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INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DERECHO - MORESO Y VILAJOSANA
Derecho: normas + comportamientos (conductas cuya realización se prohíbe o se obliga) Facultades de Derecho: se enseña el conjunto de las normas jurídicas que forman el Derecho positivo de una determinada sociedad. Las normas se dividen en en diversos subconjuntos , de manera sistematizada (teniendo en cuenta la materia regulada). Funciones de la llamada dogmática jurídica : analizar y sistematizar las normas correspondientes de Derecho civil, mercantil, constitucional… Teoría del Derecho : no se ocupa del análisis de las normas jurídicas de una determinada sociedad, ni se conceptos de las ramas de la dogmática. TD: se caracterizan por ser generales (en 2 sentidos: 1r se ocupa de aquello que tienen en común los distintos sistemas jurídicos positivos, 2n los teóricos centran su interés en los problemas y conceptos compartidos por ellas)
Libro: perspectiva general C1,C2: muestran la relevancia del Derecho en las sociedades + planteamiento funcional. ↳ Idea básica : los sistemas jurídicos son instrumentos al servicio de las sociedades humanas. (Analiza los límites de una acción y sus consecuencias que comporta vivir en una sociedad.
C2: Estudio de las funciones del Derecho
C3, C4: Análisi y explicación de dos nociones centrales de la TD : nociones de norma jurídica y de sistema jurídico.
C3: Explicación de las relaciones de las normas con el lenguaje (las normas son dependientes del lenguaje= normas disponen de un soporte lingüístico) Norma que explica un rasgo central: Dinámica de los sistemas jurídicos: el hecho indudable de que los sistemas jurídicos cambian a través del tiempo( tener en cuenta las normas que guardan relación con los mecanismos de introducción y eliminación de normas)
C4: Estudio de las relaciones aptas para estructurar los conjuntos de normas como un sistema. Destacan 2 relaciones: ● Relaciones lógicas: permiten articular una noción de sistema jurídico como un sistema normativo, un sistema de normas que contiene todas sus consecuencias lógicas y permiten acceder a una compresión cabal de determinadas propiedades de dichos sistemas normativos como la consistencia , la completud y la dependencia.
● Dinámicas o genéticas: facilitan la comprensión del cambio en el tiempo de los ordenamientos jurídicos y establecen el trasfondo sobre el cual detenerse en la elucidación de otras nociones centrales de la TD, como la validez y la aplicabilidad de las normas o, también, los problemas de unidad e identidad de los ordenamientos jurídicos. Principal objeto (C3-4): el l enguaje del Derecho : lenguaje en el que se expresan las normas y principios que forman los sistemas jurídicos.
C5: Lenguaje de los juristas. Una tarea de TD consiste en: analizar el significado de los términos vinculados a los conceptos jurídicos básicos y las posibles relaciones que guarden entre sí. ↳Conceptos básicos son empleados por la dogmática jurídica en su tarea de descripción y sistematización de la parte correspondiente del Derecho.
C6: Analiza el concepto de integración jurídica entendido como atribución de significado a formulaciones normativas y los problemas que plantea. El capítulo termina examinando distintas técnicas interpretativas que suelen utilizar los juristas para justificar sus propuestas de interpretación.
C7: examina la repercusión que la interpretación tiene en el proceso de aplicación del Derecho por parte de los tribunales. (Para considerar jurídicamente justificada una decisión judicial debe darse una doble justificación, interna y externa) Esta última requiere que se justifiquen las premisas fácticas y las premisas normativas que los jueces utilizan como fundamento de sus decisiones.[Operación no fácil/ la tarea de los jueces no es mecánica, sino que contiene alta dosis de dicrecionalidad.]
C8: Distintas formas de concebir el Derecho = presentación de posición de 2 corrientes: Iusnaturalismo + positivismo jurídico. ↳ Análisi del problema general: ¿Cómo hay que entender la relación entre el Derecho y la moral, más en concreto, la cuestión de la normatividad del Derecho?, (=si las normas jurídicas suministran razones para la acción y en caso afirmativo de qué modo lo hacen)
C-1: EL DERECHO COMO FENÓMENO SOCIAL
1. VARIEDADES DEL SISTEMA NORMATIVO
Las normas regulan la conducta de los seres humanos en sociedad. Sociedad: conjunto de seres humanos que viven en sociedad. Se c aracterizan por las normas que regulan el comportamiento de sus miembros. (Distintas sociedades reguladas por normas de distintos tipos)
1.1. El derecho como sistema normativo institucionalizado
Hay diferentes tipos de normas. Las conductas humanas están reguladas por diferentes ordenamientos normativos , con la finalidad de motivar comportamientos que : prohíban, permitan u obligan. (acompañados por sanciones) Diferencias según la sanció n que se establecen al identificar el tipo de ordenamiento normativo.
- Norma social: Sanción por incurrir en c onducta prohibida , impuesta a través de l a presión social.
- Norma Moral: Sanción de carácter interno de remordimiento de conciencia.
- Norma jurídicas: Sanción regulada y aplicada por instituciones.
Ejemplos paradigmáticos de casos de vulneración de: N. Social, ej: obliga a dar propina N. Moral, ej: obliga ayudar a un amigo N. Jurídica: prohíbe la comisión de hurtos (prohibido desde la triple perspectiva)
(+) Una conducta puede ser obligatoria (o permitida) desde una perspectiva normativa y prohibida desde otra. ↳El tener la obligación jurídica de realizar una conducta, pero no la obligación moral y social , es motivo de discusión entre el iusnaturalismo y el positivismo por el problema de las relaciones conceptutales de Derecho y moral. = La normas se distingue entre ellas, no por su contenido sino por su sanción.
El Derecho se caracteriza por imponer s anciones institualizadas en 2 sentidos:
- Las normas que regulan las sanciones han sido creadas por instituciones y su aplicación también. (En palabras de Kelsen regula su propia producción)
- Las instituciones que crean y aplican sanciones han sido creadas por el Derecho. =Una característica propia del Derecho es que regula su propia producción.
3. NECESARIO ¿PARA QUÉ?
3.1. El papel social de la supervivencia. Un objetivo básico compartido general por los humanos es→ la supervivencia (visión Hart).
Corrientes teleológicas : la supervivencia es algo que las personas desean porque es su propio fin, el fin natural de los humanos es seguir subsistiendo. Hart también cree que la supervivencia tiene un papel central pero quiere despojar de metafísica a las versiones teleológicas; para él la supervivencia posee un status especial en relación a la conducta humana y con la forma en que pensamos sobre ella.
↳No existen funciones naturales, todas son asignadas teniendo en cuenta nuestros intereses o valores. En virtud de esto, el Derecho tendrá un papel compartiendo en las distintas sociedades pese a su diferencia puesto que la meta de supervivencia es común.(Razón por la que Hart afirma “nos ocupamos de medidas sociales para la existencia continuada, no de reglas para un club de suicidas”.)
3.2. El mínimo común normativo Cualquier sociedad debe contener ciertas normas para ser viable; Hart las llamará el contenido mínimo del Derecho natural= mínimo común normativo.
Hart considera que hay verdades obvias, pero no dice que entre estas verdades y el contenido mínimo normativo haya una relación causal , sino que se ocupa de la conexión racional ; intenta mostrar que ya que las afirmaciones son verdad y que la supervivencia es un propósito compartido, es racional dotarse de unas determinadas normas.
= Hart no sostiene que sea necesario para el Derecho tener el contendio mínimo.
Las 5 verdades obvias (de Hart) son (+ en que medida justifican la racionalidad de que una sociedad posea determinadas normas (S,J,M): a) Los seres humanos son vulnerables a los ataques físicos. La recíproca vulnerabilidad es una propiedad relevante de los seres humanos, de manera que cualquiera puede dañar a otro y a su vez ser dañado. Por eso es racional dotarse de normas que restrinjan el uso de la violencia. (+) Estas normas son básicas; sin ellas de nada serviría tener otro tipo de normas.
b) Los seres humanos son aproximadamente iguales Las personas son relativamente similares en cuanto a fuerza y destreza; nadie es tan poderoso como para dominar al resto sin ningún tipo de cooperación.
c) Los seres humanos tiene altruismo limitado (Hart): Las personas no son demonios ni ángeles; ocupan un lugar intermedio y por eso las normas que prescriben abstenciones no son sólo posibles sino necesarias también.
d) Los seres humanos tienen recursos limitados Cuantas más sean las necesidades humanas y cuantos menos recursos existan, mayor será la escasez relativa. Dado que hay unas necesidades básicas que se necesitan, es necesaria la intervención de las personas en la naturaleza o una creación propia. Por eso, Hart dice que es necesaria alguna forma mínima de la institución de la propiedad (no privada necesariamente). Tanto es así que la escasez de recursos (+objetivo de la supervivencia) torna racional dotarse de normas, creando ciertos derechos y obligaciones sobre su uso y disfrute.
(+) Dicha distribución de recursos viene acompañada de la división de trabajo , lo cual justifica tener un tipo de normas (Hart-”dinámicas: los individuos pueden crear derechos y obligaciones nuevas, ej: transferir, cambiar o vender productos”)
Las normas creadoras de obligaciones se justifican a partir de la división del trabajo y de la necesidad de cooperar entre humanos. Estas reconocen las promesas como fuentes de obligaciones y que dotan de validez a los contratos; porque hay que recordar que el altruismo es limitado y por tanto necesitamos procedimientos que obliguen a cumplir las promesas.
e) Los seres humanos tiene comprensión y fuerza de voluntad limitadas Dada esta verdad, no basta con establecer normas que limiten ciertas acciones, es necesario castigar a los que no cumplen voluntariamente. En definitiva, el Derecho va contra los gorrones o free riders que se quieren aprovechar de los bienes generados a partir de la cooperación de los demás.
3.3. Críticas a las explicaciones funcionales
1. Las explicaciones funcionales no justifican la existencia de las instituciones que Hart pretende explicar. Que sea racional para los humanos desarrollar instituciones que cumplan funciones útiles no garantiza que estas instituciones aparezcan. Ej: sería muy útil tener un gobierno mundial eficaz y no lo hay.
2. Las explicaciones funcionales no proporcionan condiciones necesarias para la existencia de las instituciones; podría haber alternativas igual de eficaces para realizar las tareas. Ej: un sistema de autodefensa (no haría falta la policía).
=Críticas correctas frente a explicaciones funcionales de la realidad, es decir teorías causales , no son contundentes frente a teorías justificativas , sostienen que dado como somos los seres humanos existen buenas razones para tener sistemas jurídicos con un cierto contenido mínimo común.
Para completar la teoría de Hart se podría formular una sexta verdad: f) Los seres humanos tienen valores y propósitos que pueden ser realizados sólo a través de acción común → sociedalidad parcial
Las personas tienen valores y propósitos comunes, los cuales han sido compartidos dentro de una determinada sociedad y que requieren de la cooperación y coordinación de sus miembros. Las personas a veces no perciben esta necesidad de cooperación y surgen problemas de interacción; el Derecho está muy relacionado con la solución a estos problemas.
3.4. El Derecho y los problemas de interacción
Sistemas jurídicos: regulan el uso de la violencia en la sociedad, monopolizan el uso de la fuerza física y suelen ser opresivos al imponer los valores de los grupos dominantes. (tales prohibiciones son acompañados por sanciones institucionalizadas)
Los sistemas jurídicos tienen el cometido de resolver problemas de interacción. La combinación de las 5+1 verdades obvias de Hart tiene como resultado problemas de interacción, ej: la combinación de escasez de recursos o el altruismo limitado (consecuencia: dilema de prisionero ).
La capacidad limitada de obtener y procesar información (puede ser el origen que ponga en peligro la coordinación para obtener bienes públicos.
3.4.2. Problemas de coordinación Ej típico: Cuando estás hablando por teléfono y se corta la línea, después surge la duda de si llamar o esperar a que vuelvan a llamar. Se da una interdependencia de decisiones; expectativas cuyo rasgo distintivo es que los intereses de las partes coinciden (no porque haya falta de coordinación) sino porque hay alternativas diferentes de cooperación y no se sabe quien va a adoptar que. (+) ej: circular por la izquierda o derecha de la calzada; las normas jurídicas eliminan la incertidumbre estableciendo una convención.
3.4.3. Algunas conclusiones
- Las normas generales y jurídicas solventan problemas de interacción.
- La existencia de la norma será una condición necesaria pero no lo suficiente para llevar a cabo acciones colectivas eficientes. La eficacia puede frustrarse si las normas no son adecuadas o faltan condiciones necesarias.
- Las normas generan eficiencia, son 2:
- **Contribuyen a modificar las preferencias de los individuos.
- Ayudan a asegurar sus expectativas**
- En 1r lugar: La norma, respaldada por castigos y premios, puede cambiar el orden de preferencia de los individuos. Un individuo puede que prefiera no pagar impuestos pero quizá modifique sus preferencias ante la amenaza de una sanción.
- La norma puede s olucionar problemas de coordinación ; hace más seguras las expectativas que tenemos respecto al comportamiento de los demás. Ej: No es indiferente conducir por la izquierda o por la derecha, estan interesados en coordinar acciones para lograr máxima seguridad.
3.5. Instituciones y contrato social
Siempre se ha dicho que el Estado y el Derecho surgen a partir de un contrato social. ¿Qué sucedería si no tuviéramos Estado ni Derecho? ¿A qué acuerdos llegarían seres racionales que conocieran las obviedades de Hart? ↳La respuesta suele llevar a justificar la racionalidad de la existencia del Estado y del Derecho a través del hipotético contrato social.
La idea de contrato social puede ser interpretada de dos formas:
- El contrato social como salida a un problema de coordinación. No hay conflicto de intereses y los individuos no tienen nada que perder pero mucho que ganar con normas comunes. Las sociedades se sostienen sobre intereses comunes egoístas, se puede analizar su propia existencia como la solución a un problema básico de coordinación; bastaría con establecer una convención para acabar con el problema. La coacción solo corregiría distorsiones. (+) Visión es muy cercana al anarquismo y concibe a las personas buenas por naturaleza.
- Hobbes decía que sin la autoridad estatal nos hallaríamos frente a un estado de naturaleza permanente, de guerra de todos contra todos. Es racional por tanto, afirmar que existe una autoridad ( a través de la ficción de CS). Una convención no sería suficiente, según el autor, “Los pactos que no descansan en la espada no son más que palabras”. ↳ La sociedad, el Estado y el Derecho son artificios que permiten a los individuos racionales s alir del dilema del prisionero en el que se verían atrapados si siguieran en el estado de naturaleza. Además las normas coactivas son necesarias o surgirían free riders.
C-2: LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO
1. PRECISIONES CONCEPTUALES
Interpretación teleológica: relativa a los fines que persigue una institución.
La teoría del Derecho aborda, de manera abstracta, cuales son las funciones del Derecho a un nivel abstracto (propio de los análisis teóricos), frente a un nivel concreto (estudios sociológicos).
No es los mismo preguntar:
- ¿Cuál es la finalidad perseguida por una determinada norma jurídica en ralación con una comunidad reducida de individuos = respuesta de Sociologia jurídica
- ¿Cuáles son los objetivos que pretende alcanzar por cualquier sistema jurídico en relación con cualquier sociedad humana? = respuesta TD.
2 planteamientos que varían en el grado de abstracción y perspectivas distintas de las que parten: 1r lugar: (abstracto) Crítica a los 3 funciones generales asociadas al derecho : Control social, seguridad y justicia. = Tienen una dimensión amplia y son conceptos muy abstractos.
2nd lugar: (concreto) Análisis de las funciones directas (primarias y secundarias) e indirectas. Las secundarias dejan constancia:
- De aquello que resulta típico de un sistema jurídico (la institucionalización)
- De aquello que lo diferencia de otros sistemas normativos (ej: la moral)
Ambos enfoques se complementan aún siendo el primero un enfoque abstracto y el segundo un enfoque concreto.
2. CONTRATO SOCIAL, SEGURIDAD Y JUSTICIA
Se suele decir que las funciones del Derecho son 3: control social, seguridad jurídica y justicia.
Esta respuesta no suele ser muy clara respecto a su alcance por dos razones:
1. No es evidente el tipo de tesis, porque se oscila entre: -Una tesis descriptiva ( todo sistema jurídico cumple las funciones de control social, seguridad y justicia) = puede ser V/F Y una tesis valorativa ( todo sistema jurídico debería cumplir estas funciones ). = expresa un ideal regulativo. 2. Un sistema jurídico no es todo o nada, es más apropiado usar conceptos como graduales , de modo que se puede afirmar que un sistema jurídico ha conseguido un mayor o menor control social, un grado más o menos elevado de seguridad, o un nivel más o menos aceptable de justicia.
Para incentivar la conducta que quieren que se lleve a cabo o desincentivar la conducta que deseen que no se produzca existen varias técnicas de control social:
a) Incentivar una conducta deseable antes de que ésta se produzca. Son los supuestos de promoción: ej: otorgamiento de subvenciones.
b) Desincentivar una conducta indeseable antes de que ésta se produzca. Son las medidas de prevención. Casos en lo que el Derecho se anticipa, ej: la vigilancia de un evento por si se produce algún altercado.
c) Incentivar una conducta deseable después de que ésta se produzca. Hablamos de premios. Ej: cuando si a un preso se le redujera la pena por buen comportamiento. O si alguien invierte en obras culturales se le ofrece las posibilidades de desgravar en su declaración de la renta.
d) Desincentivar una conducta indeseable después de ésta se produzca. Hablamos de represión, se lleva a cabo actuando una vez que el delito ya se ha cometido. Ej: 20 años de prisión para un homicida
2.2. Seguridad jurídica
Implica que los destinarios de las normas jurídicas deben saber a qué atenerse, qué esta prohibido, permitido o obligado para que puedan planear sus conductas sabiendo las consecuencias.
Se deben cumplir tres condiciones: a) Que las normas jurídicas sean claras Las normas deben estar escritas en el lenguaje natural de los destinatarios. ↳Puede generar problemas de ambigüedad propias del lenguaje. No existe la claridad absoluta, se trata de un concepto gradual
b) Que las normas jurídicas sean conocidas Si no fueran conocidas, los destinatarios vivirían en un estado de inseguridad permanente, al desconocer si sus conductas están prohibidas o no. Es necesario que las normas sean públicas y se eviten al máximo las normas secretas. Se suele utilizar un boletín en cada país donde se publican las normas (BOE en España). =Se trata que los ciudadanos puedan conocer el contenido del sistema jurídico.
c) Que el Estado cumpla con sus propias normas y las haga cumplir Se debe respetar el principio de legalidad, el Estado debe cumplir con sus propias normas y hacerlas cumplir a sus ciudadanos y no puede dictar normas desfavorables con carácter retroactivo.
El cumplimiento es un concepto gradual
Hay una diferencia entre una acción discrecional (Compatible con con la seguridad juídica), y una actuación arbitraria, que se trata de tomar decisiones sin ofrecer las razones que las justifican.
Una vez establecido el concepto de SJ, queda por ver las posibilidades de interpretación (descriptiva/valorativa): Si habláramos de una tesis descriptiva afirmaríamos: [TSJ1]: Todo sistema jurídico cumple la función de seguridad. Los sistema jurídicos cumplen la seguridad jurídica en algún grado o a partir de cierto grado. (estados que tienen un nivel bajo de cumplimiento de las 3 características= TSJ1 en su segunda versión es falsa)
La formulación valorativa de esta tesis sería: [TSJ2]: Todo sistema jurídico debe cumplir la función de seguridad. Expresa un ideal regulativo. Parece deseable alcanzar el mayor grado de claridad, transparencia y legalidad en la actuación de las instituciones.
2.3. Justicia
Los humanos se caracterizan por tener→ valores morales : sirven de justificación de acciones o comportamientos. Para valorar un sistema jurídico hay que ver su adecuación con la moralidad ↳Se distingue entre:
- Moral positiva (convencional o social) : conjunto de principios y valores morales que comparten los miembros de un determinado grupo social.
- Moral crítica: conjunto de principios y valores morales esclarecidos, que resultan a partir de un proceso de justificación racional. ↳ Para pertenecer un valor debe estar justificado.
Análisi de la tesis según el cumplimiento de la justicia (en sus versiones descriptivas y valorativas) Si hablásemos de una tesis descriptiva afirmaríamos: [TSJ1]: Todos sistemas jurídicos cumplen con criterios de justicia. Será verdad o mentira dependiendo de si habla de la moral crítica o la positiva:
[TSJ2]: Todos sistemas jurídicos cumplen con la moral positiva: Es verdadera ; el grupo social interviene en la creación del sistemas jurídico por tanto este se ajustará a sus valores morales.
[TSJ3]: Todos sistemas jurídicos cumplen con la moral crítica: Es falso , no todos los sistemas cumplen con la moral crítica y por eso mismo podemos calificar un s istema de injusto o inmoral.
(+) La moral crítica es mejor interpretarla en su versión valorativa ; todo sistema jurídico debe cumplir con los principios de la moral crítica.
RESUMEN:
Tesis de la función de control social: Interpretada descriptivamente= verdadera (por definición) Interpretada de forma valorativa= carece de sentido, ya que todos los sistemas jurídicos (eficaces ) tienen que poseer un cierto grado de control social. ↳Hace falta seguridad social: Es cierto que todo sistema jurídico genera algún grado de seguridad jurídica. Es falso que todo sistema jurídico esté por encima de un determinado umbral. Por último, en relación con la tesis de la función de justicia: Si se interpreta descriptivamente =es verdadera (justicia=moral positiva) Si se toma como sinónimo de “moral crítica” = es falsa Como ideal regulativo= tiene perfecto sentido desear que los sistemas jurídicos se adecúen al máximo a los equerimientos de la moral crítica.
3.1. Criterios de distinción
Funciones directas: aquellas que se cumplen simplemente a través de la obediencia y aplicación del Derecho. Una norma cumple bien su función cuando por ejemplo hace que la gente no cometa homicidios (obediencia) y los sancione si lo hacen (aplicación).
Las funciones directas , podemos dividirlas en: Primarias , aquella que afecten a la población general. Ej: Establecer un sistema educativo obligatorio.
Secundarias , aquellas necesarias para el mantenimiento del Derecho. (deben ser juzgadas por su éxito al facilitar el cumplimiento de las primarias). Ej: regular la competencia de un órgano para que pueda crear las normas necesarias para llevar a cabo un sistema educativo.
Funciones indirectas: aquellas que se logran alcanzar a través de actitudes, sentimientos, opiniones y modos de comportamiento (no solo de obediencia al Derecho, sino que son el resultado de conocimiento de la existencia de las normas o de la sumisión a las mismas y a su aplicación). Algunos ejemplos son:
- Fortalecimiento o debilitación del respeto a ciertos valores morales (ej:valor absoluto a la vida)
- Fortalecimiento o debilitación de la autoridad en general. (ej: la unidad nacional)
Las funciones indirectas se cumplen normalmente a través de su relación con otros factores como las actitudes de la gente hacia el Derecho y la existencia de otras normas (sociales o morales). Una persona puede acomodar su conducta a lo que imponen las normas de obligación, sin conocer siquiera que existan. Ej: Reducir el uso de la violencia → es una función directa del derecho Inculcar ciertos valores morales en la población → es una función indirecta.
Combinación entre funciones directas e indirectas de acuerdo con las 2 características relevantes:
- Conformidad con las normas
- Cambio de actitudes
Así podrían darse los siguientes casos: a) Mera conformidad sin cambio de actitudes: se cumple con la función indirecta. b) No hay conformidad, pero se cambian las actitudes: se cumple con la función directa. c)Existe conformidad y cambio de actitudes: se cumple con la función directa e indirecta. d) No hay conformidad ni cambio de actitudes: no se cumple con ninguna de las tres funciones del Derecho.
3.2. Funciones directas primarias
3.2.1. Alentar y desalentar conductas
Es la función más básica y elemental que el Derecho realiza; ser motivador de conductas; alentar las deseables y desalentar las indeseables. Ej paradigmático: normas del DP que sancionan los delitos y faltas (homicidios, robos…
Es una categoría residual; todas las funciones podrían reducirse a esto, ya que se pueden facilitar acuerdos entre particulares, distribuir bienes o resolver conflictos.
3.2.2. Facilitar acuerdos entre particulares Las instituciones de Derecho privado (D.C/D.M) persiguen este propósito. Ej: contratos, el matrimonio, etc. ↳Se establecen modelos de relaciones jurídicas en que los individuos entran por propia voluntad, para llevar a cabo sus planes de vida. ↳El Derecho cumple la misión aquí de modificar las preferencias de los individuos , para que no se vean tentados a incumplir sus promesas.
El Derecho decide los fines deseables y indeseables y conduce al individuo a alcanzar los fines deseables de su propia elección. ↳De este modo el Derecho establece marcos dentro de los cuales los individuos pueden perseguir sus objetivos (si es que desean disfrutar de protección jurídica ) y llevar a cabo sus acuerdos. Impresindible para protege a las partes de los abusos de la otra, o de terceros.
3.2.3. Proveer servicios y redistribuir bienes El Derecho cumple con esta función cuando:
- Presta servicios: defensa nacional, educación, sanidad…
- Redistribuye los bienes a través de subsidios de paro, etc. La existencia de normas jurídicas posibilita salir de situcaciones como: el dilema del prisionero o a la presencia de gorrones. (+) No es fácil distinguir entre redistribución de bienes y provisión de servicios, razón: la mayor parte de los servicios que presta el estado son pagados por los impuestos de los ciudadanos.
3.2.4. Resolver conflictos El Derecho tiene la pretensión de resolver conflictos. Cada vez hay métodos alternativos que complementan al Derecho.
3.3. Funciones directas secundarias Rasgo distintivo del Derecho es que regula su propia creación y aplicación , es un sistema normativo institucionalizado. Así puede a daptarse a cambios sociales y mantener su eficacia.
Podemos hablar de dos funciones secundarias :
- Determinar los procedimientos a través de los cuales se puede modificar el Derecho.
- Regular el funcionamiento de los órganos encargados de su aplicación.
3.3.1. Establecer procedimientos para cambiar el Derecho El Derecho regula su propia creación al establecer órganos y procedimientos para su modificación. Cumplen esta función todas las normas destinadas a regular los procedimientos mediante los cuales el Parlamento puede crear leyes o la Administración,que puede dictar reglamentos que cumplen con esta función. Ej: se encuentran en la Constitución del 1978 que establece el prodecimiento adecuado para la aprobación de los Decretos-leyes. 3.3.2. Establecer procedimientos para reforzar el cumplimiento del Derecho El Derecho regula su propia aplicación al crear y regular los procedimientos a seguir en las actuaciones de los órganos aplicadores, bien sean jueces y tribunales, órganos administrativos o cuerpos policiales. (Ej de ello: normas recogidas en los Códigos procesales) La posición de los jueces y tribunales , es entonces clave ; se encargan del conjunto de funciones que se cumplan. Por un lado: son los garantes del cumplimiento de las funciones directas primarias (aplicar sanciones o premios). Por otro lado: de la resolución de conflictos y de las funciones secundarias.
1.1.3. Normas prescriptivas y normas constitutivas
La palabra norma no tiene un contenido conceptual igual siempre. ↳ Suele ir asociada a pautas de carácter obligatorio, prohibido u obligado. La palabra “ norma” guarda relación con “ orden ” pero también con “regla”. Ej:Las reglas determinan los movimientos correctos del juego del ajedrez. (+) También pasa con la gramática o la lógica. Este es el rasgo fundamental de las reglas constitutivas. En el contexto C, X vale como Y. (En el contexto del ajedrez, mover el alfil en diagonal cuenta como una jugada).
Von Wright distingue entre las reglas que definen los movimientos correctos en una actividad determinada ( normas constitutivas ) y las prescripciones que son órdenes o permisos dados por alguien desde una posición de autoridad a alguien en una posición de sujeción ( normas prescriptivas ).
No son una clase común, son dos sentidos diferentes del término norma.
- Dado que el Derecho pretende regular el comportamiento, las normas prescriptivas ocupan un lugar destacado entre las normas jurídicas. (Ej art 18.2 CE: prohibiendo las entrada a un domicilio sin consentimiento o resolución judicial.)
- Las normas constitutivas no prohíben nada: Ej art 12 CE: “los españoles serán mayores de edad a los 18 años”.
- Las normas técnicas establecen las condiciones necesarias para alcanzar un determinado fin: Ej: “si quieres hacer una cabaña habitable, tienes que calentarla”. ↳ presupone que algo es (o no es) condición necesaria para otra cosa. ↳ en el ej anterior: Se presupone que para hacer habitable la cabaña es necesario calentarla → enunciado anankástico, es un enunciado asertivo.
En el Derecho, las reglas constitutivas funcionan de manera similar a los enunciados anankásticos : establecen condiciones necesarias para la existencia de determinado resultado institucional. Ej art. 688 del CC, establece condiciones para que un documento sea considerado testamento ológrafo. ↳ Este artículo contiene varias reglas constitutivas y a partir de una de ellas podemos establecer la regla técnica de: “Si quieres otorgar testamento ológrafo, fírmalo de puño y letra. Von Wright, añade + 3 clases de normas: -Costumbres -Reglas morales -Reglas ideales
a) Las costumbres o normas consuetudinarias: ( según Von Wright) se parecen a las prescripciones; ejercen una presión normativa en los miembros de una comunidad, determinando la forma de vida de esta (ej: besarse la mejilla en algunos países y frotarse la nariz en otros) se diferencian de estas porque:
- nos la dicta una autoridad.
- no son promulgadas mediante ningún tipo de signo simbólico.
La existencia en el Derecho de estas normas requiere:
- El elemento externo o usus : existencia de un comportamiento reiterado en algún grupo social.
- El elemento interno o opinio iuris: la conciencia de que esa es una práctica vinculante u obligatoria. Puede haber costumbres que se parezcan más a normas prescriptivas (ej: que la compra de una cosecha de naranjas debe ser pagada dentro de los 30 días posteriores a la última recolección) y otras a normas constitutivas (ej:que en una determinada sociedad sólo son válidos los contratos de compraventa de una cosecha de naranjas si se realizan en determinado lugar)
b) Las normas morales: se parecen a las prescripciones (teológicos) y a las técnicas (en opinión de los utilitaristas por ej)
c) Las reglas ideales: tienen relación inmediata no con nuestras acciones, no con el “deber ser” sino con el “deber hacer”. (ej: cuando decimos que un profesor debe ser claro en sus explicaciones) Por un lado se parecen a las normas constitutivas pues establecen el patrón de excelencia de algo, puesto que definen “buen profesor”. También se parecen a las normas técnicas : esforzarse por un ideal se asemeja a la persecución de un fin.
1.1.4. Acerca de la ontología de las normas
Las normas dependen del lenguaje. Para caracterizar la dicha dependencia, hay que distinguir entre: Oraciones: secuencias de símbolos de un lenguaje con significado completo. Proposiciones: contenido significado expresado por las oraciones asertivas, es decir, significados aptos para la verdad y la falsedad.
Las oraciones escritas en lenguaje distintos expresan la misma proposición, que es aquello que se preserva en la traducción entre oraciones asertivas; mientras las oraciones son manchas de tinta sobre papel (u ondas sonoras), las proposiciones son entidades abstractas.
Las oraciones dictadas por una autoridad son formulaciones normativas y expresan normas,así que las normas son de este modo, los contenidos significativos de las formulaciones normativas, aquello que se preserva en la traducción entre oraciones prescriptivas: “abre la ventana” expresa la misma norma que su traducción al inglés “open de window”. Lo que vale para las oraciones prescriptivas, vale también para las formulaciones normativas que expresan normas constitutivas. Por tanto podemos decir que dos formulaciones normativas (en este caso constitutivas) expresan la misma como el art. 12 de la CE.
1.1.5. Normas y proposiciones normativas
Las oraciones deónticas o enunciados deónticos padecen una ambigüedad característica. Emitidas en un momento determinado expresan una norma, que quiere influir en el comportamiento de los destinatarios, como que ¡Está prohibido fumar! (no es apta para la verdad o la falsedad).
Pero emitida en otro momento puede que solo quieran aportar información relativa sobre una reglamentación que prohíbe fumar.(puede ser V/F) El segundo caso es metalingüístico sobre el primero; menciona la formación normativa contenida en el primero. Es distinto usar y mencionar una expresión, porque podemos distinguir los distintos niveles del lenguaje-objeto y el castellano su metalenguaje.
Cuando una expresión aparece en el Código Civil es una formación normativa, cuando aparece en un manual de Derecho Civil es una oración asertiva que expresa una proposición. Así, la ciencia jurídica es un metalenguaje del Derecho.
[ED1] son normas y [ED2] son proposiciones normativas. Las normas: son el significado de enunciados emitidos a través del uso prescriptivo del lenguaje. Las proposiciones normativas: son el significado de enunciados emitidos a través del uso asertivo del lenguaje,apto para la verdad (Ej:Pág:71)
Carácter+ contenido+ condición de aplicación ↦ Configuran el núcleo normativo de las prescripciones La condición de aplicación de las normas prescriptivas: es aquella condición que ha de darse para que exista oportunidad de hacer aquello que es el contenido de una norma dada. ↳Los casos genéricos que configuran las normas prescriptivas son parte de su condición de aplicación.
La mayoria de las normas jurídicas pueden expresarse como: Normas hipotéticas: ha de cumplirse para que exista una oportunidad de hacer aquello que constituye el contenido (ej: si llueve, no salgas de casa)
Normas categóricas: son aquellas que su condición de aplicación es la condición que tiene que cumplirse para que exista una oportunidad de hacer aquell que constituye su contenido, y ninguna otra condición.
Según Von Wright: las prescripciones están integradas por otros 3 elementos: Autoridad normativa: el agente que emite la prescripción.
Sujeto normativo: es el destinatario/os de la prescripción.
Ocasión: mención de una localización, lugar o lapso de tiempo en que la acción prescrita debe ser
realizada.
El contenido de las prescripciones= se corresponde con el ámbito de validez material de las normas. Sujetos normativos= ámbito de validez personal de las normas. Ocasión temporal= ámbito de validez temporal de las normas.
(+2) elementos que sin ser componentes de las prescripciones guardan relación con ellas: Promulgación: consiste en la comunicación a los sujetos normativos de las prescripciones de la autoridad normativa.
Sanción: consiste en su vocabulario en la amenaza de castigo, explícita o implícita, para el caso de desobediencia de la norma.
Para el autor, una norma existe si y sólo si establece una vinculación normativa entre la autoridad y los sujetos normativos y esto sucede únicamente cuando la norma es promulgada y lleva aparejada una sanción eficaz.
La noción de solución normativa , incluye el carácter y el contenido de las normas prescriptivas. La acción genérica puede estar caracterizada deónticamente como obligatoria, prohibida o permitida , proceden del desarrollo contemporáneo de la lógica de normas y es desarrollada por analogía con los caracteres modales.
Los caracteres modales son:
**- Necesidad (N)
- Posibilidad (P)
- Imposibilidad (I) Np** equivale a “es necesario p” Pp equivale a “es posible p” Ip equivale a “es imposible p” (+) Contingencia (C) : posibilidad de p y de no p. Cp equivale a “es posible p y es posible -p (no p)
Estas modalidades son interdefinidas entre sí, podemos tomar “Posible p”(Pp) como primitivo, y definir el resto: Np= -P-p (“es necesario p” equivale a “no es posible no p” Ip= -Pp (“es imposible p” equivale a “no es posible p” Cp= Pp ∧ P-p (“es contigente p” equivale a “es posible p y es posible no p”) ↳∧= significa Y.
