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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Dificultades que se presentan para definir el término derecho. Diversos significados del mismo.
La palabra Derecho es una palabra compleja, puesto que no tiene un solo significado.
Algunos significados del término Derecho son los siguientes:
1− Derecho como Derecho Objetivo.
El Derecho desde esta perspectiva se entiende como el conjunto de normas jurídicas que regulan la convivencia de los hombres en sociedad. La noción de norma jurídica en este concepto resulta clave. Las normas jurídicas forman un conjunto jerarquizado y sistematizado, lo que se traduce en lo que llamamos Ordenamiento Jurídico.
2− Derecho como Derecho Subjetivo.
Se alude a la facultad que tiene una apersona para exigir de otra el cumplimiento de un deber jurídico u obligación. Por ejemplo, la facultad o derecho que tiene una apersona para transitar libremente por las calles.
3− Derecho como sinónimo de justicia y otros valores jurídicos.
La relación entre derecho y valores ha suscitado a lo largo de la historia del pensamiento filosófico y jurídico muchas discusiones, formulándose al respecto diversas tesis y posiciones doctrinarias, pues hay quienes opinan que los valores o bienes éticos existen realmente y son susceptibles de ser conocidos racionalmente; y hay quienes asumen un criterio escéptico con respecto a ellos, sobre todo en cuanto a conocerlos de manera racional. Sostienen estos últimos que esta materia no puede abordarse de manera científica.
A continuación explicaremos algunas de las doctrinas que se han formulado respecto a la relación entre valores y Derecho.
a) Doctrinas Iusnaturalistas.
Las posiciones iusnaturalistas coinciden en sostener que el Derecho no se agota en el solo Derecho Positivo creado e impuesto por los hombres, sino que por sobre éste existe un conjunto de principios y normas anteriores y superiores a él. A estos principios debe atenerse el Derecho Positivo para ser considerado como justo y legítimo.
Las doctrinas que adhieren a la tesis del Derecho Natural son muchas. Por ejemplo, existen doctrinas iusnaturalistas de la época de la filosofía griega, otras propias del Derecho Romano, del cristianismo de la Edad Media, como la propuesta por Santo Tomás de Aquino, también el la Edad Moderna, principalmente en los siglos XVII y XVIII, en la que destacan Hobbes, Locke, Rousseau, etc.
También en el siglo XX existen muchos autores y tendencias que han adherido y adhieren a la doctrina iusnaturalista.
Una ventaja indudable de las posiciones iusnaturalistas se encuentra en que ellas reconocen y amparan una serie de valores inherentes a la persona humana, tales como la justicia, la libertad, la dignidad del hombre, etc.
Un inconveniente radica en que el planteamiento iusnaturalista en casos extremos podría atentar contra la
seguridad jurídica, pues en muchos casos dejaría al criterio de la persona el obedecimiento de las leyes, peligrando el orden y la estabilidad social.
b) Doctrinas positivistas.
Las doctrinas iuspositivistas afirman que no hay más Derecho que el Positivo, el Derecho se agota en el Derecho positivo, en las normas creadas e impuestas por los hombres, fundamentalmente por el poder del Estado. Así, el Derecho Positivo no depende en absoluto del Derecho Natural.
Entre las doctrinas adherentes al iuspositivismo destacamos a la Escuela de la Exégesis nacida en Francia después de la dictación del Código Civil Francés de 1804, que ha tenido en Chile una enorme influencia. Recordemos que el Código Civil Chileno, redactado por don Andrés Bello, que entró en vigencia en el año 1857, se inspira y se funda básicamente en él. La mayor parte de nuestros grandes jurisconsultos adhirieron a esta escuela, siguiendo muy de cerca a los grandes tratadistas de Francia.
Dentro de la tendencia positivista también destacar a Kelsen con su Teoría Pura del Derecho.
La gran ventaja de las doctrinas positivistas se encontraría en constituir un resguardo, una garantía para la Seguridad Jurídica, el orden y la estabilidad social. Su gravísimo inconveniente es que obligaría a obedecer leyes injustas y muchas veces, también inhumanas.
c) Doctrina del Realismo Jurídico.
Para el realismo Jurídico el elemento clave para definir lo que es el Derecho, son los actos o hechos realizados por ciertas personas, específicamente, por aquellas que operan con las normas jurídicas como son los jueces, abogados o determinados funcionarios.
Con ella, se pretende formular una teoría del Derecho que sea rigurosamente científica, y nos dicen que una ciencia sólo puede elaborarse a partir de hechos o datos empíricamente comprobables.
Se critica a las posiciones iusnaturalistas porque se fundamentan en los valores, que no son empíricamente verificables, no son susceptibles de comprobarse, en definitiva, porque no es científica.
Asimismo, se critica a la doctrina iuspositivista, que construye su noción de Derecho a partir de la norma, y éstas no son empíricamente comprobables, por lo que, esta doctrina, tampoco es científica.
El jurista norteamericano Oliver Wendell Holmes nos dice que: Derecho es aquello que hacen los jueces. El realismo jurídico ha tenido especial aceptación en EE.UU. y los países escandinavos. Sin embargo, en la actualidad esta concepción de Derecho, sobre todo el principio de verificación empírica ha sido superada.
De cada una de las tendencias bosquejadas, han surgido múltiple variantes que han dado origen a muchas escuelas o doctrinas. Tampoco han faltado lo esfuerzos por conciliar estas posiciones. Destacaremos la propuesta del filósofo del Derecho brasileño Miguel Reale, quien postula la una doctrina denominada Tridimensionalidad del Derecho, que intenta compatibilizar al iusnaturalismo con el positivismo y el realismo jurídico, afirmando que el derecho contiene como sus elementos al valor (iusnaturalismo), a la norma (positivismo) y al hecho (realismo jurídico).
4− El derecho en cuanto hace referencia a la Ciencia Jurídica, y, en general, a las diversas disciplinas que estudian el fenómeno jurídico.
El Derecho puede ser estudiado desde diversas perspectivas, surgiendo diversas disciplinas. Así, estudiado desde la perspectiva histórica, nos encontramos frente a la Historia del Derecho. Considerado desde un ángulo
importancia tiene para Wendell Colmes, los jueces, en tanto operan con el Derecho. Esto se debe esencialmente al tipo de ordenamiento que existe en los países anglosajones donde el precedente posee un enorme valor jurídico. Sabemos que en Chile el precedente no se acepta como fuente formal, es decir, no tiene fuerza obligatoria en cuanto norma jurídica, ello, por lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 3° del Código Civil.
La regulación de la conducta humana:
Las normas.
La conducta de los hombres en sociedad debe necesariamente ser regulada, puesto que, lo hombres, por diversas razones, no siempre actúan correctamente desde un punto de vista ético. Los seres humanos presentan conductas dañinas para los demás, ya sea, considerado como individuos o como grupo social. Este y otros argumentos demuestran la necesidad de la existencia de normas.
Aproximación al concepto de norma desde las categorías del deber ser y de la libertad humana.
El hombre determina libremente su conducta, a diferencia de lo que ocurre con las leyes naturales que predeterminan sin dejar opción.
El hombre posee libertad para elegir su conducta, dentro de ciertos límites, es decir, puede autodeterminarse. Elige libremente los actos que realizará, los que podrán ser éticamente correctos o incorrectos.
La convivencia social y la ética requieren evitar las conductas dañinas y la promoción de las conductas correctas. Los hombres deben encauzarse hacia lo beneficios y alejarse de lo perjudicial, encauzamiento que sólo cobra sentido en el supuesto de la libertad de la voluntad de los hombres, puesto que si estos no fuesen libres, no tendría sentido encauzar sus conductas, a través del premio o del castigo.
Clases de normas. Reglas técnicas y normas éticas.
Para aproximarnos a nuestro objeto de estudio, las normas, debemos hacer una gran distinción, planteada primeramente por Kant (1724−1804) y luego reformada por Giorgio del Vecchio (1878−1970), que consiste en distinguir entre Reglas técnicas o imperativos de habilidad, y normas éticas o imperativos morales.
Reglas técnicas.
Éstas se refieren a los medios utilizados para alcanzar un determinado fin, a la forma en que debe realizarse algo para obtener el resultado deseado (al cómo).
Estas reglas ponen el acento en los medios, y tienen, por ende, un fin utilitario. No es que prescindan del fin, ya que todo medio es en relación a un fin, lo que sucede es que la licitud u obligatoriedad del fin no es lo que se toma en cuenta para el cumplimiento cabal de una regla técnica.
Estas normas son tan diversas como el campo del saber humano, esto es, hay tantas como ciencias existen. Por ejemplo las que se refieren a la construcción de una casa, a una operación quirúrgica, a procesos industriales, etc.
Normas Éticas.
Son las normas propiamente tales.
Ponen el acento en el fin que se pretende alcanzar con determinado accionar o conducta (en el para qué).
Clases de normas éticas.
Normas Jurídicas.
Son reglas de convivencia que rigen la conducta de los individuos entre sí, con el fin de lograr un ordenamiento justo tendiente al bien común y al desarrollo integral de la sociedad.
Normas Morales. Son reglas de conducta que, aprobadas por el individuo en su conciencia, tienden a la realización de valores, para el desarrollo trascendente del hombre.
Normas Sociales. Son aquellas que imponen una determinada conducta tendiente a hacer más agradable la convivencia, fundada en principios de buena educación, decoro, protocolo o cortesía.
Normas Religiosas. Son, en sentido amplio, aquellas que se refieren a la religión; en sentido estricto, las que rigen la organización y funcionamiento de cualquier asociación religiosa.
Relaciones entre Derecho y Moral desde una perspectiva histórica.
Distinción sistemática tradicional entre las normas del derecho y las normas de la moral.
Esta distinción dice relación con las características atribuibles a estos dos campos normativos, propuestas por muchos juristas neokantianos de este siglo, como lo son Stammler, del Vecchio, Radbruch, y que tiene amplia aceptación en el mundo jurídico.
1− Bilateralidad del Derecho, unilateralidad de la norma moral.
Las normas jurídicas son bilaterales porque frente al sujeto obligado por la norma, hay otro facultado para exigir el cumplimiento de dicha obligación. Por esto se dice que las normas jurídicas son imperativo − atributivas, porque por un lado establecen una obligación, y, por el otro, confieren un derecho o facultad. Por ejemplo, en la compraventa el vendedor tiene la obligación de entregar la cosa y el derecho a exigir el pago del precio, y por su parte el comprador, tiene la obligación de pagar el precio y del derecho a exigir la entre de la cosa.
La unilateralidad de la norma moral se expresa en que frente al sujeto obligado por la norma moral, no hay otro facultado para exigir su cumplimiento. La obligación moral proviene de la propia conciencia del individuo, regulando la conducta del sujeto con relación a las otras posibilidades de accionar del mismo sujeto. Son, por ende, imperativas, porque sólo establecen obligaciones. Por ejemplo, el dar limosna será moralmente adecuado si el sujeto obra por caridad o solidaridad y será inadecuado moralmente si obra para ser visto o calificado de bondadoso. El mendigo, por su parte, no está dotado para exigir la limosna.
2− Heteronomía del Derecho, autonomía de la moral.
Las normas jurídicas son heterónomas , es decir, surgen de una voluntad extraña o distinta del sujeto vinculado por ella.
Esta heteronomía es atenuada porque las normas son dictadas por el poder legislativo, el que en un Estado democrático, se elige por votación universal; porque los contratos tienen fuerza obligatoria para los contratantes, ya que nacen de su consentimiento; y, porque la costumbre jurídica, en los casos en que constituye derecho (art. 2° C. Civil) surge de la repetición voluntaria de ciertos actos por parte de un grupo social.
Las normas morales son autónomas , porque surgen de la propia voluntad del sujeto imperado por ellas. Sólo
jurídico chileno el ordenamiento jurídico romano, el español y el francés.
5.− Fuentes Formales del Derecho. Son los modos o formas que tiene el Derecho de manifestarse, y el Derecho se manifiesta en forma de norma jurídica.
Por consiguiente, definiremos Fuentes Formales como las mismas normas jurídicas, consideradas desde la perspectiva de su origen.
Son las propiamente jurídicas, y, por lo mismo, las de mayor relevancia para nosotros, por lo que cuando se habla de fuentes del derecho sin especificar, deberemos entender que se hace alusión al las Fuentes Formales del mismo.
FUENTES FORMALES DEL DERECHO PRIVADO.
Entones tenemos que las fuentes formales son los medios a través de los cuales el derecho llega a constituir una norma positiva vinculante y sancionada dentro de la sociedad.
1.− La Legislación (Poder Legislativo)
2.− La Costumbre Jurídica (La Sociedad).
3.− La Jurisprudencia (Los tribunales).
4.− La Doctrina (Los Jurisconsultos).
5.− Los Actos Jurídicos (Los particulares).
La doctrina no es fuente formal, pues la opinión de juristas destacados no es vinculante. Generalmente se incorpora en el estudio de las fuentes formales como un resabio histórico pues en algún momento fue vinculante.
Los principios generales del derecho están incorporados a través de la ley, y la equidad natural también, a través de los mecanismos que la ley otorga al Juez para aplicarla en determinados casos.
LA LEY
Concepto de Ley en sentido amplio.
Se entiende ley en sentido amplio a todas las normas jurídicas de origen estatal, que se encuentran consignadas por escrito, con la sola excepción de las sentencias de los tribunales.
En el concepto de ley en sentido amplio se incluye a la Constitución Política del Estado, a las Leyes propiamente tales, a los Tratados Internacionales, a los Decretos, Reglamentos y demás resoluciones de las autoridades políticas y administrativas.
Ley en sentido restringido.
En este sentido la Ley es una norma jurídica que emana del poder legislativo cumpliendo con los requisitos que exige la Constitución Política del Estado para que nazca a la vida del derecho.
En el ordenamiento jurídico chileno, se distinguen diversas categorías de leyes, pero donde todas quedan incluidas dentro del concepto de Ley en sentido estricto.
Las categorías de Leyes existentes en nuestro ordenamiento jurídico son:
- La Constitución Política del Estado. Es la ley fundamental.
- Leyes Interpretativas de la Constitución.
- Leyes Orgánicas Constitucionales.
- Leyes de Quórum Calificado.
- Leyes simples o comunes.
- Decretos con Fuerza de Ley.
Algunas definiciones de Ley.
a.− Para Marcel Planiol. Ley es una regla social obligatoria establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.
Si analizamos con detención esta definición, podremos advertir que no es una definición en lo que en nuestro sistema jurídico se entiende por ley en sentido estricto. Más bien estaría conceptualizando a las normas de origen estatal, incluyendo así a la Constitución Política del Estado, a las leyes propiamente tales, a gran parte de los Decretos y Reglamentos dictados por el presidente de la República y otras autoridades administrativas e inclusive, aunque es más dudoso, hasta las sentencias judiciales, quedando claramente excluidas de este concepto normas tales como los Contratos y actos jurídicos de particulares, al no emanar de la autoridad pública, así como la costumbre.
Características de la Ley basadas den la definición de Planiol.
Es una Regla Social. Tiene por finalidad regular la conducta de los hombres en sociedad, característica que posee toda norma jurídica.
- Es obligatoria. Encauza y dirige el accionar de los individuos, prescribiendo determinadas conductas. Tiene carácter permanente. La ley se dicta para que dure o tenga vigencia indefinidamente. De todas las características que Planiol le atribuye a la ley esta es la más discutida, puesto que aunque la mayor parte de las leyes se dictan para que tengan duración indefinida, en múltiples ocasiones es necesario dictar leyes que no tienen tal carácter, y que posee un duración claramente definida, pensemos por ejemplo, en las leyes de Presupuesto Anual.
Es establecida por la autoridad pública. La opinión es unánime hoy en día respecto a que las leyes emanan de la autoridad pública. Las leyes en sentido estricto emanan de una autoridad pública en particular, de un poder del Estado, en específico, del Poder Legislativo.
Es sancionada por la fuerza. La ley regula determinadas conductas humanas, y si alguien infringe esas conductas, entonces recibe una sanción.
Se Presume conocida. Esta característica no se encuentra expresamente formulada en la definición, pero se deduce pues se supone que la autoridad, al establecerla, la da a conocer. El no admitir ignorancia de la ley se funda en la necesidad imperiosa de otorgar Seguridad Jurídica. Recordemos lo dispuesto por nuestro Código Civil en el Art. 8° Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.
- Es general. Se aplica a un número indeterminado de personas y casos.
b.− Para nuestro Código Civil la ley (art. 1°) La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite
1° Se critica que de acuerdo a este Art. la ley manda porque esta manifestada en la forma prescrita en la CPE. y no porque es una declaración de la voluntad soberana, lo que llevaría a pensar que la ley manda prohíbe o permite no porque es una declaración de la voluntad soberana sino porque esta manifestada en la forma prescrita en la CPE.
Ejemplos: Art.1462−341−342−1796−1797 C.C.
Las leyes de derecho público son siempre imperativas, pues en éste, a diferencia del privado, sólo se puede hacer lo que esta permitido por la ley.
III.− Dispositivas. Son aquellas en que el legislador dicta una norma para resolver conflictos de intereses que se presentan entre personas que no han contratado entre sí.
Lo primero que se tiene que tener claro es que las leyes dispositivas dicen relación necesariamente con actos de manifestaciones de voluntad que no tienen que ver con contratos, sino con delitos, cuasidelitos o cuasicontratos.
Art. 1815 CC. Éste resuelve el conflicto de intereses entre el legitimo dueño y el que compró la cosa. La venta de cosa ajena vale, porque es imposible, en primer lugar, cada vez que se celebra un contrato estar probando si se es o no dueño (por ejemplo: comprar un chicle), pues si una regla se va a aplicar a un contrato, se aplica a todos los contratos; y, en segundo lugar, porque en Chile los contratos no transfieren el dominio, y esta es la razón principal. En una compraventa (que es un contrato consensual, no real) se adquiere la propiedad de algo mediante la institución de la tradición, es decir, por la entrega de la cosa.
El contrato es perfecto por se esta de acuerdo en el precio y en la cosa, es decir, hay contrato, pero no se hace dueño de la cosa por el acuerdo o la firma del contrato sino que generan los derechos y obligaciones , el derecho de exigir el precio y la obligación de entregar la cosa, de transferir la propiedad. La tradición es el modo de adquirir y de cumplir un contrato.
La persona que compró algo a alguien que no era dueño, adquiere el dominio por prescripción adquisitiva, pero si el verdadero dueño alega y pide su cosa a través de la acción reivindicatoria, la recupera.
Esto es en el ámbito civil. En el ámbito penal se inician acciones por hurto, robo etc.
Etapas en el proceso de formación de la ley.
Las leyes deben cumplir con las disposiciones de forma y fondo contenidas en la C.P.E., por lo cual, para ser tal, debe cumplir con todos y cada uno de los requisitos establecidos en ella. Así, debe discutirse en el Congreso, debe aprobarse, debe enviarse al Presidente de la República, éste debe promulgarla, y debe publicarse.
Desde el punto de vista del fondo, la ley para ser tal, debe respetar el contenido de la C.P.E., sobre todo lo dispuesto en el Art. 19 y siguientes que se refieren a las garantías constitucionales, es decir, a la parte dogmática de la CPE. Por ejemplo, si la constitución consagra el derecho a la vida no puede existir una ley que trasgreda esa disposición po que sería inconstitucional.
1.− Iniciativa.
Es el acto mediante el cual se presenta ante una de las ramas del Congreso un proyecto de ley para su tramitación.
Cuando la iniciativa proviene del Presidente de la República se habla de mensaje , el Presidente de la República tiene iniciativa exclusiva respecto de ciertas materias.
Cuando la iniciativa proviene de los Parlamentarios se habla de moción.
En Chile no se acepta la iniciativa popular.
2.− Discusión.
Etapa en que se debate tanto sobre las ideas matrices o marcos generales del proyecto de ley, como de los detalles.
3− Aprobación.
Se realiza una votación, cuyas mayorías o quorums establece la CPE, que aprueba o rechaza el proyecto de ley.
4− Sanción.
Es la aprobación por el Presidente de la República de un proyecto de ley votado favorablemente por el Congreso.
El veto es la facultad del Presidente de la República para oponer o formular observaciones a un proyecto de ley aprobado por el Congreso. El veto puede ser absoluto o suspensivo, supresivo, sustitutivo o aditivo.
5− Promulgación de la ley.
Acto por el cual el Presidente de la República da constancia de la existencia de la ley, fija su texto y ordena cumplirla través de un Decreto Supremo.
6− Publicación de la ley.
Art.6°. La ley no obliga sino una vez promulgada es conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen.
Art.7°. La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.
Decretos con Fuerza de Ley.
A las leyes anteriormente mencionadas debemos agregar los D.F.L, que tiene la jerarquía normativa de una ley común.
Decretos con Fuerza de Ley son los decretos dictados por el Presidente de la República, sobre materias propias de ley , previa delegación de facultades por parte del Congreso Nacional.
Esta delegación se realiza mediante una ley llamada Ley delegatoria.
Según la Constitución de 1980, que permite esta delegación de facultades, establece que en algunas materias, tenidas como más importantes, el Congreso no puede delegar estas facultades.
Decretos Leyes.
Son decretos del Poder Ejecutivo sobre materias propias de ley, pero que se dictan sin que haya una
precepto legal. Ésto no se exige en el control practicado por el Tribuna Constitucional.
Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de un proyecto de ley practicada por el Tribunal Constitucional son generales, el proyecto no entra en vigencia. Los efectos de la declaración practicada por la Corte Suprema son particulares, la ley sigue en vigencia.
Cesación de la vigencia de la ley.
Se distinguen dos grandes causales de cesación de vigencia de la ley, las causales intrínsecas y las causales extrínsecas.
Causales intrínsecas o internas de cesación de vigencia de la ley.
Estas causales se encuentran dentro de la misma ley , la que determinará hasta cuando regirá.
Estas son las llamadas leyes temporales.
La ley determina el momento hasta el cual tendrá vigencia señalando un plazo o bien una condición dada por la materia que regula. En la práctica es más frecuente encontrar leyes cuya vigencia se encuentra preestablecida por plazo que por condición.
Causales extrínsecas o externas para la cesación de vigencia de la ley.
Son las que resultan de un factor externo a la ley , dentro de estas causales distinguimos:
Desuso. Es una forma de poner término a la vigencia de una ley debido al hecho o circunstancia de que ella no se aplica, la ley deja de cumplirse y aplicarse tanto por los ciudadanos como por los órganos del Estado encargados de su aplicación. Esta forma de poner término a la vigencia de la ley no se admite en nuestro ordenamiento jurídico.
Derogación. Es un modo de poner término a la vigencia de la ley mediante otra ley posterior a ella, así entonces se habla de una ley derogada y de una ley derogatoria. La derogación de la ley se encuentra regulada básicamente el los arts. 52 y 53 del Código Civil.
Clases de derogación.
1.− Derogación expresa: Definida en el art. 52 de c.c. señala que la derogación es expresa cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Derogación tácita. Es aquella en que la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.
No es tan sencillo determinar cuando se produce efectivamente la derogación tácita, puesto que debemos compara el texto de la nueva ley con el de la antigua y mediante una labor interpretativa precisar si sus preceptos son o no conciliables.
En definitiva, si el asunto llega a los tribunales serán éstos los que lo resolverán.
Se entiende que las normas son inconciliables cuando dos textos son contradictorios.
2.− Derogación total o parcial.
Los conceptos de estos tipos de derogación se encuentran establecidos en el art. 52 del Código Civil. La
derogación es total cuando la nueva ley deroga enteramente a la ley antigua y es parcial cuando la nueva ley deroga sólo parte de la antigua. El art. 53 resuelve el problema de lo que puede llamare derogación parcial tácita.
Potestad reglamentaria del presidente de la republica.
La potestad reglamentaria del Presidente de la República es la facultad que tiene para dictar reglamentos, decretos e instrucciones para el gobierno y la Administración del Estado y para la ejecución de las leyes.
Reglamentos. Son aquellos que contienen normas determinadas a gobernar y administrar el Estado y a la ejecución de las leyes.
Son generales, obligatorios y permanentes.
Decretos Supremos. Disponen de un modo específico o particular sobre el gobierno del Estado y la ejecución de las leyes.
La tramitación de los Decretos Supremos se compone de las siguientes etapas:
- Anotación y firma: se registra la fecha y número que corresponde dentro del Ministerio de origen. Toma de razón: Si se ajusta a derecho, el contralor toma razón. Si el Contralor representa el decreto supremo, lo devuelve al Ministerio respectivo.
Refrendación: Control que procede en los casos en que el decreto ordena gastos que no figuren en la Ley de Presupuesto.
Registro: Deben cumplir con este trámite los decretos que afectan al personal de administración del Estado y a sus bienes.
- Comunicación : a Tesorería General cuando de trate de compromisos para el Estado.
- Publicación en el Diario Oficial.
LA COSTUMBRE COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.
Se define la costumbre como la repetición constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad o grupo social, unida a la convicción de que responde a una necesidad jurídica.
Elementos de la costumbre.
En base a la definición de costumbre jurídica antes dada, podemos distinguir un elemento objetivo o externo y un elemento subjetivo o interno.
Elemento objetivo o externo: constituido por un conjunto de actos que practica una comunidad.
Elemento subjetivo o interno : la convicción de que responde a una necesidad jurídica Esto significa que ella es obligatoria como norma jurídica.
Clasificación de la costumbre.
1− Costumbre según la ley. Es la propia ley la que señala que la costumbre tiene fuerza obligatoria. Está consagrada en el art.2° del Código civil.
Art. 2°. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.
2− Costumbre fuera o en silencio de la ley. Es aquella en que el legislador nada dice acerca de la fuerza
de que las sentencias son obligatorias para las partes, y por ser obligatorias, son norma jurídicas.
LA DOCTRINA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO
Está constituida por las opiniones, comentarios y en general por los trabajos de los autores relativos a materias del Derecho.
La Doctrina no es fuente formal, sino fuente material del Derecho, cuya importancia e influencia estará determinada por la calidad y relevancia del autor de ella.
LOS ACTOS JURIDICOS DE LOS PARTICULARES COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.
Constituyen fuente formal de alcance limitado ya que obligan únicamente, por regla general, a las partes que lo celebran y por excepción a terceros. Los Actos Jurídicos que con mayor frecuencia constituyen fuente formal son los contratos , y en general las convenciones, y el testamento.
Sobre todo los contratos, recordemos el art. 1545 del Código Civil, que dispone Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMO FUENTE FORMAL.
Son las pautas o directrices que informan a todo un ordenamiento jurídico.
LA EQUIDAD COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.
Aristóteles conceptualizó a la equidad como la justicia para el caso concreto. El valor que la equidad tenga como fuente formal del derecho será el que el respectivo ordenamiento positivo le asigne.
En el Ordenamiento jurídico chileno, a diferencia de los principios generales del derecho, la equidad es mencionada en diversos preceptos, aceptando aunque de manera restringida el que pueda ser fuente formal.
Analizaremos dos de estos.
El art. 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil nos señala que todas las sentencias definitivas de primera o única instancia deberán cumplir con el requisito de la enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.
El juez no puede dictar sentencia en base a su solo arbitrio, debe fallar conforme al derecho vigente.
Si no hay ley que resuelva el asunto, debe fallar conforme a la equidad.
La equidad es aquí un verdadero elemento de integración del Derecho, en el supuesto de este artículo la equidad puede ser considerada fuente formal.
El art. 24 del Código Civil. Nos remitimos al análisis anterior.
CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES
Conceptos jurídicos fundamentales son aquellos que necesariamente deben encontrarse en todo ordenamiento jurídico , y se distinguen de los llamados conceptos jurídicos contingentes o accidentales, que pueden o no encontrarse en un ordenamiento jurídico, sin que se afecte la subsistencia de este.
Es difícil determinar con exactitud cuáles son todos los conceptos jurídicos fundamentales, pero sí es posible mencionar los más importantes. Así, desarrollaremos los conceptos de Sujeto de Derecho o Persona, Objeto de Derecho y Relación Jurídica.
Las Personas.
Ser persona para el Derecho significa tener capacidad jurídica.
La capacidad jurídica se divide en dos clases, capacidad de goce , es decir, aptitud legal para ser titular de derechos y obligaciones, y, en capacidad de ejercicio , es decir, la facultad para poder ejercer por si mismo los derechos de que se es titular.
Las personas se dividen en naturales y jurídicas.
El art. 55 del Código Civil dispone Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición.
Principio de existencia.
La existencia de una persona puede clasificarse en natural y legal.
La existencia natural de las personas comienza con la concepción****. A esta se superpone la existencia legal, que comienza con el nacimiento , evento que marca el inicio de la personalidad.
El art. 74 del CC señala : La existencia de toda persona principia al nacer, esto es, al separase completamente de su madre. `
En su inciso segundo reconoce la existencia natural: La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido al parto ni un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.
Parto y nacimiento.
El parto es el conjunto de fenómenos que tiene por objeto hacer pasar al feto impulsado por el útero a través del canal pelviano.
El nacimiento, importa la separación completa de la criatura de la madre. Para que el nacimiento constituya un principio de existencia, generador de personalidad se requiere:
- Que el niño sea separado de su madre. Que la separación sea completa. Al respecto existen dos doctrinas, la Teoría de la separación material, que postula que separación completa implica cortar el cordón umbilical, y la Teoría de la separación fisiológica que señala que para que la separación sea completa basta que la criatura haya salido del claustro materno y tenga autonomía de vida.
Que la criatura haya sobrevivido a la separación un momento siquiera. La criatura que muere en el vientre materno, o que no haya sobrevivido ni un momento a la separación se reputará no haber existido jamás. Sobre este último punto el Código adhirió a la teoría de la vitalidad (se requiere que haya nacido viva). En oposición se encuentra la teoría de la viabilidad (es necesario que además de nacer sea capaz de seguir viviendo extrauterinamente).
1. Muerte Real.
Es aquella cuya ocurrencia consta.
El ordenamiento jurídico no define muerte natural, pero esta se suele conceptualizar como la cesación de las funciones vitales.
Sólo se encuentra en el ordenamiento jurídico una definición de muerte clínica, entendiéndose por tal un estado en que se conservan algunas funciones vitales, que se mantiene por lo general en forma artificial, pero no obstante ellas el individuo ha perdido toda conciencia o proceso intelectual.
Prueba de muerte.
La muerte se prueba fundamentalmente por el certificado de defunción expedido por el Registro Civil. Éste da fe de la inscripción de la defunción la que se obtiene previa presentación del certificado otorgado por el médico encargado de comprobar las defunciones, o el que haya asistido el difunto en su última enfermedad y con los demás requisitos legales.
En ausencia de esta prueba instrumental la muerte se prueba con la presencia del cadáver. Compete probar la muerte a quien la alega.
Efectos jurídicos de la muerte. La muerte es un hecho jurídico natural que produce los siguientes efectos:
- Extingue la personalidad.
Opera la apertura de la sucesión. Al mismo tiempo se defieren las asignaciones hereditarias o testamentarias, excepto las condicionales.
- Se disuelve el matrimonio.
Determina la extinción de los derechos intransmisibles. (Dº pedir alimentos, expectativa del fideicomisario, Dº de usufructo, uso, habitación, etc.)
Existen contratos que se extinguen con la muerte de uno de los contratantes (Contrato de confección de obra material, de sociedad, de mandato, de comodato, de renta vitalicia, etc.)
- En materia de formación del consentimiento., la oferta se extingue por la muerte del oferente.
Determina la emancipación legal de los hijos, por la muerte del padre, salvo que corresponda a la madre ejercer la patria potestad, y por la muerte de la madre en caso de que ella la ejerza.
2. Muerte Presunta.
Muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no.
De esta definición se desprende que es necesario (1) que un individuo haya desaparecido, (2) que no se tenga noticias de su existencia, (3) que sea declarada por sentencia judicial y (4) que la declaración se haga ateniéndose a las normas legales que regulan la institución.
Esta institución se fundamenta por la necesidad de certeza jurídica , es importante para determinar a quien pasaran los bienes del presunto desaparecido.
El tribunal competente para declarar la muerte presunta es el del último domicilio que haya tenido del desaparecido (pueden ser más de uno).
Si el desaparecido no tenía domicilio en Chile, los tribunales chilenos no son competentes.
Periodos de desaparecimiento.
MERA AUSENCIA: Es un periodo en el que existen grandes posibilidades de que el desaparecido reaparezca, solo se tiende a la administración de sus bienes.
POSESIÓN PROVISORIA: Es un periodo en el que ya se ha declarado la muerte presunta y las posibilidades de que aparezca son de un 50%. Se entrega la posesión provisoria de los bienes del desaparecido a los presuntos herederos, los que deben cumplir algunas obligaciones y sujetarse a restricciones de enajenación.
POSESIÓN DEFINITIVA : Las posibilidades de que el desaparecido esté muerto son muchas, por lo que se otorga posesión definitiva a los herederos y se terminan las restricciones.
Si bien es cierto que individualmente el ser humano puede realizar y desarrollar una serie de actividades, hay otras que, por su naturaleza y contenido no es posible que las logre una sola persona o individuo. Esto hace imperioso que la persona tenga que unirse con otras, para desarrollar una cierta actividad o cumplir un fin determinado.
Concepto.
El art.545 señala que se llama persona jurídica a una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
Clasificación.
Personas jurídicas de derecho público. A estas se refiere el art.547 inc.2º, que indica que tienen tal carácter la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas y los establecimientos que se costean con fondos del erario. Estas personas no se reglamentan por las normas del CC, sino que por su reglamentación especial.
- Personas jurídicas de derecho privado.
Diferencias entre las de derecho público y privado.
En cuanto a la iniciativa de creación de la persona jurídica, la de derecho privado se forma por iniciativa de los particulares , mientras la de derecho público se inicia con moción de las autoridades del poder publico.
La de derecho publico está dotada de potestad publica , lo cual le permite dictar normas de carácter general y obligatorio, mientras la de derecho privado carece de esta facultad , alcanzando las normas que dicta solo a sus integrantes.
En cuanto a los fines que persiguen, la de derecho público persigue fines de interés general , mientras la de derecho privado persigue los fines que interesan a sus asociados o creadores , que son fines personales y de carácter particular.
En cuanto al origen de los recursos, la de derecho público obtiene sus recursos del Estado , mientras la de derecho privado los obtienen de los aportes que hacen quienes integran la persona jurídica.
