hacia el lenguaje terapéutico, véase Minow, nota 72 supra , págs. 21–22; Kenneth Roth
& Alison Desforges, “Justice or Therapy ?” , Boston Rev ., Summer 2002, disponible en http://bostonreview.mit.edu/BR27.3/rothdesforges.html. Un relato histórico del giro hacia el lenguaje moral y religioso aparece en nota 87 infra ; Asmal et al., nota 65 supra , pág. 25. (^81) Sobre los usos de la justicia para promover la paz, véase Teitel, nota 71 supra , págs. 177–93. La Comisión de
Verdad y Reconciliación enfrentó “cuestiones cruciales de responsabilidad moral y política”. Asmal et al., nota 65 supra , pág. 25. Compárese Popkin y Roht-Arriaza, nota 65 supra (la verdad como vía hacia la paz), con Akhavan, nota 54 supra (los juicios como una vía hacia la paz). Véase Hayner, nota 60 supra , págs. 134– (donde se analizan los complejos resultados de la comisión de verdad para el propósito de la sanación individual).
Además, el modelo de la fase II adhirió apenas de manera endeble a los procesos
legales convencionales. Esto se ilustró con el desplazamiento desde la sala de tribunales hacia
la sala de audiencias públicas y el giro hacia testimonios confesionales discursivos. El
lenguaje escogido tuvo implicancias jurídicas y políticas muy significativas. Un discurso
ético-religioso introdujo una base moral a la justicia transicional. Sin embargo, el
movimiento por la verdad y la reconciliación tendió a evitar juicios y, en cambio, apuntó a ir
más allá de nociones legales de culpa y responsabilidad. Contribuyó a una verdadera teología
política
91
, construyendo un discurso que incorporó imperativos morales y tuvo el potencial de
poner en amenaza los parámetros del legítimo discurso político en estados liberales, que
concibe la esfera pública como un dominio de debate libre e informado
92
. No obstante, la
comisión de verdad se asoció también con una postura crítica ante la globalización, donde la
percepción de un déficit democrático ha llevado a una búsqueda de un discurso legitimante y
universalizador^93.
La evolución del discurso de la justicia transicional en la segunda fase hizo destacar
una compleja interacción entre las dimensiones de lo universal, lo global y lo local. Mientras
que, al enmarcar el problema en términos universalizadores de derechos humanos, la fase I
sugiere una forma de justicia que está alejada de los intereses y necesidades de las sociedades,
pero también la modalidad de la fase II asumió condiciones que no estaban formalmente
presentes en muchos países, con resultados restaurativos frecuentemente dudosos. El examen
retrospectivo de la genealogía ilumina las contingencias históricas y políticas presentes en las
decisiones que se tomaron respecto de políticas específicas. También indica hasta qué punto
el régimen jurídico de la fase II incorporó las ideas del estado de derecho que se vinculan
estrechamente a la legitimidad de las instituciones locales, enfrentando, así, los múltiples
propósitos asociados con períodos de cambio político.
Las consideraciones políticas asociadas con la respuesta transicional característica de la
posguerra fría son ilustrativas. Se decía que el objetivo de los planes de acción y lineamientos
transicionales sería la meta de la paz, más que la democracia. El giro hacia estrategias
alternativas, ya fuesen teológicas o terapéuticas, fue animado por el objetivo de la
reconciliación que miraba hacia el futuro. El perdón se convirtió en la contrapartida de la
petición política de disculpas^94 , entendida como un acto de contrición en el dominio de las
(^91) En el tema de la teología política, véase Carl Schmitt, Political Theology: Four Chapters on the Concept of
Sovereignty (George Schwab trans., 1985). Sobre la relación entre religión y violencia, véase Hent de Vries, Religion and Violence: Philosophical Perspectives From Kant to Derrida (2002); véase también Jacob Taubes, Die Politische Theologie Des Paulus (Aleida Assman et al. eds., 1993). En lo referente a argumentos relacionados, véase Hannah Arendt, The Human Condition 38–78 (U. Chi. Press 2da. ed. 1998) (1958) (que explora las distinciones entre los ámbitos público y privado). (^92) Véase Jürgen Habermas, The Theory of Communicative Action: Reason and the Rationalization of Society
(1985). (^93) La aparición de esta forma de discurso sobre la justicia transicional en este momento refleja su asociación con
las políticas de globalización y los desafíos relacionados con la mantención de una esfera pública fuerte. (^94) Un análisis de algunas de las implicaciones filosóficas y sociológicas del perdón aparece en Nicholas Tavuchis,
Mea Culpa: A Sociology of Apology and Reconciliation (1993); véase también Jeffrie G. Murphy y Jean Hampton, Forgiveness and Mercy (1990); Michel Rolph-Trouillot, “Abortive Rituals: Historical Apologies in the Global Era”, en Interventions: Righting Wrongs, Rewriting History , vol. 2(2), págs. 171–86 (H. Bhabha & R. S. Rajan, eds., 2000).
políticas de unidad^95. Una gran variedad de mecanismos conciliatorios surgió en muchas
sociedades en transición, con el ostensible propósito de estabilizar la situación política interna.
Estas políticas se convirtieron en los signos de una época de restauración del estado de
derecho en la política global.
Sin embargo, este tipo de políticas de reconciliación puede perfectamente acarrear
consecuencias negativas en el largo plazo. Por ejemplo, la incitación a llegar a acuerdos sobre
los reclamos por actos del pasado puede tener ramificaciones conservadoras. Tal enfoque
puede socavar reformas políticas más amplias
96
y en general puede que no ayude a echar las
bases para el desarrollo de la democracia^97. Además, dado que las respuestas discutidas aquí
han implicado, en gran medida, decisiones políticas nacionales, éstas comúnmente pasan por
alto las causas estructurales de mayor escala asociadas al equilibrio bipolar del poder. El
discurso de la fase II se renegociaba al mismo tiempo que se daba el debate sobre las reformas
del proceso de globalización. Esto parece ser más que una coincidencia histórica. Aún
cuando la disparidad entre ricos y pobres asociada con la economía del libre mercado ha
crecido
98
, el ímpetu ha sido recurrir en forma creciente al discurso de la justicia transicional y
a un proyecto que, hasta cierto punto, mira hacia el pasado y se limita a la restauración^99. En
el presente, el grado en que la justicia transicional ha desplazado a otros proyectos de justicia
señala la presencia de expectativas políticas disminuidas como respuesta a los experimentos
fallidos de un pasado no tan lejano.
C. La Justicia Transicional de Fin-de-Siécle y el Transcurso del Tiempo
Esta sección examina la justicia transicional a lo largo del tiempo. Explora hasta qué punto el
discurso de la justicia transicional se ha tornado omnipresente en la política. Con procesos de
justicia transicional demorados, el significado mismo de la categoría de la transición se ha
expandido a lo largo del tiempo hasta convertirse en una persistente metáfora
100
Los acontecimientos descritos más arriba tienen implicancias para el autoconocimiento
histórico humano. Hacia finales del siglo XX, parecía que toda justicia se había vuelto
transicional, ex-post , y orientada hacia el pasado. Entre algunos de los teóricos del período,
(^95) En lo que atañe al papel del perdón en la esfera política, véase Arendt, nota 91 supra , págs. 236–43. Respecto
a Sudáfrica, véase Boraine, nota 59 supra , págs. 340–78 (analiza la necesidad de “[e]nfrentar la responsabilidad colectiva”). Sobre el papel esperado de la Comisión de Verdad y Reconciliación de Sudáfrica, véase Asmal et al., nota 65 supra , pág. 143. (^96) Compárese Robert Meister, The Politics and Political Uses of Human Rights Discourse: A Conference on
Rethinking Human Rights , ponencia presentada en una conferencia en Columbia (Nov. 8–9, 2001) (centrada en el efecto que el modelo tiene en el proyecto revolucionario y no en el proyecto de construcción de la democracia), con Jung & Shapiro, nota 97 infra. (^97) En Sudáfrica, la política de reconciliación estaba asociada con la política de consociacionalismo. Véase
Constitución Política de Sudáfrica. Cap. 15, No. 251 (1993) (la disposición relativa a “Unidad y Reconciliación Nacional”); Courtney Jung & Ian Shapiro, “South Africa’s Negotiated Transition: Democracy, Opposition, and the New Constitutional Order”, 23 Pol. & Soc. 269 (1995). (^98) Véase Joseph E. Stiglitz, Globalization and Its Discontents (2002) en lo referente a un análisis de las tensiones
actuales en la globalización del mercado. (^99) Un análisis de algunas de las contradicciones aparecen en Meister, nota 96 supra. (^100) Respecto de la normalización de la justicia transicional, véase Parte III(A) infra y notas 130–147.
Como lo ilustra la perspectiva genealógica, el interés en la búsqueda de la justicia no
necesariamente declina con el transcurso del tiempo^109. Esto puede que suceda porque la
justicia transicional se relaciona con condiciones políticas excepcionales, donde el Estado
mismo está implicado en crímenes y entonces la búsqueda de la justicia necesariamente debe
guardar a que el régimen cambie. En años recientes, esto ha sido caracterizado por algunos
como el “Efecto Scilingo” , por una confesión entregada dos décadas después de que el
régimen de las juntas militares acabó en la Argentina. Esta confesión reabrió la cuestión de la
justicia para los crímenes cometidos durante la guerra sucia
110
. La justicia transicional
implica un tratamiento no lineal de la dimensión temporal. Este fenómeno se refleja en
acciones legales que frecuentemente adoptan la forma de demandas y litigios postergados,
para extender la esfera de acción de la justicia transicional hacia la litigación caso a caso^111.
En el ámbito internacional, este dilema se resolvió por medio de la adopción de la Convención
de las Naciones Unidas sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los
Crímenes de Lesa Humanidad , aunque ésta no necesariamente resolvió las tensiones políticas
concomitantes
112
Existe una complicada relación entre justicia transicional, verdad e historia. En el
discurso de la justicia transicional, volver a visitar el pasado es entendido como el modo de
avanzar hacia el futuro^113. Existe una noción implícita de una historia que progresa. Desde la
perspectiva de la historiografía intelectual y autoentendimiento humano, esta noción está
cuestionada^114. Sin embargo, las transiciones son períodos atípicos de quiebre que ofrecen una
elección entre narrativas en disputa. El objetivo paradójico de la transición es deshacer la
historia. La finalidad es reconcebir el significado social de conflictos pasados, en particular de
las derrotas, en un intento por reconstruir sus efectos presentes y futuros
115
Cases (Peter Irons ed., 1989); véase en general Eric Yamamoto et al ., Race, Rights, and Reparation: Law and the Japanese American Internment (2001). (^109) Compárese Jeremy Waldron, “Superseding Historic Injustice”, 103 Ethics 4, n.1 (1992) (argumenta a favor de
la “sucesión” de reclamaciones) con Teitel, nota 1 supra , págs. 138–39 (analiza la paradoja del paso del tiempo en lo que concierne a la justicia transicional, lo que generalmente involucra actos ilícitos por parte del Estado). (^110) Véase Marguerite Feitlowitz, A Lexicon of Terror (1988) (analiza el “Efecto Scilingo” argentino en cuanto a
demoras en la justicia). (^111) Véase nota 124 infra (con respecto a los litigios relacionados con Pinochet). (^112) Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad Res.
A.G. 2391, UN GAOR, Sesión 23ra., Supp. No. 18, pág. 40, Doc. ONU A/7218 (1968). (^113) Por cierto, esta idea aparece en toda la literatura de la comisión de verdad. En Sudáfrica se concebía el papel
de la Comisión de Verdad y Reconciliación como un “puente” entre el pasado y el futuro. Véase Constitución Política de Sudáfrica, Cap. 15, Nº 251 (1993) (la disposición relativa a “Unidad y Reconciliación Nacional”). (^114) En su mayoría, dichas ideas de la historia están asociadas con proyectos perfeccionistas ya pasados de moda,
tales como el marxismo. Respecto a presentaciones críticas posteriores, véase Walter Benjamin, “Theses on the Philosophy of History”, en Illuminations: Essays and Reflections, págs. 253–64, 257 (Hannah Arendt ed., 1968) (se opone al pensamiento histórico progresivo); véase también Foucault, nota 7 supra (que distingue a la genealogía de la historia progresiva). (^115) Sobre la idea de “avenirse con la historia” o “vergangenheitsbewältigung,” véase Marc Silberman, “Writing
What - for Whom? ‘Vergangenheits Gewältigung’ in GDR Literature”, 10 German Stud. Rev. 527, n.3 (1987); Richard Evans, “The New Nationalism and the Old History: Perspectives on the West German Historikerstreit”, 59 J. of Mod. Hist. 761, 785 n.4 (1987); véase también Gordon Craig, “The War of the German Historians”, N.Y. Rev. Books , Jan. 15, 1987, at 16–19; Charles Maier, The Unmasterable Past (1988).
Las transiciones presentan un dilema de determinación de mínimos. Por definición
éstas son épocas de disputas en torno a narrativas históricas. Así, las transiciones presentan el
potencial para la creación de contra-historias. La pregunta vuelve a plantearse con el
transcurso del tiempo, lo que subraya el desafío de permanecer en la historia así como el de los
límites de la transformación. De hecho, la posibilidad de una mínima mejoría con frecuencia
se enfrenta con una resistencia a trabajar dentro de parámetros históricos y políticos para hacer
posible el cambio. La noción que debe elegirse un mínimo o límite después de una tragedia
masiva aparece en trabajos principalmente orientados a la búsqueda de respuestas en relación
con el Holocausto
116
. En este contexto, a menudo hay resistencia a la idea misma de
transición, la cual podría plantear la posibilidad de cambios políticos. El problema apunta al
modo como conviene seguir comprometido después de una catástrofe masiva, ya sea mediante
dar testimonio, tomar acciones políticas o contribuir al cuerpo de conocimientos sobre el
tema 117.
En la fase de la posguerra fría, la elaboración de la historia fue fundamental para
construir una identidad política del Estado
118
y la tarea de controlar la construcción de una
historia alternativa podía involucrar múltiples actores, incluyendo historiadores, abogados,
periodistas y víctimas
119
. Esto puso de relieve el problema normativo de quién debería
escribir la historia de la transición. En este sentido, la justicia transicional de la fase II se
desplazó desde un proyecto que dependía del rol principal del Estado hacia un proceso que
con frecuencia lo pasa por alto. La transferencia del poder del Estado reflejó las condiciones
políticas más abiertas asociadas con las transiciones de posguerra fría y la globalización.
Dado que los regímenes predecesores fueron frecuentemente implicados en crímenes, el
disminuido rol de la autoridad política en la fase II consiguió evitar muchos de los dilemas
asociados con el proyecto de justicia más ambicioso de la fase I.
Este contexto transformador aumentó la posibilidad de contar con varios caminos
alternativos e incluso de justicia transicional, relacionados con arreglos a disputas de carácter
internacional, transnacional, nacional e incluso de orden privado. En la fase II había una
variedad de nuevos actores políticos
120
y una distintiva privatización de la respuesta
transicional. La tendencia hacia la privatización tomó muchas formas, desde su transferencia
a la sociedad civil hasta dejarla en manos de personas individuales por vía del litigio^121. Estos
(^116) Véase Jean Amery, At the Mind’s Limits: Contemplations by a Survivor on Auschwitz and its Realities (Stella
P. Rosenfeld y Sidney Rosenfeld trans., 1980). (^117) Respecto al problema de la representación posterior al holocausto, especialmente en la literatura docta, véase
por ejemplo Probing the Limits of Representation: Nazism and the Final Solution (Saul Friedlander ed., 1992). (^118) Véase Teitel, nota 1 supra , págs. 77–92. (^119) En lo referente al testimonio de las víctimas, véase Lawrence L. Langer, Holocaust Testimonials: The Ruins of
Memory (1993); Minow, nota 73 supra. (^120) Respecto al creciente protagonismo de las redes transnacionales, véase Martha Finnemore y Kathryn Sikkink,
“International Norms Dynamic and Political Change”, 52 Int’l Org. 887, 907 (1998); Margareth Keck & Kathryn Sikkink, Activists Beyond Borders: Advocacy Networks in International Politics (1998). (^121) Esto se ve en la proliferación contemporánea de demandas contra las multinacionales. Véase “Developments
in the Law–International Criminal Law: II. The Promises of International Prosecution”, 114 Harv. L. Rev. 1957 (2001). Acerca del problema de la relación entre el Estado y la responsabilidad individual, véase State Responsibility and the Individual: Reparations in Instances of Grave Violations of Human Rights (Albrecht Randlezhofer y Christian Tomuschat eds., 1999); Guillermo A. O’Donnell, “Democracy, Law and Comparative Politics”, 36 Stud. Comp. Int’l Dev. 7 (2001).
