Derecho, Moral y Justicia: Una Exploración de la Teoría Jurídica, Apuntes de Introducción a la Filosofía

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Resumen clase titular.

El concepto de sistema jurÌdico. RAZ.

Siguiendo la teorÌa de Austin, define a una DisposiciÛn JurÌdica (DJ) como un mandato general de un

soberano dirigido a sus s˙bditos y en esto se basa su teorÌa de sistema jurÌdico (SJ).

Divide la definiciÛn en tres partes y cada una da una respuesta a un problema. Una DJ es (1) un

mandato general (2) emitido por una persona (3) el cual es un soberano.

Austin utiliza 2 criterios para elaborar una definiciÛn: de membresÌa (cada DJ pertenece a un SJ

correspondiente al legislador que la produjo) e identidad (contiene las DJ emitidas por una sola

persona). Otra parte de la definiciÛn la hace mediante el criterio de existencia el cual determina que

1. un SJ si el legislador com˙n de esas DJ es soberano, 2) el SJ existe solo si es eficaz.

Las teorÌas de Austin de DJ y SJ giran en torno a la soberanÌa la cual Bentham describe como un

grupo de personas que prestan obediencia a otras estando en una comunidad polÌtica. Adem·s hizo

2 innovaciones: a) la soberanÌa no se relaciona con la moral y b) la obediencia es clave para analizar

la soberanÌa. En cambio para Austin, la soberanÌa es una sociedad polÌtica independiente y pone dos

condiciones, una positiva (la poblaciÛn obedece al soberano) y una negativa (el soberano no

obedece a nadie). El soberano presentado por Austin posee 4 atributos: su soberanÌa es NO

SUBORDINADA, ILIMITADA (sin limitaciÛn jurÌdica), UNICA (˙nico PL no subordinado e ilimitado) Y

UNITARIA (todo el poder recae en una ˙nica persona). Respecto de Bentham, su soberano no es

ilimitado ni unitario y lo define como el compuesto total de personas por las cuales las operaciones

polÌticas son realizadas, para Èl es limitada y divisible. Si el soberano fuera limitado, la DJ limitante

tendrÌa que ser ordenada por otro y no habrÌa legislador com˙n.

Criterio de existencia: un DJ es un mandato de un soberano a sus s˙bditos y este mandato tiene 6

condiciones (C es mandato de A).

a) Desea que algunas personas se comporten de cierta forma. b) El soberano deja expreso este deseo. c) Intenta causar daÒo a quien lo desobedezca. d) Tiene el poder para hacerlo. e) ExpresÛ su intenciÛn. f) C expresa el contenido de su deseo.

Respecto de los extranjeros, Austin afirma que poseen una membresÌa parcial. Una DJ existe si

pertenece a un SJ y si es eficaz y entonces para que el SJ exista debe haber un legislador supremo

obedecido y que no obedezca a nadie. Su eficacia se comprueba si contribuye a la obediencia al

soberano. Reelabora el concepto de sociedad como n˙cleo de personas que siguen a un soberano y

hacen que el resto de la sociedad tambiÈn lo siga.

Criterio de identidad: la existencia e identidad del SJ los define el origen de las DJ. Austin presenta 3

rasgos: a) el origen de la DJ incluye el acto de legislaciÛn, b) el origen ˙ltimo es el acto legislativo de

una persona y, c) la existencia continua de la fuente ˙ltima es necesaria.

El criterio de identidad de Austin dice que todas las legislaciones tienen una fuente ˙ltima

persistente. La ˙nica persona capaz de ser fuente ˙ltima es el soberano.

La legislaciÛn directa consiste en concebir el deseo de que algunas personas se comporten de cierta

forma y castigar la desobediencia y expresar el deseo y la intenciÛn. El soberano puede mandar

delegados para que representen sus intereses.

l) Austin distingue entre la ausencia de un derecho a legislar y el deber de no pretender legislar.

ll) Los derechos a legislar no se combinan necesariamente con el deber.

lll) <jurídicamente ilimitado= puede ser no sujeto de deberes o ausencia de derechos.

<Una teoría de un SJ se basa en el principio de independencia, si no existe ninguna necesidad lógica

para que un SJ tengan una estructura interna=.

Sobre los lenguajes naturales. Carrio.

Funciones del lenguaje.

1. FunciÛn descriptiva: Informa acerca de ciertos fenÛmenos o estados de cosas. Son las aserciones,

pueden ser verdaderas o falsas.

2. FunciÛn expresiva: Es u medio para expresar los sentimientos, en el sentido de exteriorizarlos. Su

objetivo es suscitar en el otro sentimiento. Es propio del lenguaje poÈtico.

3. FunciÛn directiva: Busca dirigir el obrar/accionar de otras personas. La orden no es ni verdadera

ni falsa, sino que es justa o injusta.

4. FunciÛn operativa : Ocurre cuando, por ejemplo, en un testamento, al instituir a una persona

como heredero universal de mis bienes, no estoy describiendo algo sino que estoy beneficiando a

alguien.

La forma gramatical no es segura, ya que muchas veces forma y funciÛn no coinciden. Hay diversas

palabras que tienen un significado emotivo, pueden provocar diversas respuestas emotivas en los

hombres.

1. DefiniciÛn persuasiva: Existe cuando se redefine el significado de un tÈrmino pero se mantiene

intacto su valor emotivo.

2. Significado denotativo: Es la extensiÛn. Conjunto de objetos a los cuales se aplica la palabra.

3. Significado connotativo: Es la intenciÛn. Propiedades en virtud de las cuales aplicamos a esos

objetos una misma palabra.

Ambig¸edad: El significado de las palabras est· en funciÛn del contexto ling¸Ìstico en que aparecen,

y de la situaciÛn humana dentro de las cuales son usadas. Las dificultades producidas por Èl, se

pueden eliminar si indicamos el sentido que hemos empleado para tal palabra o expresiÛn.

Vaguedad: La incertidumbre se da porque no sabemos si una palabra es aplicable o no a ciertos

casos.

PatologÌa y sistema. Lipkin.

Seg˙n Hart , en un orden jurÌdico determinado hay dos sectores: uno oficial , quienes aceptan las normas, y uno privado , quienes cumplen las normas (los ciudadanos, nosotros) En una situaciÛn normal, ambos sectores conviven pacÌficamente, los ciudadanos obedecen y los jueces hacen normas.

Una patologÌa es un fenÛmeno normativo que se evidencia a partir de tres situaciones posibles:

a) RevoluciÛn: Existe una pretensiÛn antagÛnica de gobernar por parte de los revolucionarios. Se da una ruptura del orden jurÌdico, donde cambia las normas, y tambiÈn puede cambiar o no la constituciÛn. Las revoluciones fracasan porque el hombre siempre quiere ser m·s que el otro. b) OcupaciÛn enemiga : No cuenta con una autoridad en el sistema vigente, y la pretensiÛn antagÛnica de gobernar viene de afuera, es exterior , ya que viene desde otro sistema y no del propio. c) Quiebre del orden jurÌdico: tanto la propiedad como las normas no son respetadas. No hay una pretensiÛn de gobernar.

Para Lipkin, Joseph Raz es quien da soluciÛn a los problemas del sistema jurÌdico:

a) Existencia : Dentro de este criterio, un sistema normativo no requiere de una permanencia prolongada, pueden durar siglos o minutos, y su estudio se puede dirigir tanto a sistemas ideales como a aquellos que no rigen m·s. Explica fenÛmenos revolucionarios. Son los criterios para determinar la verdad o falsedad de los enunciados.  Seg˙n Raz , se da un reconocimiento institucional  Para Kelsen , un sistema existe si tiene un mÌnimo de eficacia  Para Hart , un sistema jurÌdico existe si hay una regla de reconocimiento. Dentro de las reglas se reconocen dos tipos: o Reglas primarias : son de obligaciÛn o Reglas secundarias : - Reconocimiento : identifican el sistema y sus normas, ya sea que una minorÌa las acepte o las transgreda. Requiere para ser v·lida, que sea utilizada, que el sistema sea transgredido. Para Lipkin, se dirige a los ciudadanos, ya que al obedecerlas las toman como pautas de conducta, mientras que los funcionarios solo las aceptan y las toman como razones para la acciÛn. -Cambio : Establecen como se producen o identifican. -AdjudicaciÛn : Se dirigen a los jueces y facultan a los organos para determinar si son infringidas o no las normas. b) Identidad : Involucra dos criterios ; uno de identidad : se busca determinar que norma es parte de nuestro sistema jurÌdico, y uno de membrecÌa : busca determinar el por quÈ la pertenencia de una disposiciÛn jurÌdica a un sistema jurÌdico determinado. Estos criterios, forman parte del principio de origen , el cual se divide en tres elementos:  Origen ; se equipara al acto de legislaciÛn  Origen ultimo de las normas ; es la derogaciÛn  La existencia continua ; como una condiciÛn necesaria. c) Estructura : Se busca determinar si hay una estructura com˙n entre las normas. Para Kelsen , se vincula con una norma coactiva. Este se relaciona con el principio de individuaciÛn, es decir, la relaciÛn entre una norma y un sistema.

Se relaciona con el principio de independencia, toda disposiciÛn jurÌdica puede ser una unidad independiente, d modo que su existencia o aplicaciÛn no depende de otras disposiciones. d) Contenido : Hart buscaba encontrar si habÌa un contenido com˙n. Para Kelsen , todas las normas tenÌan un elemento coactivo com˙n.

Capitulo 8: Justicia y moral.

En este capitulo se comienza distinguiendo entre la idea de habito general y la de regla social, se hace Ènfasis en el aspecto interno de las reglas. En segundo lugar, se distingue aquellas reglas primarias de obligaciÛn y las reglas secundarias de reconocimiento, cambio y adjudicaciÛn.

Se parte de la idea de que entre el derecho y la moral hay una conexiÛn necesaria, y esto debe ser considerado a la hora de intentar analizar el concepto de derecho. Para esta teorÌa de la conexiÛn entre el derecho y la moral, lo que se cuestiona es que tanto el derecho internacional como otros, para ser tratados como derecho deben satisfacer ciertas exigencias de la moral. Esta pretensiÛn de la existencia de una conexiÛn entre derecho y moral tiene muchas variantes, una de ellas es aquella asociada con la tesis tomista del derecho natural, la cual tiene dos partes:

• Por un lado, la existencia de ciertos principios de verdadera moral, cuyo origen es divino.
• Segundo, las normas que contradicen estos principios, no pueden ser tomadas como derecho valido. En cambio, para otras variantes, se toma a la moral como una expresiÛn de ciertas actitudes humanas frente a conductas que varÌan de sociedad en sociedad. Para estas teorÌas, el conflicto que se da entre el derecho y las exigencias de la moral, no es suficiente para sacarle a una regla su status jurÌdico. Lo que hace falta es separar e identificar algunos problemas:

1. Distinguir la idea de justicia y de su conexiÛn con el derecho.
2. Distinguir las caracterÌsticas propias de las reglas morales, tanto de las reglas jurÌdicas como de otras reglas sociales.
3. Distinguir las maneras en que las reglas jurÌdicas y reglas morales se relacionan. I. Principios de justicia: Los juristas usan términos tales como <justo= o <injusto= para censurar el derecho, y estos tÈrminos son usados por diversos autores para razonar, como si las ideas de justicia y moral fueran equivalentes. Las caracterÌsticas que distinguen a la justicia y su conexiÛn con el derecho surgen al observar que las crÌticas realizadas usando palabras como <justo= e <injusto= puedan ser expresadas con otros términos iguales como <equitativo= y <no equitativo, siendo que estos ˙ltimos no son equivalentes con el tÈrmino de moral. La equidad es importante en cuanto a dos situaciones humanas, la primera de ella, cuando nuestro interÈs se dirige a la manera en que son tratadas clases de individuos cuando un beneficio debe ser distribuido entre ellos, la segunda, es cuando se causo alg˙n daÒo y la victima reclama una indemnizaciÛn.

El principio que rige en esto, es que los individuos tienen derecho a una posiciÛn de igualdad o desigualdad, el cual debe ser respetado en el orden de la vida social al distribuir beneficios y debe ser restablecido cuando ha sido alterado. <Tratar los casos semejantes de la misma manera y los casos diferentes de diferente manera= es un elemento fundamental en la idea de justifica, aunque es incompleto ya que

La importancia que se le atribuye a estos tipos de reglas se refleja en el sacrificio de interÈs privado que ellas exigen. En todas las sociedades se desarrollo un sistema jurÌdico, y a la vez, existen reglas no jurÌdicas que se asemejan a las normas de derecho. Aunque las exigencias de las normas jurÌdicas son m·s especificas. Tanto las reglas morales como las jurÌdicas implican alg˙n tipo de censura/sanciÛn cuando se las transgrede, pero no pasa lo mismo cuando se las obedece. Las reglas morales pueden clasificarse de la siguiente manera: a) Algunas cumplen funciones especificas (los deberes que respecto de la familia tiene un esposo/esposa) b) Otras cumplen funciones generales (abstenerse a la violencia) c) Y por ˙ltimo, funciones especiales que cualquier de los individuos puede asumir al entrar en una relaciÛn especial (cumplir una promesa hecha) Estas obligaciones varÌan de acuerdo a la sociedad y al paso del tiempo, algunas de ellas reflejan creencias o mitos. La diversidad de los cÛdigos morales puede resultar de la necesidad de una cierta necesidad o de la ignorancia de una. La moral puede ser distinguida de su derecho, ya que la primera siempre incluye en ella obligaciones y deberes que exigen un sacrificio de interÈs particular, el cual es esencial. Tanto las reglas morales como jurÌdicas son semejantes en cuanto son consideradas como obligatorias sin tener en cuenta el consentimiento del individuo y se sustentan por una presiÛn social, y el cumplimiento de ellas se considera cosa corriente. Tanto una como la otra, generan exigencias que deben ser satisfechas para una correcta convivencia en sociedad (por ejemplo, la prohibiciÛn de la violencia a las personas) A pesar de estas semejanzas, algunos autores opinan que la diferencia crucial entre la moral y el derecho est· en que la primera (morales) impone comportamientos externos, mientras que la segunda (derecho) imponen un comportamiento interno.

CaracterÌsticas que aparecen en los principios considerados morales:

1. Importancia: Afirmar que la caracterÌstica fundamental de la regla moral es su importancia, se considera vago. Los criterios morales van en contra de las pasiones que ellos limitan y al costo de sacrificar cosas. Existe una presiÛn social para poder ejercer este criterio moral. Se suele reconocer que si estos criterios no fueran aceptados, ocurrirÌan cambios. Las reglas jurÌdicas que concuerdan con las reglas morales, en el sentido prohibir o exigir una determinada conducta, son consideradas importantes. Aunque la importancia de una regla jurÌdica no es algo fuerte, ya que esta puede seguir existiendo a˙n cuando no se la considere importante. Las viejas costumbres que hoy se conservan por amor al pasado, tuvieron alguna vez status de reglas morales, pero ese status se esfumo igual que su importancia.
2. Inmunidad al cambio deliberado: El sistema jurÌdico puede introducir nuevas reglas, modificarlas o derogarlas mediante una sanciÛn deliberada, por el contrario, en las reglas morales no pasa lo mismo (Sería absurdo decir <A partir del 2 de marzo de 2018 será inmoral hacer tal o cual cosa=) La Ètica es quien explica esta caracterÌstica de la moral, en base a esto, se dice que la moral esta allÌ para ser reconocida, no creada. Sin embargo, aunque una regla moral no pueda ser derogada o cambiada, una norma jurÌdica puede ser derogada y figurar en las causas de un cambio en alguna pauta moral.
3. Car·cter involuntario de las transgresiones morales: Afirmar que la moral se ocupa de lo interno y el derecho de lo externo es errÛneo. La responsabilidad jurÌdica no queda excluida por la demostraciÛn de que el acusado no podÌa haber observado la norma que transgredió, por el contrario, en la moral, decir <no pude evitarlo= es siempre una excusa. En base a esto se distingue entre excusa y justificaciÛn. Mientras que en un sistema moral, el hecho de haber obrado sin precauciÛn, es motivo de excusa, no sucede lo mismo en un sistema jurÌdico. Se habla de responsabilidad igual. Una persona es justificada cuando obra

de una forma que, bajo determinadas condiciones, el sistema no impide y hace una excepciÛn.

4. La forma de presiÛn moral: En un sistema moral, la forma de presiÛn caracterÌstica es apelar al respeto por las reglas, y es ejercida mediante una advertencia (ej. <Esto sería una mentira= <Eso sería violar una promesa=) Hay elementos morales internos que corresponden al temor. Las formas de presiÛn m·s caracterÌsticas de la moral son: la culpa y el remordimiento.

III. Ideales morales y crÌtica social: La base de la moral la constituyen la obligaciÛn y el deber moral. Los cuatro criterios anteriores no hacen referencia a ning˙n contenido necesario que las reglas deban tener para ser consideradas morales. Para muchos, es necesario introducir un nuevo criterio (adem·s de los cuatro anteriores) el cual se refiere a la conexiÛn entre la moral y las necesidades humanas, y para que algo sea reconocido como moral, deberÌa promover ciertos intereses humanos en una sociedad. Y muchas veces, se negarÌa como moral determinados principios a menos que produzcan beneficios extensibles universalmente. La moral es mucho m·s que las obligaciones y deberes que ella contiene, tambiÈn dentro de ella hay determinados ideales morales y la realizaciÛn de estos son dignos de alabanza, adem·s es posible mencionar las virtudes morales, las cuales son cualidades que consisten en llevar adelante determinados intereses, por ejemplo, la benevolencia y la caridad. Estas conducen a aquellos ideales que son reconocidos en una determinada sociedad, la moral de una sociedad puede proteger solo a sus miembros y dejar a otros miembros como esclavos. Esto se llama <critica moral=, e implica la presuposición de que las estructuras de las sociedades deben satisfacer una condiciÛn de formalidad y otra de generalidad.

El positivismo jurÌdico y la separaciÛn entre el derecho y la moral (Hart)

Para comenzar, se critica un tema que ha sido <negado= por los positivistas: la intersección entre el derecho y la moral, o que lo que es y lo que debe ser de alg˙n modo est·n unidos, aunque estos lo nieguen. I. Bentham y Austin han insistido en distinguir entre el derecho que es y el derecho que debe ser, hoy en dÌa, esta separaciÛn entre el derecho y la moral es superficial y errÛnea; mientras que para algunos crÌticos esta separaciÛn les impide a los hombre ver la naturaleza del derecho y su conexiÛn con la vida social, para otros, es equivoca. Uno de los grandes errores del positivismo jurÌdico fue insistir en esta separaciÛn. Para Austin, una cosa es la existencia del derecho, y otra es su mÈrito y otra es su demÈrito: una ley que existe de hecho es una ley, no importa si no nos gusta si estamos en desacuerdo con ella. Citando a Blackstone, quien pensaba que las leyes de Dios eran las ˙nicas superiores en fuerza obligatoria frente a todas las otras leyes, es decir, que ninguna ley humana que fuese distinta a la ley divina, podÌa ser considerada ley. Volviendo con Austin, los preceptos fundamentales de la moral eran los mandamientos de Dios, y su Ìndice era la utilidad. La razÛn en la insistencia, tanto de Bentham como de Austin, en la separaciÛn entre el derecho y la moral, est· dada en que ambos querÌan capacitar a los hombres para poder ver con certeza los problemas precisos que plantea la existencia de leyes moralmente mala. Seg˙n Bentham, para vivir bajo el gobierno habÌa que regirse por la siguiente fÛrmula: <Obedecer puntualmente, censurar con libertad.= Este era la principal confusión entre el derecho y la moral, tal confusiÛn se extendÌa a travÈs de 2 vÌas: a) Por un lado, una vía anarquista, <este no debe ser el derecho, en consecuencia no lo es, y estoy en libertad de censurarlo y desobedecerlo. b) Por otro lado, una vía reaccionaria; <esto es el derecho, en consecuencia es lo que debe ser=

error de formalismo a la des interpretaciÛn del proceso judicial, el cual ignora esta clase de problemas. En las situaciones de penumbra, los jueces se encuentran obligados a legislar. En esta clase de error, se hace un uso excesivo de la lÛgica, ya que se atribuye a un tÈrmino general una interpretaciÛn ciega a los valores sociales que de ella se derivan. Los criterios de conveniencia social que guÌan a la elecciÛn de los jueces est·n en un cierto sentido allÌ para ser descubiertos por ellos. Las decisiones inteligentes estar·n guiadas, en cierta medida, por objetivos morales. Debido a que las leyes padecen de una insuficiencia, se debe decidir de manera racional los casos de la penumbra teniendo en cuenta finalidades sociales IV. La tercera crÌtica es introducida por pensadores alemanes, tales como Radbruch, quienes vivieron bajo el rÈgimen nazi. Su consideraciones se basaban en que los principios de la moral humanitaria son parte del concepto de legalidad, y que ninguna norma jurÌdica puede ser v·lida si es contraria a los principios morales b·sicos, aun si cumple todas las formalidades para ser una norma. Esta concepciÛn fue llevada a la pr·ctica por los tribunales alemanes, quienes condenaron a criminales de guerra y espÌas bajo el rÈgimen nazi. V. La protesta de los utilitaristas en cuanto a lo que es y lo que debe ser, tiene un valor moral e intelectual en cuanto norma particular del sistema, pero no asÌ, en lo referente al derecho como nociÛn de un sistema jurÌdico. Un sistema jurÌdico sin dejar de satisfacer estos requerimientos morales mÌnimos, podrÌa con imparcialidad, aplicar leyes opresivas para un sector de la poblaciÛn y denegar beneficios mÌnimos de la protecciÛn frente a la violencia a una poblaciÛn. VI. Esta distinciÛn entre el derecho que es y el debe ser ha sido confundida con una teorÌa moral, donde seg˙n ella los juicios de hecho (juicios de lo que es) son diferentes a los juicios de valor (juicios de lo que debe ser). Los primeros se rigen por los sentimientos, las emociones o las actitudes, o seg˙n otros, se rigen por principios generales. Como conclusiÛn a este punto, se sostiene que usar en la descripciÛn de la interpretaciÛn de las normas jurÌdicas la terminologÌa de una fusiÛn o inseparabilidad entre el derecho que es y el que debe ser solo sirve para ocultar que estamos rodeados de incertidumbre entre la que tenemos que elegir, y el derecho solo nos impone lÌmites a nuestra elecciÛn pero no a la elecciÛn misma.

Resumen clase de comisiÛn.

El derecho como norma de conducta. Bobbio.

Ve al derecho desde un enfoque normativo y para considerar al derecho como un sistema de

normas, hay que saber que la experiencia jurÌdica es una experiencia normativa. Plantea que la vida

del hombre se desarrolla bajo la guÌa de reglas de conducta. Las normas permiten o prohÌben

conductas. A lo largo de la historia, el ser humano siempre estuvo bajo normas de conducta que les

indicaban que comportamientos realizar o no.

Respecto de la variabilidad y multiplicidad de normas, reconoce que hay normas sociales que

regulan la vida del individuo y normas que regulan la relaciÛn del hombre con la divinidad y el

hombre mismo. La relaciÛn medio-fin establece reglas del tipo <si queres A debes hacer B=. Todas las

reglas tienen un objetivo. Todo el proceso de nuestras acciones esta contramarcado por

proposiciones jurÌdicas.

La TeorÌa del Derecho como InstituciÛn dice que para que el derecho sea una instituciÛn, debe

poseer las siguientes caracterÌsticas: idea de ORDEN social, concepto de SOCIEDAD y ORGANIZACI”N

como medio para alcanzar ese orden. <Donde hay sociedad, hay derecho=. Esta sociedad ordenada y

organizada es la INSTITUCION, y se da la institucionalizaciÛn cuando hay organizaciÛn. El derecho

presupone una sociedad pero no todas las sociedades jurÌdicas.

La TeorÌa de la RelaciÛn es la teorÌa estatalista y esa es la forma en la que ve al derecho y es el

estado el ˙nico que lo crea. Se forma con la base de una sociedad pluralista con varios

ordenamientos jurÌdicos los cuales se oponÌan o integraban a los estados nacionales. El estado

moderno se formÛ a travÈs de la monopolizaciÛn de la producciÛn jurÌdica lo cual eliminaba o

absorbÌa ordenamientos jurÌdicos superiores o inferiores por la sociedad nacional. Esto llevÛ a la

eliminaciÛn de todo centro de producciÛn jurÌdica y dejando al estado como ˙nico productor de

derecho. El problema de esto es que nadie tiene el monopolio del derecho. Para esta postura, las

normas son previas a la organizaciÛn.

El Derecho como RelaciÛn Intersubjetiva afirma que la experiencia jurÌdica es una relaciÛn

intersubjetiva que se tiene que dar entre dos sujetos poseedores de derechos y obligaciones.

Las 3 teorÌas pueden complementarse y comprender la teorÌa normativa y cada una muestra un

aspecto diferente de la experiencia jurÌdica y entre las 3 componen el ORDEN JURÕDICO.

CapÌtulo 1: Derecho y Naturaleza. Kelsen.

La TeorÌa Pura del Derecho implica un an·lisis sobre el derecho desde un punto de vista cientÌfico y

eliminando el estudio en conjunto con otras ccias. se basa en un monismo metodolÛgico que busca

eliminar el sincretismo. El objeto es el estudio de las normas coactivas y el mÈtodo es el de

imputaciÛn donde se analiza la figura del responsable y parte de la duda de saber si la ccia jurÌdica es

social o natural. Esta surge de que todos los hechos se dan en un acto f·ctico (natural) y uno jurÌdico

(social), y solo le importan los hechos si desatan una situaciÛn jurÌdica. Al analizar un hecho factico

se pueden desatar dos elementos: el acto sensiblemente perceptible y significaciÛn jurÌdica que

puede o no tener. De allÌ surge el sentido objetivo (SO) y subjetivo (SS) de los actos de voluntad. El

segundo es un acto sensiblemente perceptible en un tiempo y espacio y en un tiempo f·ctico. Lo que

ES. El primero es la significaciÛn jurÌdica que tienen los actos caracterizados por una norma. Lo que

DEBE SER. Y allÌ separa los dos mundos.

La norma:

a) Sistema de explicitaciÛn conceptual: para que el acontecimiento f·ctico tenga significaciÛn jurÌdica, debe tener su significado explÌcito en una norma. Esta norma es la que le entrega al acontecimiento, es producida por un acto de derecho que recibe la significaciÛn jurÌdica de otra norma.

b) ProducciÛn de norma: la norma es el DEBE SER y el acto volitivo es lo que ES. La producciÛn de normas consiste en un proceso de objetivaciÛn a travÈs de un proceso legislativo. A partir de allÌ, ciertos hechos pasan a ser debidos para la vista de todos. El SS de un acto volitivo adquiere SO cuando este esta aceptado por una norma que vale como norma superior. En caso de consuetudinariedad, tiene como SS un deber. Cuando una norma v·lida es introducida por una norma superior como circunstancia productora de normas SO, se entiende al SS. Toda norma est· sujeta a la norma fundante b·sica y no la sobrepasa.

Como un orden jurÌdico es un orden social, un individuo esta jurÌdicamente obligado cuando comete

un acto ilÌcito para asÌ introducir la consecuencia de lo ilÌcito. Por otra parte, una persona con una

conducta opuesta puede evitar la sanciÛn. Cuando una persona est· facultada respecto de una

determinada conducta, no necesariamente est· obligada de realizar esa conducta, si no que estar

facultado es la capacidad de producir derecho. La responsabilidad es un concepto ligado al de

obligaciÛn, pero se diferencia ya que el acto coactivo puede dirigirse a un individuo no obligado y

tambiÈn a alguien relacionado con este primer sujeto. La responsabilidad COLECTIVA recae cuando

esta se produce por un delito ajeno, donde la sanciÛn se dirige a muchos. Se pueden diferenciar dos

tipos de responsabilidad: (1) Cuando el contenido es buscado, entonces es responsabilidad por

intenciÛn provocando perjudicar o beneficiar a otra persona; (2) se da cuando no es prevista ni

querida sin intenciÛn, es responsabilidad por resultado. El orden jurÌdico puede obligar a ciertos

individuos a no ocasionar daÒos a otros para asÌ no reparar el daÒo causado o reparar, si no lo hace y

en caso de que la orden lo imponga, mediante la privaciÛn del patrimonio de un individuo para

solventar el daÒo. Para el derecho positivo, la sanciÛn puede ser evitada mediante la reparaciÛn del

daÒo.

Derecho subjetivo:

Dentro del campo del derecho se hablan de derechos y obligaciones donde en un primer plano

aparece el derecho subjetivo y en el segundo, las obligaciones jurÌdicas, a esto se lo denomina asÌ ya

que es indiferente al derecho objetivo. Recae sobre un determinado sujeto que debe llevar a cabo

determinada conducta, ya sea positiva (acciÛn) o negativamente (omisiÛn), esta conducta

determinada suele llamarse como ejercicio del derecho. Cuando una obligaciÛn no hace frente a una

conducta correspondiente, o sea la omisiÛn, se denomina como goce de los derechos. Cuando una

persona est· obligada a comportarse de una manera frente a otro individuo, se llama sujeto de

obligaciones, donde en el derecho reflejo, el individuo cuyo respecto se ha constituido la obligaciÛn,

no es tomado en cuanto como sujeto por no estar sujeto a la obligaciÛn. Seg˙n el derecho subjetivo,

al haber pretensiones de que existen derechos naturales, el Estado como orden jurÌdico positivo

debe garantizarlas. El derecho personal es aquel en donde un individuo est· determinado a actuar de

determinada manera frente a otro individuo, mientras que el derecho real consiste en la obligaciÛn

de llevar a cabo determinada conducta, y de esta, la relaciÛn con una cosa determinada donde todos

est·n obligados a aceptarlo que el individuo impuso primero (derecho a la propiedad), en el derecho

reflejo, las obligaciones es de los dem·s:

*Derecho objetivo: Protege a las normas

• Derecho subjetivo: Protege intereses

Dentro del derecho objetivo hay una disposiciÛn de un determinado individuo; cuando un orden

jurÌdico confiere un poder jurÌdico a un sujeto diferente a la obligaciÛn jurÌdica, encontramos un

sentido subjetivo para llevar adelante una acciÛn por incumplimiento de la obligaciÛn, o sea, si no

est· determinada por otra conducta, el acto es irrelevante. Que un individuo tenga un derecho

subjetivo, significa que tiene determinado poder jurÌdico, haciendo que la norma determine la

conducta de un individuo y el acto coactivo (sanciÛn). Dentro de este derecho reside el derecho

privado (capitalista) o un individuo designado como persona de derecho privado donde el otro est·

obligado a cumplir determinadas conductas.

Faltando una permisiÛn administrativa positiva (facultamiento de un individuo o

una actividad otorgada por determinado orden jurÌdico) determinada por determinado Ûrgano,

estarÌa condicionando el ejercicio de una actividad en cuestiÛn.

Capacidad de Derecho - RepresentaciÛn:

Es la capacidad de un hombre a tener derechos subjetivos y obligaciones jurÌdicas. Los seres

incapaces de derecho no existen en el derecho moderno. Aunque no todos sean capaces de actuar,

como los niÒos o los enfermos mentales y allÌ surgen los representantes legales , que ejercen los

derechos en su nombre. Un hombre est· obligado a determinada conducta cuando su conducta

contraria implica una sanciÛn, pero para que esto suceda, se debe ser capaz de hecho. Los incapaces

carecen de capacidad de obligarse, nadie es responsable del hecho ilÌcito en caso de que suceda.

M·s all· de todo esto, el incapaz de hecho es sujeto de derechos patrimoniales para aplicarle a Èl las

obligaciones jurÌdicas de ejecuciÛn civil. Si la obligaciÛn se cumple o se viola, el responsable es el

representante legal. Las obligaciones que constituyan la conducta del representante es atribuida al

incapaz que representa dado que la sanciÛn se debe dar en su patrimonio. El derecho subjetivo es el

poder jurÌdico que el orden jurÌdico le transfiere a un individuo y para poseerlo se debe tener

capacidad de hecho. El representante utiliza su derecho subjetivo respecto de los intereses de quien

representa. En caso de que exista un derecho personal, reflejo de una obligaciÛn de hacer, esto se

cumple a favor del representante, aunque la prestaciÛn debe ser recibida por el incapaz. TambiÈn

existe la representaciÛn convencional de individuos capaces de hecho. No es obligatoria y

establecida por un negocio jurÌdico mediante el cual un individuo faculta a otro a para ejercer el

derecho subjetivo respecto de sus intereses. Puede ser mediata , cuando la realizaciÛn del negocio

jurÌdico resulta primero en derechos y obligaciones para el apoderado y luego para el representante;

o inmediata cuando los efectos jurÌdicos son inmediatos con respecto del poder ante.

RelaciÛn JurÌdica:

Es la relaciÛn entre dos sujetos de derecho, entre obligaciÛn jurÌdica y el derecho subjetivo

correspondiente. El derecho subjetivo es el reflejo de la obligaciÛn y la relaciÛn aparece cuando uno

est· obligado a determinada conducta frente a otro. TambiÈn puede darse entre el individuo

facultado a producir una norma y el que la aplica y el que queda obligado o adquiere un derecho.

Existe la relaciÛn de derecho privado y de derecho p˙blico: una establece una relaciÛn entre

individuos coordinados y la otra entre subordinados y superiores. Las acciones u omisiones de las

conductas de los hombres es lo que configura el contenido de las normas. El derecho reflejo del uno

es idÈntico a la obligaciÛn del otro. La relaciÛn jurÌdica se da entre las conductas de dos individuos

determinadas por una norma jurÌdica. La diferencia entre las relaciones p˙blicas y privadas reposa

en que hay una distinciÛn entre subordinaciÛn - supra ordinaciÛn - coordinaciÛn y por otro la

relaciÛn entre el individuo demandante y el demandado. La relaciÛn jurÌdica especial aparece

cuando la obligaciÛn de un individuo frente a otro es puesta por el orden jurÌdico en determinada

relaciÛn con la obligaciÛn frente al primero (ej.: compraventa).

Sujeto de derecho - La persona:

El sujeto de derecho es quien sea sujeto de obligaciÛn jurÌdica o derecho subjetivo. Cuando se dice

que un individuo produce, aplica o viola el derecho se expresa en un lenguaje personalizado donde

aparece la distinciÛn funcional de dos tipos de conducta humano determinadas por el orden jurÌdico.

obligado a participar de la construcciÛn de normas y aquellas que no (con sin, con o en contra de su

voluntad).

Dentro del derecho hay una distinciÛn sistem·tica divida en Derecho P˙blico (se establece una

relaciÛn entre 2 sujetos, en el que uno tiene un valor superior al otro, de s˙bdito y estado, en donde

los sujetos no tienen participaciÛn en la creaciÛn de obligaciones jurÌdicas) y el Derecho Privado

(dentro de este las personas tienen el mismo valor jurÌdico, solo que se contraponen las partes en un

negocio jurÌdico). Existe dentro de estos el Dualismo de Derecho y Estado, el cual se afirma que el

Estado es determinado como un ente jurÌdico, o persona donde se le atribuyen simult·neamente la

independencia del orden jurÌdico (tambiÈn pudiendo facultar y obligarse con su propio derecho). Sin

este dualismo, no se podrÌa desempeÒar la funciÛn ideolÛgica de extraordinario significado.

El estado tiene que ser presentado como una persona diferente del derecho para que este pueda

justificar la formaciÛn y la autoridad que tiene la InstituciÛn captada como una formaciÛn social, su

problema es que nunca es el Estado quien act˙a, sino, los individuos. TambiÈn debe utilizar el

elemento polÌtico para residir o fundar actos coactivos ejercidos sobre hombres, asÌ se determina

que el estado pueda ser una organizaciÛn polÌtica centralizada.

Componentes de un Estado:

 PoblaciÛn del Estado: formado por los hombres que pertenecen a un Estado, sometidos a un

acto coactivo; la poblaciÛn es el dominio de Validez personal del orden jurÌdico.

 Territorio del Estado: espacio de territorio delimitado, respectivamente cerrado por fronteros.

La existencia de los Estados es limitado tanto territorial como temporalmente, ya que desaparecen

 Poder Estatal: Ejercido por el gobierno del Estado sobre la poblaciÛn del Estado dentro de su

territorio, consistiendo en que un hombre sea capaz de dirigir una conducta a otro

 AsÌ es como el Estado queda definido como un orden jurÌdico centralizado, limitado en su

dominio territorial y temporal, determinado por el llamado Derecho Internacional. TambiÈn se

puede decir que el Estado es una colectividad, constituida por un orden normativo, que funciona con

divisiÛn de trabajo, estableciendo Ûrganos para desempeÒar sus funciones, imponiendo obligaciones

y otorgando derechos. Se puede atribuir la afirmaciÛn de varios autores que la FunciÛn Estatal es

desempeÒada por un individuo que trabaja solo en una divisiÛn de trabajo.

”rgano JurÌdico Nacional

Orden Social

Estado

Persona

Funciones

 LegislaciÛn : producciÛn general de normas, desempeÒadas por un Parlamento (elegido por el

Estado). Por un lado, la producciÛn del Ûrgano mediante un proceso de elecciÛn del parlamento y

por otro, la producciÛn de normas

 AdministraciÛn y JurisdicciÛn: hay dos funciones dentro de estas, la Gubernamental (jefe de

Estado) y la de producciÛn y aplicaciÛn de normas generales e individuales, mediantes las cuales

obligan a una persona a comportarse con determinada conducta. La jurisdicciÛn se hace visible

cuando se crean nuevos espacios públicos, escuelas, etc.& la llamada <Estatalización= cuando todo

esto se pone a cargo de funcionarios. Los Ûrganos que tienen la obligaciÛn jurÌdica de ejercer este

cargo estatal, deben hacerlo de forma duradera y profesional, obteniendo remuneraciÛn

proveniente de patrimonios estatales.

Se utiliza el concepto de RepresentaciÛn para expresar la atribuciÛn de una funciÛn al pueblo, el cual un Ûrgano representa; o la atribuciÛn de una funciÛn desempeÒada por un Ûrgano NO designado mediante la elecciÛn.

La atribuciÛn imperativa acarrea una ficciÛn sea que la funciÛn o voluntad de un individuo se ejerza o atribuya a otra persona jurÌdica se vea obligado moral o polÌticamente a ejercer una funciÛn en interÈs de los Individuos.

El Estado como sujeto de derechos y obligaciones:

Las obligaciones y derechos del estado son los instituidos en el orden jurÌdico estatal. De igual manera, se pueden encontrar derechos y obligaciones, adem·s de los estatuidos por el derecho estatal, si no tambiÈn, en el derecho internacional.

1) Obligaciones del Estado:

Tiene acciones sancionatorias, para aplicar a sus individuos que lo integren una sanciÛn en caso de que falten a una obligaciÛn. Adem·s, tiene acciones morales y polÌticas, como no lesionar las igualdades y libertades b·sicas las cuales deben ser garantizadas. Tampoco debe darle espacio a aquella actividad que el Ûrgano legislativo quiera declarar como anticonstitucional una ley. TambiÈn puede actuar jurÌdicamente ante el incumplimiento de una obligaciÛn. "El Estado es la sociedad constituida por el orden jurÌdico y el acto ilÌcito no es la negaciÛn del derecho, si no, una condiciÛn a la cual el derecho enlaza consecuencias especÌficas." El Estado como Ûrgano jam·s incumple una obligaciÛn, sino que lo hacen los individuos dentro de Èl o los representantes del gobierno lo hacen y por ende, al estado no se le puede adjudicar la violaciÛn de ning˙n derecho.

Solo se atribuye al estado la violaciÛn de una obligaciÛn estatuida por el orden jurÌdico y cuando tienen por contenido una PRESTACI”N PATRIMONIAL sobre la cual se ejecuta la sanciÛn. TambiÈn debe reparar el daÒo injustamente causado otorgando parte del patrimonio. Se puede decir entonces que tambiÈn tiene obligaciones patrimoniales y que deben ser cumplidas sobre el patrimonio estatal.

2) Derechos del Estado:

Son los derechos de esos individuos que ejercen "ese" poder jurÌdico. Este poder es un derecho subjetivo compuesto por el derecho reflejo provisto del poder jurÌdico de hacer valer judicialmente el incumplimiento de una obligaciÛn idÈntica con ese derecho reflejo. Tiene derechos de omitir delitos causados por una obligaciÛn de no hacer. TambiÈn existen derechos colectivos de los miembros del Estado para defender los intereses de la

a) La naturaleza jurÌdica del derecho internacional.

El derecho internacional es un complejo de normas que regulan la conducta recÌproca de los Estados, estos los sujetos especÌficos del derecho internacional. Es derecho en el mismo sentido que el derecho estatal, y, por ende, puede ser objeto de una ciencia jurÌdica, tambiÈn porque constituye un orden coactivo de la conducta humana.

El derecho internacional estatuye actos coactivos como sanciones, estas son las represalias y la guerra. Es un principio del derecho internacional general que cuando un Estado cree que algunos de sus intereses han sido lesionados por la conducta de otro Estado, queda facultado para adoptar represalias contra el mismo. Por represalias se entiende una intervenciÛn que se produce en la esfera de intereses de un Estado , sin, o inclusive, contra la voluntad del mismo, siendo un acto coactivo aun cuando se produzca sin recurrir a la coacciÛn fÌsica.

Las represalias pueden ser llevadas a cabo, cuando sea necesario, con uso de la fuerza armada; pero este acto conserva el car·cter de represalia siempre y cuando no tome el car·cter de una guerra.

La diferencia entre una represalia con fuerza armada y una guerra es solo cuantitativa.

• Por guerra ha de entenderse la acciÛn llevada a cabo con poder armado, sin tomar en consideraciÛn si se reacciona en contra suya con una acciÛn similar.
• Por represalia ha de entenderse como represalias a la lesiÛn de determinados intereses.

De esa manera, el derecho internacional protege ciertos intereses de los Estados que le est·n sometidos. Estos intereses son aquellos en cuyo respecto el derecho internacional faculta a los Estados a reaccionar frente a la vulneraciÛn de los mismos.

La intervenciÛn limitada en la esfera de intereses de un Estado, constituye, cuando no se suscita con ese car·cter de reacciÛn, un delito internacional ella misma (la reacciÛn). Para la intervenciÛn ilimitada se enfrentan dos posiciones contrapuestas.

1. La guerra no es delito ni sanciÛn. Cualquier Estado puede, seg˙n el derecho internacional general, ir por cualquier motivo a la guerra, sin violar por ello el derecho internacional.

2. La fuerza solo es admisible como reacciÛn contra la violaciÛn de los intereses de un Estado, este est· facultado por el derecho internacional a reaccionar con represalia o guerra. Con el principio del bello gustan. Este principio se ha convertido en contenidos de tratados como el Pacto Briand-Kellog y la Carta de las Naciones Unidas.

Las sanciones consisten en la privaciÛn coactiva de la vida, la libertad y otros bienes, en especial bienes econÛmicos, no se diferencian de las del derecho estatal; pero se encuentran dirigidas contra el Estado, aunque en forma inmediata tambiÈn estÈn dirigidas a seres humanos ya que forman parte del Estado estos son los que las sufren.

b) El derecho internacional como orden jurÌdico primitivo.

El derecho internacional exhibe en tanto orden coactivo el mismo car·cter que el derecho estatal, distinguiÈndose de esta cierta semejanza con el derecho de las sociedades primitivas; el no establecer ning˙n Ûrgano que funcione con divisiÛn del trabajo. La formaciÛn de las normas generales se produce por vÌa de la costumbre o por vÌa de convenciÛn ( tratado ), es decir, por medio de los miembros mismos de la comunidad jurÌdica, y no a travÈs de un Ûrgano legislativo particular. Y lo mismo sucede con respecto de la aplicaciÛn de las normas. Es el Estado mismo que cree que su derecho ha sido lesionado el que tiene que resolver si efectivamente se ha producido el hecho ilÌcito del cual otro Estado es responsable. Si el segundo Estado niega la ilicitud afirmada, y no se logra ning˙n acuerdo, falta una instancia objetiva que tenga que resolver el litigio. Y por ende es el Estado mismo, lesionado, el facultado para reaccionar contra el Estado autor de la lesiÛn con el acto

coactivo establecido por el derecho internacional general, con represalias o guerra.

c) La construcciÛn escalonada del derecho internacional.

La construcciÛn de lo que conocemos como Derecho internacional se explica en tres grados:

1. la norma fundamental b·sica - como ya sabemos- presupuesta consuetudinariamente.

2. los tratados internacionales producidos por los Ûrganos jurÌdicos correspondientes. Y finalmente.

3. las normas producidas por los tribunales internacionales.

El derecho internacional est· constituido por normas que originariamente fueron producidas mediante actos de los Estados para regular las relaciones interestatales, y ello, por vÌa de la costumbre. Son Èstas las que obligan y facultan a todos los Estados. Tiene especial significaciÛn la que se expresa con la formula pacta stunt servanda; la misma faculta a los sujetos de la comunidad internacional a regular su comportamiento reciproco, es decir, mediante tratados el comportamiento de sus Ûrganos, adem·s no solo deben ser obligados materialmente (guerras o represalias) sino personalmente , es decir, reconocer la obligaciÛn que cada individuo tiene dentro de su comunidad y que la conducta de ese individuo ser· regulada por el derecho internacional y ser· atribuida al Estado.

El derecho internacional convencional (tratados) hoy vigente, tiene solo car·cter particular. Sus normas no valen para todos, sino solo para unos, o para un grupo, mayor o menos, de Estados. No debe considerarse al derecho internacional convencional particular y el consuetudinario general como grupos normativos coordinados. El fundamento del primero se encuentra en una norma perteneciente al segundo, ambos se encuentran en la relaciÛn de grada superior a una grada inferior.

Si se toman en cuenta las normas jurÌdicas producidas por tribunales internacionales y por otros Ûrganos internacionales creados por tratado, aparece en la estructura del derecho internacional tambiÈn una tercera grada. Puesto que la funciÛn de tales Ûrganos productores de derecho internacional reposa a su vez en un tratado internacional, es decir, en una norma que pertenece a la segunda grada.

d) ObligaciÛn y facultamiento meramente mediato por el derecho internacional.

El derecho internacional obliga y faculta a los Estados a determinada conducta en tanto enlaza a la conducta contraria las sanciones: represalias o guerra, prohibiendo de ese modo esa conducta como delito. El enlace del delito con la sanciÛn no se produce que solo determinados delitos tienen como consecuencia una de ambas sanciones, sino que el Estado lesionado en su derecho tiene opciÛn entre ambas. Conforme al derecho internacional general, el Estado no est· obligado , sino sÛlo facultado , a reaccionar con una sanciÛn contra el Estado que ha actuado contra este.

Se diferencia de un derecho subjetivo privado en que la sanciÛn no tiene que ser primeramente ordenada por una sentencia judicial, y ejecutada luego por un Ûrgano que funciona con divisiÛn del trabajo, puesto que el Estado no tiene ning˙n poder jurÌdico, sino que tiene el poder jurÌdico de resolver por sÌ si corresponde una sanciÛn contra un Estado ha violado su obligaciÛn, y el poder de ejecutar por si esa sanciÛn.

Todo derecho es, esencialmente, regulaciÛn de conducta humana. Que el derecho internacional obligue y faculte a los Estados significa a la postre que los seres humanos individuales solo son obligados y facultados, no en forma inmediata como pasa en los Ûrdenes jurÌdicos estatales particulares. El Estado es una persona jurÌdica y las normas del derecho internacional son normas incompletas. Determinan solo el elemento material, pero no el personal, de la conducta humana que necesariamente tienen como contenido. Determinan aquello que debe hacerse u omitirse, pero no