Introducción al razonamiento sistemático en derecho penal, Resúmenes de Derecho Penal

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INTRODUCCIÓN AL RAZONAMIENTO SISTEMÁTICO EN DERECHO PENAL

BERND SCHÜNEMANN

SÍNTESIS DE LA LECTURA

Si por sistema científico se entiende simplemente una ordenación lógica de los conocimientos particulares alcanzados en la ciencia de que se traté, salta inmediatamente a la vista que la renuncia a toda construcción sistemática equivale a un permanente estado embrionario de la referida ciencia. En un sistema que conste de enunciados científicos, el contenido de los enunciados determina, a la vez de modo inmediato, la relación sistemática de unos con otros. Esta evidente unidad de contenido y sistema se pierde, sin embargo, cuando (con una enorme elevación del grado de abstracción) pasan a utilizarse, como piezas del sistema, no proposiciones, sino conceptos, algo que se ha hecho usual en la ciencia del derecho. Las funciones pragmáticas de todo sistema ofrecen un panorama lo más rápido y completo posible sobre el conjunto de enunciados particulares y su orden, así como garantizar un acceso rápido, sin comprobaciones superfluas, a la parte del sistema relevante para el problema concreto, se consiguen de modo más completo mediante un sistema conceptual en forma de pirámide. Ordenación y regulación del saber existente, averiguación de las contradicciones que se den y disponibilidad permanente de dicho saber en forma orientada al problema prueban, por tanto, el valor de la construcción sistemática, ineludible en cualquier ciencia desarrollada. La renuncia a cualquier sistema específico de la ciencia jurídica no implicaría que se argumentara de modo completamente asistemático, sino que más bien conduciría a la asunción por la ciencia del derecho, sin modificación alguna, de la visión y ordenación del mundo contenida en el lenguaje ordinario. Una renuncia a toda construcción jurídica sistemática significaría que la solución de los conflictos sociales permanecería en el ámbito del obrar cotidiano y el marco sistemático del lenguaje ordinario que lo expresa y conforma; por tanto, tendría lugar mediante la pluralidad de opiniones y puntos de vista, de argumentos y reflexiones, de conceptos y de resultados que puedan encontrarse aquí. En suma, mientras que no pueda dudarse del valor y necesidad de una construcción sistemática jurídica, debe advertirse encarecidamente, por otro lado, contra la falsa conclusión relativa a que esta construcción sistemática pudiera o debiera orientarse de alguna manera al modelo, realizado en las matemáticas, de un sistema axiomático. Hoy se reconoce de modo general que estas condiciones no han sido cumplidas; además, sin embrago, puede afirmarse incluso que tal

penal (como en la ciencia jurídica, en general) viene representando por un “sistema abierto” que ordene y conserve los conocimientos alcanzados de modo seguro tras el debate científico, pero que, por otro lado, no esté inmunizado frente a su modificación, o incluso subversión, provocada por la aparición de nuevas soluciones a los problemas o de nuevos conocimientos materiales. En el naturalismo; a) la ciencia penal del naturalismo, emprendió el intento de reproducir en el sistema del derecho penal los elementos naturales del delito, así la determinación de la producción de un delito era idéntica al juicio existencial relativo a la concurrencia de estos o aquellos hechos perceptibles por los sentidos y describibles en un sistema de conceptos físicos o biológicos; b) si la definición naturalista del delito como acción típica, antijurídica y culpable se ha mantenido hasta hoy en forma tan trascendente, si las consecuencias materiales del pensamiento naturalístico han sido asimismo tan profundas y duraderas, ello se ha debido precisamente a la disposición del concepto de causalidad como eje del tipo; c) en derecho penal, el naturalismo no solo ha creado los niveles sistemáticos de la “acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad”, sino que además es el responsable de muchos contenidos de la dogmática penal que se siguen manteniendo de modo contumaz, pese a su reiterada refutación científica. Mediante el influjo del neokantismo se recuperó para la dogmática y la sistemática penal la dimensión de la decisión específicamente jurídica, esto es, aquella que tiene lugar según criterios de valor. En el ámbito del tipo, la influencia del neokantismo condujo a la superación de la jurisprudencia de conceptos mediante la introducción de una elaboración teleológica de los conceptos. La delimitación de los elementos básicos del sistema practicada por el naturalismo se mantuvo intacta. En especial, el dolo y la imprudencia continuaron incluyéndose en el plan sistemático de la culpabilidad, como formas o elementos de la misma. El finalismo; a) el punto de partida teórico del finalismo se halla en la crítica de Welzel al relativismo valorativo y al normativismo del pensamiento penal Neokantiano. De ella surgió el intento de probar que en las “estructuras lógico- objetivas del mundo marcado por la convivencia humana y dotado así de sentido” se da una mezcla se percepciones ontológicas y axiológicas. Welzel fijó como estructura lógico-objetiva absolutamente fundamental para el derecho penal a la acción humana, distinguiendo en ella la característica decisiva de la estructura final. Dado que el fin del derecho penal de protección de bienes jurídicos ha de alcanzarse a través de prohibiciones y mandatos acompañados de las respectivas sanciones, la capacidad del ser humano de causar o evitar resultados por medio de una actividad final; b) de este principio básico se derivan buen número de consecuencias, hoy ya patrimonio común de la ciencia del derecho penal. La teología y el futuro del sistema del derecho penal; a) es posible interpretar que la tendencia finalista hacia un constructivismo asentado sobre un número reducido de axiomas constituye el estímulo desencadenante de la fase más reciente del

pensamiento jurídico-penal; aquella tendencia, si bien se acuña de modo especial en los últimos desarrollos de la escuela de Welzel, resulta ya perceptible en el propio cuerpo doctrinal welzeliano. De ahí que la exigencia de que la construcción conceptual atienda también a los fines de la dogmática se convierta en el lema del nuevo movimiento del pensamiento dogmático jurídico-penal. Roxin ha tratado de desvirtuar la crítica de que, en un derecho penal preventivo- general, también deberían comunicarse con pena aquellos hechos que el autor individual no habría podido evitar, porque de lo contrario, dadas, en especial, las manifiestas dificultades probatorias, no podría pretenderse obtener efecto intimidatorio alguno. Jakobs se pone a salvo de caer en el relativismo axiológico mediante el reconocimiento de la prevención general, en el sentido de ejercitamiento en la fidelidad al derecho, como función preponderante del ius puniendi del Estado, por ele otro, al proceder a la funcionalización de los conceptos dogmáticos, puede apoyarse en las categorías de la teoría sociológica de los sistemas. El futuro del sistema del derecho penal se halla en una diferenciación material del injusto jurídico-penal específico y no en la separación constructiva de tipo y antijuricidad que ha dominado la discusión hasta ahora, tampoco resulta extraño que una misma circunstancia descriptible empíricamente pueda ser relevante tanto desde puntos de vista del injusto como de la culpabilidad.

El sistema penal opera ejerciendo un poder punitivo represivo en forma de criminalización primaria y secundaria. Criminalización primaría es la formalización penal de una conducta en una ley, o sea que es un acto legislativo de prohibición bajo amenaza de pena; más claramente, una conducta está criminalizada primariamente cuando está descripta en una ley como delito. Criminalización secundaria es la acción punitiva ejercida sobre personas concretas. Es el acto del poder punitivo por el que éste recae sobre una persona como autora de un delito. La pena más grave es la privación de libertad (prisión), que se aplica incluso anticipadamente, como prisión preventiva, es decir, para evitar que el procesado se fugue y no se lo pueda condenar, o sea, se le hace sufrir la pena para que no la eluda si se le llega a imponer en la sentencia. El poder punitivo no es ejercido por las agencias jurídicas del sistema penal, sino por las policiales, y las jurídicas lo único que pueden hacer en la práctica y hasta cierto punto es contenerlo. Pero no sólo es selectiva la criminalización que lleva a cabo el sistema penal, sino que éste opera de modo que la victimización también se hace selectiva y va recayendo sobre los de menores rentas. Los servicios de seguridad se deterioran y en los últimos años se privatizan, de modo que goza de mayor seguridad quien puede pagarla o vivir en barrios de más alta renta en que el servicio es mejor. La vulnerabilidad a la victimización no es sólo clasista, sino también de género, etaria, racista y, por supuesto, prejuiciosa. (a) Es de género, porque las mujeres son criminalizadas en menor número que los hombres, pero son victimizadas en medida igual o superior. En general, el reparto de la selección criminalizante las beneficia, pero el de la selección victimizante las perjudica, (b) Es etaria (por edades), porque si bien los hombres jóvenes son los preferidos para la criminalización, la victimización violenta se reparte entre éstos, los adolescentes, los niños y los ancianos. La policía es el segmento que corre mayores riesgos de vida en el sistema penal y, además, carga con un estereotipo casi tan negativo como el propio estereotipo criminal, teñido de racismo, clasismo y demás pésimos prejuicios. Su servicio es reclamado y al mismo tiempo es rechazado y marginado en el plano personal. El policía sufre un aislamiento social como una suerte de traidor de clase, y esto no sólo sucede con el policía afro del ghetto neoyorkino, sino también en nuestras calles. Con los cambios en el poder mundial, la llamada ideología de 4 la seguridad nacional ha sido archivada, pero fue reemplazada por un discurso público de seguridad ciudadana como ideología (no como problema real, que es algo por completo diferente). A esta transformación ideológica corresponde una transferencia de poder, de las agencias militares a las policiales. Aunque formulada de modo inorgánico, dado el peso de la comunicación social sobre las

agencias políticas y la competitividad clientelista de las últimas, esta difusa perspectiva preideológica constituye la base de un discurso vindicativo, que se erige como una de las más graves amenazas al estado de derecho contemporáneo. La verdadera importancia del poder punitivo no radica en el ejercicio represivo sobre la ínfima minoría de marginados que abarca, sino en el poder de vigilancia que ejerce sobre toda la población. El poder punitivo no tiene importancia política porque se ejerce sobre unos pocos marginales encerrados, sino porque se ejerce sobre todos los que estamos sueltos en la forma de vigilancia. El estado de policía fue el que predominó históricamente. El estado de derecho es un producto de la modernidad, que se extendió por una parte limitada del planeta, pero que no hizo desaparecer al poder ejercido conforme al modelo del estado de policía. La lucha entre el modelo del estado de derecho y el de estado de policía continúa en todo el mundo, pero no sólo frente a los autoritarismos instalados, sino también en el seno de las democracias. El estado de derecho ideal es justamente ideal, o sea, que no hay estados de derecho perfectos en la realidad, sino que todos los estados reales de derecho (por supuesto que también los latinoamericanos) lo son hasta cierto grado de perfección. Se puede decir que el derecho penal es el discurso del saber jurídico (si se lo prefiere, un discurso científico), que como todo saber (o ciencia, si se prefiere), se ocupa de un cierto ámbito de cosas o entes del mundo. El sistema orientador de decisiones se construye en base a la interpretación de las leyes penales, que se distinguen de las no penales por la pena. El derecho penal requiere, pues, un concepto de pena que le permita delimitar su universo. El sistema orientador que le propone a los jueces, debe tener por objeto contener y reducir el poder punitivo. Como vimos, el poder punitivo no lo ejercen los jueces sino las agencias ejecutivas, en la medida del espacio que le conceden o que le arrancan a las agencias políticas (legislativas) y que el poder jurídico (judicial) no logra contener. La contención y reducción del poder punitivo, planificada para uso judicial por el derecho penal, impulsa el progreso del estado de derecho. Como hemos visto, no hay ningún estado de derecho puro, sino que éste es la camisa que contiene al estado de policía, que invariablemente sobrevive en su interior. Por ello, la función de contención y reducción del derecho penal es el componente dialéctico indispensable para su subsistencia y progreso. CAPÍTULO 2 “LA PENA COMO DELIMITACIÓN DEL DERECHO PENAL” El derecho penal, como cualquier saber, también es interpretativo, o sea, que interpreta o comprende los entes abarcados en su universo. Este universo del

políticamente insólitos, pues por regla general, toda corporación que elabora un discurso trata de legitimar la mayor cantidad de poder propio. Las disputas de poder son voraces. Hemos afirmado varias veces que todas las teorías positivas de la pena son falsas y quizá, de la lectura de lo hasta aquí dicho, pueden deducirse las razones de esta afirmación, aunque puede sintetizarse en lo siguiente: la pena no es un bien para nadie ni un bien para la sociedad, es un hecho, de los tantos que existen y que demuestran lo irracional de la sociedad moderna. Sin embargo, la legitimación de la pena es algo que está tan incorporado al equipo psicológico de la sociedad industrial como al discurso de los penalistas, que es indispensable precisar las razones de la falsedad de estas teorías positivas de la pena. Las teorías más difundidas son las que desde 1830 se llaman relativas, o sea, las que asignan a la pena funciones prácticas y verificables. Existen dos grandes grupos de teorías legitimantes llamadas relativas: (a) las que sostienen que las penas actúan sobre los que no han delinquido son las llamadas teorías de la prevención general y se subdividen en negativas (disuasorias, provocan miedo) y positivas (reforzadoras, generan confianza); y (b) las que afirman que actúa sobre los que han delinquido, llamadas teorías de la prevención especial y que se subdividen en negativas (neutralizantes) y positivas (ideologías re: reproducen un valor positivo en la persona). Cabe advertir que hoy casi nadie sostiene cualquiera de estas teorías en forma pura y para obviar su falsedad, se pretende combinarlas, en la creencia más absurda todavía de que una suma de varias proposiciones falsas produce una verdadera. La prevención general negativa, es la más difundida en la opinión común, aunque sea hoy la menos defendida por la doctrina. Sostiene que la pena se dirige a quienes no delinquieron para que en el futuro no lo hagan. Las únicas experiencias de efecto disuasivo del poder punitivo que se pueden verificar son los estados de terror, con penas crueles e indiscriminadas, que conllevan tal concentración del poder que los operadores de las agencias pasan a detentar el monopolio del delito impune, aniquilan todos los espacios de libertad social y suprimen o neutralizan a las agencias judiciales. En las últimas décadas se ha preferido asignarle al poder punitivo la función de prevención general positiva: produciría un efecto positivo sobre los no criminalizados, pero no para disuadirlos mediante la intimidación, sino como valor simbólico reforzador de su confianza en el sistema social en general (y en el sistema penal en particular). Se reconoce que el poder punitivo no cura las heridas de la víctima, ni siquiera retribuye el daño, sino que hace mal al autor, pero se afirma que este mal debe entenderse como parte de un proceso comunicativo (o

ideológico, porque impone la creencia de que la pena es un bien para la estabilidad social o del derecho). Desde lo teórico la criminalización sería un símbolo que se usa para sostener la confianza en el sistema, de modo que también mediatiza (cosifica) a una persona, utilizando su dolor como símbolo, porque debe priorizar el sistema a la persona, tanto del autor como de la víctima. Las categorías de análisis jurídico se vaciarían, pues el sistema sería el único bien jurídico realmente protegido; desarrollado coherentemente, este pensamiento debiera concluir que el delito no sería un conflicto que lesiona derechos, sino cualquier conducta que lesione la confianza en el sistema, aunque no afecte los derechos de nadie. En la práctica, los valores éticosociales se debilitan cuando el poder jurídico se reduce y las agencias del sistema penal amplían su arbitrariedad (y a su amparo cometen delitos), siendo el poder punitivo el pretexto para cometerlos. Tampoco refuerza los valores sociales la imagen bélica que siembra la sensación de inseguridad para que la opinión exija represión y, por ende, mayor poder descontrolado para las agencias ejecutivas (y menor poder limitador para las agencias jurídicas). Desde hace mucho tiempo se pretende legitimar el poder punitivo asignándole una función positiva de mejoramiento sobre el mejorar a nadie propio infractor. En la ciencia social hoy está demostrado que la criminalización secundaria deteriora al criminalizado y más aún al prisionizado. Se conoce el proceso interactivo y la fijación de rol que conlleva requerimientos conforme a estereotipo y el efecto reproductor de la mayor parte de la criminalización. Como este discurso considera a la pena como un bien para quien la sufre, oculta su carácter penoso y llega a negarle incluso su nombre, reemplazándolo por sanciones y medidas y otros eufemismos. Si la pena es un bien para el condenado, su medida será la necesaria para realizar la ideología re que se sostenga y no requerirá de otro límite. Como la intervención punitiva es un bien, no sería necesario definir muy precisamente su presupuesto (el delito), bastando una indicación orientadora general, como sucede con las prescripciones médicas. De igual modo, en el plano procesal no sería necesario un enfrentamiento de partes, dado que el tribunal asumiría una función tutelar de la persona para curar su inferioridad. Para la prevención especial negativa la pena también opera sobre la persona criminalizada, pero no para mejorarla sino para neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de un mal para la persona, pero que es un bien para el cuerpo social En general se la promueve en combinación con la anterior: cuando las ideologías re fracasan, se apela a la neutralización y eliminación de los incorregible.

caso, de dolencia mental grave, debe corresponder al juez civil en función de disposiciones de derecho psiquiátrico. Se ha visto que ninguna de las teorías positivas 1 de la pena, es decir, de las que creen que pueden definir la pena por sus funciones fue verificada en la realidad social. Sin embargo, podrían pensarse todavía otras teorías positivas de la pena, si se pretendiese definirla a partir de los datos que sobre ella proporcionan las ciencias sociales. No obstante, esta vía también es intransitable, pues las ciencias sociales nos dicen muchas cosas sobre la pena, pero todas parciales. El concepto negativo de pena se podría construir conforme a todo lo dicho hasta aquí, considerando a la pena como (a) una coerción, (b) que impone una privación de derechos o un dolor, (c) que no repara ni restituye y (d) ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes. El concepto negativo de pena acaba con los componentes negativos, pues permite mediante sus vínculos con la realidad (ónticos) poner de manifiesto el poder punitivo en toda su dimensión. Al abarcar el derecho penal los casos de poder punitivo ejercido al margen de toda ley y los ejercidos excediendo la habilitación legal, no excluye del concepto de pena las torturas, los apremios, las victimizaciones por el poder penal subterráneo, los fusilamientos o ejecuciones sin proceso, los secuestros, etc., y tampoco los agravamientos ilícitos de penas lícitas, como las violencias, maltratos, riesgos de contagio, de suicidio o de enfermedad física o mental, de lesiones, mutilaciones, violaciones, etc. El derecho penal puede reconstruirse hoy sobre un modelo muy semejante al derecho humanitario, partiendo de una teoría negativa de toda función manifiesta del poder punitivo y agnóstica respecto de su función latente: la pena (y todo el poder punitivo) es un hecho de poder que el poder de los juristas puede limitar y contener, pero no eliminar, porque no alcanza para eso. El derecho penal tutela los bienes jurídicos de todos los habitantes en la medida en que neutraliza la amenaza de los elementos del estado de policía encerrados en el estado de derecho. El poder punitivo no tutela los bienes jurídicos de las víctimas del delito, pues por esencia no se ocupa de eso, sino que, por el contrario, confisca el derecho de la víctima: si esa tutela no la proporciona ninguna otra área jurídica, la víctima debe soportar el resultado lesivo de un conflicto que queda sin solución. De este modo no es necesario acudir a ninguna teoría positiva de la pena ni del poder punitivo para obtener en el derecho penal elementos pautadores propios del derecho penal liberal, que profundicen la tradición iluminista y revolucionaria (racionalista) de la segunda mitad del siglo XVIII y primera del XIX, que fue la del

estado moderno, sobre cuya base se elaboró la Constitución y se desarrolló posteriormente todo el derecho internacional de los derechos humanos. En este sentido, es un apéndice indispensable del derecho constitucional de todo estado constitucional de derecho. Asumiendo dignamente la función reductora y contentora del poder punitivo, con una teoría negativa de la pena fundada en su experiencia histórica genocida de la que no se salvó ni Jesucristo, limitándonos al aporte apuntalador del estado de derecho, como apéndice indispensable de su derecho constitucional, dejaremos el altillo de la vieja mansión de la linajuda familia jurídica y el triste papel de sus parientes enfermos estigmatizantes, para volver a sentarnos en la sala.