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El Derecho: Conceptos Fundamentales y Evolución Histórica, Resúmenes de Kinesiología

INTRODUCCION AL DERECHO, FILOSOFIA DEL DERECHO

Tipo: Resúmenes

2019/2020

Subido el 27/03/2020

facundo-nicolas-avalos
facundo-nicolas-avalos 🇦🇷

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UNIDAD Nº 3: Derecho como Objeto del Conocimiento.
1.
El Derecho como Objeto del Conocimiento:
El hombre se encuentra de frente con el derecho.
Tipos de Objetos:
Naturales: Constituyen la naturaleza, independientes a la existencia del
hombre. Ejemplo: Plantas, animales…
Culturales: Aquí se encuentra el derecho porque es creado por el
hombre. Se trata de todas las cosas o sentimientos de su creación.
Metafísicos: Aquellos que consideran la sustancia o Dios.
Ideales: Son aquellos que tienen jerarquía espiritual.
El Derecho:
Esta palabra (derivada del latín directus, que a la vez proviene de dirigere,
dirigir, alinear, encauzar), y es empleada corrientemente en varios sentidos.
Acepción del Vocablo Derecho:
El derecho es un concepto multivoco / ambiguo ya que tiene varias acepciones,
es decir, que es empleado en nuestro idioma, para designar cosas distintas.
Descartando las acepciones que tiene en el orden físico, así como su sentido
vulgar, limitándola a los significados con que se la usa en el ámbito de las
disciplinas jurídicas, estos sentidos en que se la emplea, son los siguientes:
1) Designando algunos impuestos. Ejemplos: derechos aduaneros, de
importación, etc. Se trata de un uso tan generalizado como incorrecto,
pues lo que corresponde decir, hablando con precisión técnica, es
impuestos aduaneros, impuestos a la importación, etc. Queda por lo
tanto descartada esta acepción.
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UNIDAD Nº 3: Derecho como Objeto del Conocimiento.

El Derecho como Objeto del Conocimiento: El hombre se encuentra de frente con el derecho. Tipos de Objetos:  Naturales: Constituyen la naturaleza, independientes a la existencia del hombre. Ejemplo: Plantas, animales…  Culturales: Aquí se encuentra el derecho porque es creado por el hombre. Se trata de todas las cosas o sentimientos de su creación.  Metafísicos: Aquellos que consideran la sustancia o Dios.  Ideales: Son aquellos que tienen jerarquía espiritual. El Derecho: Esta palabra ( derivada del latín directus, que a la vez proviene de dirigere, dirigir, alinear, encauzar), y es empleada corrientemente en varios sentidos_._ Acepción del Vocablo Derecho: El derecho es un concepto multivoco / ambiguo ya que tiene varias acepciones, es decir, que es empleado en nuestro idioma, para designar cosas distintas. Descartando las acepciones que tiene en el orden físico, así como su sentido vulgar, limitándola a los significados con que se la usa en el ámbito de las disciplinas jurídicas, estos sentidos en que se la emplea, son los siguientes:

  1. Designando algunos impuestos. Ejemplos: derechos aduaneros, de importación, etc. Se trata de un uso tan generalizado como incorrecto, pues lo que corresponde decir, hablando con precisión técnica, es impuestos aduaneros, impuestos a la importación, etc. Queda por lo tanto descartada esta acepción.
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  1. Como sinónimo de Ciencia del Derecho. Tal sucede cuando se dice doctor en derecho, estudiante de derecho, facultad de derecho, etc. También en este caso estamos frente a un empleo inexacto del término, porque si lo que se quiere es referirse a la Ciencia del Derecho, o a las distintas especialidades que la integran, lo que corresponde es decir entonces, doctor, estudiante, o facultad de ciencia del derecho, o de ciencias jurídicas, siguiendo la expresión más corriente y acertada. En consecuencia, dejamos también de lado este sentido.
  2. Designando el derecho subjetivo o facultad jurídica, es decir, la facultad que tiene una persona de realizar determinados actos. Ejemplos: el derecho de testar, el de transitar, el de votar, etc. En esta acepción, la palabra derecho no da generalmente lugar a equívocos, ya sea porque se aclara el derecho subjetivo de que se trata (p. ej. cuando se dice "el derecho de testar"), o porque se lo refiere a su titular ("mi derecho"), o bien porque se emplea el sustantivo en plural (p. ej.: "los derechos del hombre"). Como es evidente, en estos casos es fácil comprender que se hace referencia al derecho subjetivo. En cambio, no sucede lo mismo cuando se dice genéricamente "el derecho", así a secas, para referirse al derecho subjetivo. Pues bien, en este caso, la tendencia dominante en las ciencias jurídicas y en la Filosofía del Derecho, es la de hacer referencia, no a la facultad jurídica, sino a las "leyes" y demás normas jurídicas. Por eso también se dice derecho-norma o derecho objetivo, para hacer referencia a las normas jurídicas. En síntesis, la expresión "derecho" o "el derecho", así a secas, no debe emplearse técnicamente para designar lo que con propiedad debe llamarse derecho subjetivo o facultad jurídica, salvo en los casos citados en que se aclara su sentido. Y por lo tanto, debemos descartar asimismo este significado de lo que debe entenderse por "derecho".
  3. Designando las leyes y demás normas o reglas de conducta que rigen la convivencia humana, normas que, obviamente, son obra del hombre y, por lo tanto, un objeto cultural, es decir, una parte de la cultura. Tal por

están fijadas las cualidades de la futura planta, en el espíritu popular, desde el origen de cada pueblo, están ya determinados los caracteres de su derecho. Entonces, si el derecho es —según dicen— un producto espontáneo que se desarrolla independientemente de la voluntad de los hombres, resulta que éstos deben adoptar una actitud quietista y esperar de brazos cruzados las transformaciones jurídicas, pues de todos modos, se van a producir igual. Intenta apartar a los hombres del verdadero y único camino del progreso del derecho: el de la lucha.  Teoría de la Lucha por el Derecho: Aquí los cambios estaban relacionados con la lucha por ese derecho. (Iherin) Fue Rodolfo von Ihering, el primero que contradijo en forma terminante la concepción historicista con su teoría de la lucha. Sostiene que el "desenvolvimiento" del derecho se opera como consecuencia de una lucha, entendida esta expresión no sólo en el sentido de lucha armada, sino también en el de un constante y sostenido esfuerzo para evitar el predominio de la injusticia y las tendencias reaccionarias. Esta lucha reviste, pues, a veces, un carácter pacífico —como es la lucha diaria ante los tribunales— y otras, un carácter sangriento como en los conflictos armados, pero, al fin y al cabo, es siempre lucha. Según lo demuestra la historia y la observación de la época que vivimos, en todos los pueblos han existido y existen intereses contrapuestos, no sólo de hombres individualmente considerados, sino también de grupos, de clases y hasta de Estados entre sí. De esta contraposición de intereses y de ideales, surge y se alimenta la constante lucha; de las distintas modalidades que reviste, resulta particularmente importante por su mayor trascendencia, la que se desarrolla en el plano político, observándose en ella que mientras unos se esfuerzan por mantener —poco más o menos— el estado de cosas existente, otros —sobre todo los que sufren sus injusticias— tratan de modificarlo. De esta lucha surge la superación de las contradicciones, por una solución justa o injusta, radical o transaccional.

El Derecho Natural (Iusnaturalismo): Concepto: Tradicionalmente se llama derecho natural a un conjunto de principios normativos, puramente ideales, de validez universal y permanente, si bien interpretados de diversos modos por los distintos autores. Estos principios normativos ideales no son otra cosa que la "idea de justicia". Principales Concepciones de Derecho Natural:  Iusnaturalismo Teológico: Principios de justicia universales e inherentes al ser humano, conocidos a través del culto a Dios. Relación entre derecho divino, moral y justicia humana.  Iusnaturalismo Racionalista: Defendido por Kant; existen principios morales básicos y universales del hombre, al que este puede acceder por medio del cultivo de la razón y la indagación científica.  Racionalismo Historicista: Representado por Savigny, principios básicos de justicia que han subsistido a lo largo de la historia occidental, como resultado de la dinámica histórica y el ascenso hacia el progreso de la humanidad. Caracteres:  No es creado por el hombre (es anterior a él).  Es intrínseco a la naturaleza humana misma.  Es universal, objetivo, eterno e inmutable.  Está orientado a la convivencia pacífica y segura en la que impere la justicia. Evolución de la Doctrina del Derecho Natural: Varias son las orientaciones que ha tenido, a través de la historia, la doctrina del derecho natural.

  1. La expresión es originaria de Roma. Bajo la influencia de la filosofía griega, los juristas romanos afirmaron la existencia de un derecho superior al positivo, común a todos los pueblos y épocas. Pero se advierte cierta vacilación en la terminología.

Esta ley natural es universal e inmutable, y superior a las leyes humanas. Sus preceptos son muy generales, y podrían reducirse a uno solo: hacer el bien y evitar el mal. Pero Santo Tomas da algunos ejemplos: pertenecen a la ley natural aquellas reglas por las cuales se conserva la vida del hombre y se impide lo contrario; las que permiten hacer lo que la naturaleza enseñó a todos los animales, como la Unión de los sexos, la educación de los hijos y otras semejantes; y las que coinciden con la inclinación del hombre a conocer la verdad sobre Dios y a vivir en sociedad. De esta última deriva la obligación de no dañar a otros.

  1. La escuela del derecho natural y de gentes debe su origen a Hugo Grocio, quien reconoce la existencia de un derecho natural, pero se aparta de la escolástica al considerarlo como "una regla dictada por la recta razón", la cual nos indica que una acción es o no moral según su conformidad o disconformidad con la naturaleza racional. Y esta regla existiría -agrega- aunque no hubiera Dios o no se ocupara de los asuntos humanos. Grocio separó así netamente el derecho de su fundamento religioso y moral. El derecho natural ya no es una aspiración instintiva hacia la justicia, ni un reflejo de la sabiduría divina, sino un producto totalmente intelectual y humano. A pesar de su enorme predominio durante los siglos XVII y XVIII, la escuela del derecho natural fue abandonada. El Iusnaturalismo fue la doctrina más influyente hasta que el positivismo jurídico lo suplantó mediante posiciones teóricas como la teoría pura del Derecho de Hans Kelsen. A comienzos del siglo XIX se difunde en Europa la Escuela Histórica del Derecho, que considera las tradiciones históricas y el Derecho consuetudinario como las fuentes de todo sistema jurídico. Tras la Segunda Guerra Mundial se reaviva la influencia del Iusnaturalismo, como consecuencia del cuestionamiento de la obediencia de los ciudadanos a los regímenes políticos totalitarios que se atribuyó, en parte, a las doctrinas iuspositivistas. Una expresión de ello es la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Escuela Clásica: El Renacimiento (siglos XV y XVI), produjo una revalorización de la personalidad humana, pero, la concreción definitiva de esas ideas en el orden filosófico, político y jurídico, se produjo recién en el siglo XVIII. El pensamiento filosófico se emancipa de la tutela teológica, que había sido característica de la Edad Media y aparece orientado por una finalidad política indudable: la de emancipar al hombre de las cadenas del estado absolutista. Esta concepción es llamada "Escuela del Derecho Natural" o bien "Escuela Clásica del Derecho Natural". Corriente de pensamiento que cobró un gran auge en Europa durante el siglo XVII. Los puntos principales de esta Escuela, formulados y desarrollados por varios autores, desde Grocio, su fundador, hasta Rousseau, con quien culmina, son los siguientes:

  1. TEORÍA DEL DERECHO NATURAL. Sostuvieron la existencia de un derecho natural frente al derecho positivo. El derecho natural era para ellos el verdadero derecho, al punto que desestimaron el aporte de la historia. Pero mientras el tomismo funda el derecho natural en la ley divina o eterna, considerándolo un reflejo de ésta, la Escuela Clásica del Derecho Natural lo funda en la naturaleza humana, en lo que tiene de universal y permanente, sosteniendo que es descubierto por la razón, que desempeña en esta teoría una mera función instrumental. Existieron grandes discrepancias de los autores al tratar de fijar lo esencial de la naturaleza humana. Grocio fue el que independizó el derecho de la religión, al sostener que el derecho natural existiría aunque no existiese Dios y esto se debió a que Grocio —considerado por muchos autores como el fundador del Derecho Internacional Público— elaboró un régimen de derecho internacional y ello no era posible entre Estados de creencias distintas, sin dejar previamente de lado a la religión.

La Escolástica: Se da el nombre de filosofía escolástica (del latín "schola", escuela), o tomismo (palabra derivada de Santo Tomás), al sistema filosófico elaborado por Santo Tomás de Aquino, que si bien subsiste igual en sus líneas generales, ha sido modificado y enriquecido en algunos aspectos por otros pensadores católicos. Esta corriente filosófica es de orientación netamente racionalista y confesional, constituyendo una reelaboración del pensamiento aristotélico, ajustado a los cánones de la Iglesia Católica; por eso es una filosofía de inspiración teológica, o religiosa si se quiere. La posición tomista comienza estableciendo una distinción entre el orden físico y el orden moral, ambos establecidos por Dios, abarcando el último, todo el obrar humano.  EL DERECHO EN EL ORDEN MORAL. El derecho pertenece al orden moral; en efecto, todo régimen jurídico tiende a establecer el orden social, pero ese orden social deber ser justo, puesto que el "derecho" injusto, no es derecho para el escolasticismo. El derecho debe, pues, establecer la justicia en la convivencia humana y, la justicia, es una de las virtudes que caen en el campo de la moral, que las abarca a todas.  CLASES DE LEYES. Santo Tomás distingue tres clases de leyes:

  1. Ley eterna: "Consiste en un orden que reside en la razón misma de Dios que gobierna el universo y no puede ser conocida por otro medio que la revelación".
  2. Ley natural: Tiene su fundamento en la naturaleza y los hombres la conocen por medio de la razón, siendo por otra parte, una copia imperfecta de la ley eterna.
  3. Ley humana: Es el régimen jurídico, obra del hombre, vigente en los distintos pueblos y que debe ser una aplicación de la ley o derecho natural. Santo Tomás la define como "una ordenación de la razón para el bien común, promulgada por aquél a quien incumbe el gobierno de la colectividad".

 LA JUSTICIA. En la concepción tomista, la justicia no es un ideal al cual tienda el derecho, pues en tal caso cabría un derecho injusto, cosa que no acepta. El fin del derecho no es la justicia sino el bien común; en otros términos, la justicia no es el objeto del derecho (en el sentido de objeto-fin), sino más bien al revés, porque sostiene que el derecho es el objeto de la justicia. Esto se explica, porque siendo la justicia la virtud que consiste en dar a cada uno lo suyo, el derecho no es más que el reconocimiento de aquello a que cada uno está obligado con respecto a los demás.

El Iuspositivismo: Derecho Positivo: Es el sistema de normas coercibles, que han regido o rigen la convivencia social (o si se quiere, la conducta humana en su interferencia intersubjetiva). La expresión "positivo", hace referencia etimológicamente a alguien que lo "pone" o establece, porque en realidad, el derecho es establecido por quien tiene facultad para hacerlo. Toda clase de normas jurídicas (leyes, jurisprudencia, contratos, testamentos, costumbres, etc.), sin interesar su diverso origen real, constituyen en conjunto lo que se denomina derecho positivo. Consideraciones Generales: En el último tercio del siglo XIX, el positivismo había llegado a su apogeo en el campo científico. Lo mismo ocurrió en las ciencias jurídicas, donde se negó seriedad científica al problema valorativo y donde lo único que correspondía hacer era exponer el derecho tal como se nos da en la realidad. El representante más típico del positivismo jurídico fue León Duguit, pero todos los tratadistas que sólo atienden a la exposición del derecho positivo tal como él es conocido, desentendiéndose de toda otra preocupación, deben adscribirse implícitamente a esta posición, aunque no manifiesten qué partido toman.

Según esta teoría la fuente del derecho estaba en la norma. El derecho era concebido como algo compulsivo porque, además de ordenar, se podía exigir su cumplimiento. Por lo tanto, la esencia del mandato según Austin es el establecimiento de deberes y será una norma jurídica solo si ordena una clase de actos, que de ser desobedecidos, se aplicará una sanción. Los mismos provienen de los superiores y vinculan u obligan a los inferiores, es decir de una persona soberana o un cuerpo soberano de personas, rasgo característico de su positividad.  Criticas a Austin: Analiza el derecho desde su visión estática, no desde el punto de vista dinámico, es decir, no analiza el proceso de sanción de una norma. Hans Kelsen y la Teoría Pura del Derecho: Fines de 1800 – Método: Pureza Metódica. Kelsen comienza distinguiendo radicalmente el mundo del ser y el del deber ser. La naturaleza corresponde al primero y, el derecho, en tanto que sistema normativo, corresponde al segundo. Con este punto de partida, sostiene que en la Ciencia Dogmática del Derecho, tal como la practican los juristas, hay una gran interferencia de elementos sociológicos, políticos, morales, etc., que perturba su verdadero carácter. Considera entonces necesario liberar a la Ciencia Dogmática de esos elementos espurios y de ahí su postulado de la pureza metódica, que es el carácter más fundamental de su teoría. Esta depuración metódica debe hacerse en dos sentidos: 1) liberarla de toda influencia sociológica, puesto que al jurista stricto sensu no le interesa la explicación causal de las instituciones jurídicas. Esto sin negar que la investigación sociológica del derecho sea útil y legítima, porque lo que quiere decirse es que son dos ciencias autónomas; 2) liberarla de toda interferencia de otras disciplinas como la Ética, la Política, las ideologías, etc. En efecto, estas disciplinas, igual que la Ciencia Dogmática, son normativas porque

estudian normas, pero hacen referencia a una serie de elementos valorativos y finalistas que deben quedar fuera de la órbita de la Ciencia Dogmática. Con esta pureza metódica Kelsen ha analizado una gran cantidad de problemas jurídicos, entre los cuales se destacan los siguientes:  Teoría de la norma jurídica: Sostiene que la norma, desde el punto de vista lógico, es un juicio hipotético ya que, si bien toda norma jurídica contiene una sanción, ésta se encuentra condicionada por un supuesto o hipótesis, de cuya realización depende precisamente que deba aplicarse dicha sanción.  Teoría del ordenamiento jurídico: Ha demostrado en forma indubitable que el orden jurídico es un todo y que, por lo tanto, nunca un caso se resuelve por una sola norma. Asimismo, Kelsen ha aclarado la estructura escalonada del ordenamiento jurídico, lo que permite comprender el fundamento de validez de las normas respectivas; el carácter correlativo de la aplicación y creación de las normas jurídicas, con sus proyecciones en el problema de la interpretación del derecho.  El derecho subjetivo no es algo totalmente distinto del objetivo. Prácticamente identifica la norma con la facultad jurídica.  Teoría formalista de la persona. En esencia, la personalidad jurídica consiste en una imputación centralizada de conducta humana. Cuando el jurista se encuentra con una persona jurídica, sea individual o colectiva, hallará siempre ese conjunto de conductas objetivadas en las normas jurídicas bajo las formas del derecho y el deber jurídicos, centralmente imputadas, es decir, de una realidad que, ontológicamente no es ni más ni menos que el ser humano, actuando de diversa manera  Teoría de la identidad esencial entre Estado y Derecho. El Estado no es sino el derecho que presenta una determinada centralización, manifestada en la existencia de órganos bien diferenciados en la comunidad social, con la función de crear y aplicar el derecho.  Teoría particular de la distinción del derecho en público y privado. Sostiene que el problema se conecta con el de la creación autocrática y democrática del derecho. Por lo tanto, una norma es de derecho público, cuando los derechos y deberes que surgen derivan de una voluntad

  1. Como una determinada ideología de la justicia: No es otra cosa que el atribuir al derecho que “es”, por el solo hecho de existir, un valor positivo, desechando todo vínculo con el llamado derecho ideal. Esta atribución se basa en dos tipos de argumentación:  El derecho positivo por el simple hecho de serlo o mejor dicho de emanar de la voluntad del dominante, es justo.  El conjunto de normas creadas o impuestas por aquel poder que detenta el monopolio de la fuerza en un sociedad, sirve, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtención de ciertos fines como el orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal. Ambas concepciones, según el autor, inducen a que las leyes deben ser obedecidas porque lo legal es lo justo que conduce a la preservación de la paz. En esta estructuración, los tres aspectos del positivismo jurídico se encuentran, según Bobbio, en una relación de dependencia sucesiva, pero no de implicación recíproca. Las Tendencias Neopositivistas:  Historicismo Jurídico (Escuela Histórica del Derecho): Durante el siglo XVIII y principios del XIX, había predominado en Europa la concepción racionalista del derecho, que predicaba la omnipotencia de la razón y el menosprecio de la historia, para la elaboración de los regímenes jurídicos. Los errores de este racionalismo excesivo provocaron en Alemania una reacción de corte historicista, representada por la llamada Escuela Histórica del Derecho que, en oposición total a la anterior, negó tales facultades a la razón y revalorizó el conocimiento del derecho históricamente vivido, como la fuente suprema y única para la elaboración de los regímenes jurídicos. Esto no es más que el reflejo en el campo jurídico del historicismo general, que es una concepción filosófica según la cual las instituciones, los valores, etc., son el resultado de la evolución histórica. Los postulados básicos de esta escuela son los siguientes:
  1. ONTOLOGIZACIÓN DEL DERECHO POSITIVO. Esto significa que negaron rotundamente la existencia del derecho natural, afirmando que el único derecho es el dado históricamente en la realidad, es decir, el derecho positivo. Éste era, pues, el objeto a conocer por el jurista. Con este firme punto de apoyo en la realidad, Savigny estableció las bases de la moderna Ciencia Dogmática, al punto de que es considerado como su fundador. La Escuela Histórica no negó la posibilidad y aun la necesidad del estudio valorativo del derecho, pero sostuvo que esos ideales no pueden ser construidos racionalmente, sino descubiertos en las manifestaciones espontáneas de la conciencia jurídica popular, sobre todo en el derecho consuetudinario.
  2. EL DERECHO ES UNA MANIFESTACIÓN DEL ESPÍRITU DEL PUEBLO. No es, pues, un producto racional o voluntario, sino una manifestación del alma popular que a través de oscuros procesos subconscientes —donde más que la razón interviene el sentimiento y el instinto— se concreta sobre todo en el derecho consuetudinario. Lo mismo ocurre con el lenguaje, la moral, el arte, etc., que son otras tantas manifestaciones del espíritu popular y que presentan caracteres propios en los distintos países, precisamente por las diferencias del espíritu del pueblo.
  3. EL DERECHO EVOLUCIONA EN FORMA ESPONTÁNEA Y PROGRESIVA COMO EL LENGUAJE. Esta tesis, desarrollada por Gustavo Hugo, tuvo el mérito de evidenciar claramente que el derecho es un producto de la historia.
  4. LA COSTUMBRE ES LA FUENTE MÁS IMPORTANTE DEL DERECHO. Este principio armoniza perfectamente con los anteriores porque el derecho consuetudinario es la expresión pura y directa del espíritu del pueblo. Puchta fue el autor que más profundizó esta fuente del derecho.
  5. COMBATIERON LA CODIFICACIÓN y sólo la admitían cuando se trataba de ordenar una legislación ya vigente.  Concepción de Hart:

En este sentido, las normas que son obligatorias porque han sido creadas de la manera estipulada por alguna norma secundaria, son llamadas normas válidas. El concepto de derecho que propone Hart es una construcción en que intervienen estas diversas distinciones. La comunidad primitiva no tiene más que normas primarias, que son obligatorias debido solamente a las prácticas de aceptación. De tales comunidades no se puede decir que tengan derecho, porque no hay manera de distinguir un conjunto de normas jurídicas de las otras reglas sociales. Pero cuando una comunidad determinada ha llegado a tener una norma secundaria fundamental que estipula de qué manera han de ser identificadas las normas jurídicas, nace la idea de un conjunto distinto de normas jurídicas y, por ende, la del derecho.  Principios y Directrices: Dworkin. Ronald Dworkin es el sucesor de Hart en su cátedra en la Universidad de Oxford, y uno de los principales representantes de la filosofía jurídica anglosajona, critico de las escuelas positivistas y utilitaristas, reprocha a la primera, diciendo que en estas corrientes no se reconoce la existencia de la moral, solo es considerada la norma y en la realidad se demuestra su inexactitud. Al iusnaturalismo señala el reconocimiento de la existencia de un derecho natural, del cual no se podía verificar su origen y validez. En base a ello, trata de construir una tercera vía, algo entre el positivismo y el naturalismo, por medio de una teoría general del derecho que no excluye ni a la moral ni a la filosofía del ámbito del mismo. Esta corriente resulto tan fuerte que la denominaron apologeta (que defiende o elogia algo o alguien) o neoiusnaturalista. En contraposición al positivismo, Dworkin sostenía que aquellas concepciones que niegan la separación entre derecho y moral, no acudiendo a principios de justicia preestablecidos, constituyen lo que denomina “una doctrina peligrosa”. Si bien la norma existe, el derecho no es puramente norma, también está integrado por directrices y principios.

Entonces, realiza una distinción entre: Norma, directrices y principios. Para diferenciarlos, con respecto a la norma, esta se podía someter a lo que llama el “test de origen o pedigrí”. Podemos, a través del pedigrí, definir el origen de la norma. Las directrices son aquellas que hacen referencia a objetivos sociales que se deben alcanzar y se consideran socialmente beneficiosos. Los principios aluden a la justicia y a la equidad. Las normas se aplican o no se aplican, esta es también una cuestión clara para diferenciar. En cuanto a los principios, dan la razón para decidir. A partir del análisis de un caso de difícil solución se demuestra el error del funcionamiento del positivismo. El juez si no encuentra la norma, se va a guiar por las directrices y los principios que justifiquen la decisión. Pero esos principios son dinámicos y cambian con gran rapidez, razón por la cual cualquier intento de canonizarlos está condenado al fracaso y su aplicación no es automática, sino que implica necesariamente el razonamiento respectivo del juez, quien evalúa la importancia y el peso de cada uno de los mismos para la solución del caso, evitando de esta manera la jerarquía que podría surgir. También sostuvo que dejar la discrecionalidad al juez es no tomarse en serio los derechos y que la misma tiene motivaciones políticas. Sugiere que una sociedad democrática es una sociedad en la cual se respetan los siguientes principios:

  • Equidad: Valor del igual poder de cada uno de los individuos en la sociedad.
  • Justicia: Resultados que se llevan adelante en una sociedad. Decía que una decisión es justa si se asigna los recursos con equidad.
  • Principio de Legalidad: Una sociedad democrática únicamente puede aceptar el poder legítimo de la ley.
  • Integridad: Supone no solo la existencia de uno de los principios anteriores, sino también una organización coherente.