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*1. DEFINICION Y FUNCION DEL DERECHO PENAL GENERAL
El Derecho es un subsistema de la sociedad que se caracteriza por ser piramidal con múltiples subsistemas donde la rama penal es la última ratio, última instancia (último recurso) que estabiliza el sistema jurídico. El Derecho nace de la noción de responsabilidad, la cual puede ser civil, administrativa o penal. El objetivo del curso, por su parte, es entender la responsabilidad penal, también llamada teoría del delito. ● El derecho penal no previene una conducta, sino reafirma la vigencia de una norma. CONCEPTO Y FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL Welzel: “Aquella parte del ordenamiento jurídico que fija los elementos de la acción delictiva y los vincula a una pena o medida de seguridad”. Función ● Estabilización de la sociedad mediante la pena. La pena no repara bienes, llega después de que la vida se perdió. Cuando manda ese mensaje de estabilización, no es a través de la reparación de bienes, sino a través de la reafirmación de la vigencia del derecho. ● La pena tiene una función comunicativa, envía un mensaje estabilizador a la sociedad, de reafirmación de la vigencia de los derechos de las personas. ● Es reafirmación, p. ej., de que el derecho a vivir sigue vigente. ● El Derecho penal tiene como función estabilizar la sociedad mediante la pena la cual tiene una función comunicativa; envía un mensaje estabilizador a la sociedad, de reafirmación de la vigencia de los derechos fundamentales. ● CASO TV Soluciones: ○ Punitiva (Castigo) ○ Compensatoria (Reparación/resarcimiento) ○ Terapéutica (Recuperación/readaptación del delincuente) ○ Conciliadora (Tirar la culpa a la sociedad)
Dimensiones de la función estabilizadora del Derecho penal
FUNCIÒN LATENTE vs. FUNCIÒN MANIFIESTA ● Función manifiesta: muestra el lado visible, represivo del Derecho penal. La pena no acaricia a nadie sin dar guantazos. La pena es una “amarga necesidad” en una sociedad de seres imperfectos como los humanos son. Es punitiva y drástica. ● Función latente: muestra el lado latente o silencioso del Derecho penal, a su vez el elemento de legitimación social. Aquí convergen los fines preventivos generales y especiales de la pena.^1 No se ve en el código penal, solo se describe la conducta y la pena. Coacción Es aquella que no está en una norma, pero actúa graduando el carácter represivo del derecho penal.
LAS TEORÍAS DE LA PENA
I. Las teorías absolutas:
Son absolutas porque a partir de la propia terminología, lo absoluto ubica a la pena con una única sanción abstracta, la única posible que no admite una mezcolanza con otras propuestas.
1. Teoría de la expiación-perdòn (donde no existía una separación entre derecho y moral) ● Pena cumple por función hacer que el delincuente sea bueno ● Es la más antigua que sirve para convertir en hombres malos o buenos, esto tiene un enfoque moral.
- La pena está orientada a borrar la culpa de quien delinque.
- Se orienta a purificar el alma del delincuente 2. Teoría de la retribución (la pena es la respuesta a una infracción)
- Orientan la pena como respuesta a un delito cometido en el pasado, se retribuye lo que pasó. (^1) NOTAS: fenómeno de reincidencia es la reiteración de una misma culpa o defecto.
- Aporta la noción de la proporcionalidad.
- Retribución es la función que se otorga a la pena como reacción hacia el pasado. a) Kant: Retribución justa , la pena es satisfacción de la justicia en la tierra, la pena es la realización de lo justo frente a lo injusto
- Sólo la pena justa es válida. Ejemplo de la isla.
- La persona es un fin en sí misma.
- Una pena es justa cuando se toma en cuenta que una persona es un fin en sí misma.
- Caso de la Isla: donde existe una sociedad y reciben el mensaje de que esta va a desaparecer. Aun cuando los miembros de esa ciudad van a perecer, antes de que la sociedad desaparezca, no debe dejar de ser ejecutado el último asesino. El último condenado debe morir primero. b) Hegel: Retribución como reafirmación del derecho la pena como negación de la negación
- El delito niega el derecho, la pena viene a negar el delito.
- La pena es reafirmación del derecho lesionado.
- En sentido absoluto o abstracto, despojado de toda sociedad
II. Las teorías relativas
Son tales porque en su configuración no conciben a la pena en sentido abstracto, sino en un sentido real, relativo porque es vinculado a una sociedad determinada donde los elementos de absolutes fracasan porque la sociedad atraviesa una evolución y cómo es cambiante, la pena se amolda al espíritu de cada época. Excluye todo elemento de abstracción y apunta a que el derecho sea real en función de las expectativas alcanzadas en una época determinada. PREVENCIÓN GENERAL ( el derecho penal tiene la pena como herramienta para mandar un mensaje a la generalidad
1. Prevención general negativa: (coaccionando)
- Feuerbach (inicio del derecho penal como ciencia):
- Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege es un aforismo en latín que se traduce como "Ningún delito, ninguna pena sin ley previa la pena cumpla la función de intimidar a los ciudadanos
- Es coacción psicológica
- Está orientada a que los ciudadanos se abstengan de delinquir 2. Prevención general positiva: (fomentado la confianza)
- Jakobs: la pena se dirige a la generalidad , pero no para intimidarla, sino para dar un mensaje estabilizador
- El mensaje comunicativo es evitar la desintegración social Ej. La Sociedad “confía en el poder judicial, un orden normativo para salvaguardar tus derechos frente a los delincuentes”.
- Alentar a que la sociedad confíe en el sistema de derecho
- Hassemer: la pena persigue una prevención-integración
- Mediante la pena se procura fortalecer la confianza en el sistema penal PREVENCIÓN ESPECIAL (se dirige al individuo como tal, la pena opera directamente con el individuo) 1. Prevención especial negativa :
- v. Liszt: (la pena es para atacar el carácter delictivo de la persona)
- la pena es coacción, el delincuente es un factor de perturbación social si no la trata Pena se entiende en 3 niveles:
- Corrección: delincuente primario, capaz de corregirse
- Intimidación: delincuente reincidente, la corrección para él no es suficiente
- Inocuización: delincuente peligroso que carece de capacidad de corrección 2. Prevención especial positiva: (se amolda a la “re”)
- v. Hippel, Marc Ancel: la pena persigue la resocialización del delincuente
- Ideología “re”: rehabilitación, reeducación, reinserción en la sociedad
- Se interviene sobre la moral del condenado para hacerlo mejor persona
- Inhabilitación, que abarca: a) Suspensión de actividades sociales. b) Prohibición de llevar a cabo en el futuro actividades de la misma clase o naturaleza de aquellas en cuya realización se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. c) Inhabilitación para contratar con el Estado de carácter definitivo.
- Cancelación de licencias, concesiones, derechos y otras autorizaciones administrativas o municipales.
- Clausura de locales o establecimientos.
- Disolución.
1. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL
- Orienta y regula de manera adecuada el funcionamiento del sistema jurídico para que ese funcionamiento siempre se desenvuelva dentro de cauces de la juridicidad y legalidad
- Los principios forman parte del propio estado de derecho
- Los principios tienen una estructura piramidal
- ¿Qué es un principio? Los principios son normas superiores que orientan el ordenamiento jurídico. No necesitan estar plasmados en una ley para valer. Forman parte de la esencia del propio estado de derecho I. PRINCIPIO DE LEGALIDAD: ● Garantía de libertad personal, política y jurídica ● Feuerbach creó el principio en 1801, con la siguiente formulación: “nullum crimen, nulla poena, sine lege” No hay delito sin ley Art. II,Título Preliminar CP: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que se encuentren establecidas en ella” Art. 2, inc. 24 d. Constitución: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley ● La ley penal: ● No es retroactiva ● Debe ser redactada con la mayor precisión posible ● Es la única que puede crear penas o delitos ● No es aplicable por analogía La fortaleza del principio está en sus garantías: Reserva de ley: ● Nullum crimen sine lege: (toda conducta delictiva debe estar establecida en la ley) ● Nullum Crimen nulla poena sine lex scripta : la exclusión de la ley como única fuente de delitos y penas. No hay pena, sin ley. La ley debe ser escrita ● Nullum pena sina lege: (no se puede imponer una pena sin que no se ● encuentre previa y debidamente establecida) PROHIBICIÓN DE LA APLICACIÓN RETROACTIVA ● Nullum crimen nulla poena sine lex praevia: se prohíbe la retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos, solo se aplica a favor del reo. La ley debe ser previa“en su vigencia”, significa que la ley penal se aplica a los hechos posteriores a su entrada en vigor, y esta manifestación halla su fundamento en el principio de seguridad jurídica; y consecuencia inmediata de este mandato es que se prohíba la aplicación retroactiva de la ley punitiva al lesionar toda forma de seguridad jurídica ● TAXATIVIDAD ● Nullum crimen nulla poena sine lex certa: principio de ley cierta
● la previsión legal de la conducta prohibida debe expresarse en un grado suficiente de determinación que permita que pueda ser conocida y entendida por el ciudadano promedio ● Nullum crimen nulla poena sine lex stricta prohibición de la analogía: ● Las normas penales deben ser aplicadas dentro del sentido literal posible de la proposición normativa, evitando la aplicación de la ley a casos no previstos por un supuesto. a. Garantías derivadas del principio de legalidad Garantías derivadas: Tribunal Constitucional (Exp. N° 05815-2005-HC/TC,F.J.N° 4):
1. Nullum crimen nulla poena sine lex praevia “Conforme a la exigencia de lex praevia, el principio de legalidad penal prohíbe la aplicación retroactiva de la ley penal, salvo, claro está, cuando beneficie al reo. Así lo establece el artículo 103° de la Constitución, según el cual “(...) Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo (...)”. Art. 6 CP: “La Ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. Si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley”. ▪ Retroactividad y ultractividad : sólo cuando es benigna. Variación en el tiempo de una ley penal en blanco Ley penal en blanco: Cuando hay remisión a una norma extrapenal para completar el sentido de la ley penal. Ley penal en blanco: Cuando hay remisión a una norma extrapenal para completar el sentido de la ley penal. Ley penal en blanco: se presenta cuando el supuesto de hecho de una norma está ubicado en otros preceptos ya sean de forma total o parcial. Ejemplo: Delito contrabando (Ley N° 28008) 2. Nullum crimen nulla poena sine lex certa “(…) el principio de legalidad penal exige no sólo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinación, que prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas (…)” Mandato de determinación La conducta prohibida y la sanción deben estar definidas de forma clara y precisa en la norma penal.Esta garantía contiene dos exigencias dirigidas al legislador. ▪ Está prohibido crear tipos penales extremadamente abiertos en los cuales la conducta criminal , al menos en su esencia, no pueda ser determinada con la norma penal. Al respecto el Tribunal Constitucional (STC. Exp. N° 10-2002-AI/TC, F.J. N° 51) señala: “El límite de lo admisible, desde el punto de vista constitucional, quedará sobrepasado en aquellos casos en que el tipo legal no contenga el núcleo fundamental de la materia de prohibición y, por lo tanto, la
II. Garantías derivadas del principio de culpabilidad
1. Responsabilidad por el propio hecho y no por hecho de terceros Responsabilidad por el propio ámbito de competencia. La persona tiene una autonomía (art. 2,1 Constitución) Debe administrar su esfera personal para no superar el riesgo permitido. Cuando lo supere, responde únicamente por lo que le atañe. Ejemplo: el gerente general de una empresa no responde automáticamente por lo que haga un trabajador. Casación 455-2017-Pasco: La responsabilidad es por quebrantar un deber especial vinculado al cargo de gerente general. Casación 1307-2019/Corte Suprema: la esposa no responde por el lavado de activos del esposo 2. Responsabilidad por el hecho y no por la personalidad El Derecho penal también se define como Derecho penal de acto, por oposición al Derecho penal de autor, o Derecho penal de la actitud interna. Caso: tiene cara de choro, viste como choro, habla como choro, camina como choro …. ¿Qué es? ….¡Choro pues! El pensamiento no delinque: cogitationis poneam nemo patitur Un Estado que penalice el fuero interno reduce a la persona como instrumento. El adelantamiento de la punibilidad requiere como mínimo una conducta peligrosa. De allí que se penen excepcionalmente los actos preparatorios 3. Responsabilidad por dolo o culpa (imputación subjetiva) Se excluye el caso fortuito: versari in re illicita Ej. Caso beber hasta la muerte Regla de oro (Arthur Kaufmann):Se gradúa la culpabilidad conforme al grado de subjetividad atribuida Ej. Caso Utopía. Imputación subjetiva Dolo o culpa - Solo las personas que pueden tener una pena son reconocidos libres (Hizo un mal uso de su libertad y por eso le pongo una pena) Ejemplo: Una persona mata a otro, está conduciendo dentro de la carretera y viene una persona y se mete al carro ¿Puedo sancionarlo? No, ya que no fue con dolo y no cumple con la tipicidad subjetiva ¿Por qué te exige dolo y culpa? En el derecho penal, se tiene que analizar el dolo y la culpa, porque nosotros decidimos lo que estamos haciendo y el estado solo administra las responsabilidades. Entonces el sentido del derecho penal es analizar el libre albedrio. Eres un ser libre y, esa libertad puede perjudicar a terceros “La pena honra al delincuente” porque al culpar a alguien también se le reconoce su libertad Responsabilidad penal por el hecho o proscripción de la responsabilidad penal del autor - Te sancionan por lo que hiciste y no quizá por lo que eres Ejemplo: Antes la homosexualidad era un delito Ejemplo: No te van a sancionar por decir que mataras a alguien, te sancionaran por hacerlo. - Como una excepción →Derecho penal del enemigo →Su solo existencia genera peligro Por ejemplo , uno de nuestros colegas es un asesino en serie, estuvo preso muchos años Medidas de seguridad Son para personas extremadamente peligrosas, no se les sanciona, pero se los aísla, se les reduce bastante los DD.FF Tienen dos policías al costado, no tiene nada de libertad, hasta para ir al servicio higiénico Se fundamenta en la peligrosidad Prohibición de responsabilidad colectiva Se responde por los hechos que yo realizo, no por lo que los otros hagan
III. EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD
● Bien jurídico tutelado o en peligro ● El derecho penal reacciona frente a no cualquier lesión, sino se reserva para los actos más graves ● La pena presupone la lesión de un objeto de protección, de un derecho de protección ● Derecho penal reservado a afectaciones de derechos fundamentales, que tanto se ha lesionado el bien jurídico protegido Art. IV: “La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro bienes jurídicos tutelados por ley”.
- Es un principio legitimador del Derecho penal.
- Descubierto por Birnbaum en 1834
- No forma parte del objeto de protección: la moral, las ideologías, los credos religiosos.
- Roxin: “Misión del Derecho penal es el mantenimiento de la co-existencia humana, no el co-sentimiento humano”. El principio de lesividad aporta legitimación de los tipos penales, por encima de su configuración formal. ▪ El castigo de la insignificancia no goza de conformidad constitucional. CASO HOJAS MEMBRETADAS: ● El uso indebido de cuatro hojas membretadas no reúne significancia para ser calificado como ilícito penal, sino como ilícito administrativo. ● Sólo los hechos graves dan lugar a consecuencias ─también graves─ del Derecho penal. ● A pesar de que el hecho puede satisfacer formalmente la subsunción típica, el principio de lesividad aporta el elemento de legitimación de aplicación de la ley penal. ● En suma, una conducta no es típica cuando no lesiona o pone en peligro de manera grave un bien jurídico. ● “En virtud del principio de lesividad, la pena necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por ley, sin embargo, no cualquier lesión o puesta en peligro tiene la aptitud para activar el sistema penal, sino solo aquellos comportamientos sumamente reprochables y no pasibles de estabilización mediante otro medio de control social menos estricto; en ese sentido, para la materialización de un delito de requiere que el sujeto activo haya cometido un hecho lo suficientemente grave como para ser objeto de represión penal y no un simple desliz disciplinario” IV. El principio de proporcionalidad Sentido del principio - La pena debe ser proporcional a la gravedad del hecho - Este principio tiene un carácter transversal: opera en el plano sustantivo y en el procesal. - Es el mecanismo utilizado por el Estado de Derecho para determinar si una afectación a un derecho fundamental es legítima. - Al momento de imponer y determinar una pena, el principio de proporcionalidad garantiza que la pena a imponer no sea tan excesiva, para que el acto de condena no reúna el sentido de “matar moscas a cañonazos” (Hassemer). - Cuestión resaltada en la STC. Exp. N° 014-2006-AI/TC, F.J. 35. o Idoneidad Las medidas de reacción estatales sean idóneas, la finalidad que se persiga sea legítima o Necesidad La intensidad de la afectación no es la idónea. Si hay mecanismos menos intensos que logren el mismo final. o Proporcionalidad en sentido estricto Al caso en concreto, para que el remedio no sea peor que la enfermedad ● La idea es evitar el exceso: “¡No matar gorriones a cañonazos!”. ● Entrará en ponderación la finalidad perseguida por el Estado (prevención general negativa, positiva, etc.) y las
- El aporte del instigador consiste en provocar en el autor la realización de cometer el hecho punible.
- La conducta del autor debe formar parte de la representación del instigador. Es el “doble dolo” de que habla la doctrina. COMPLICIDAD Artículo 25 del Código Penal: “El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor. A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena. El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él.” De aquí, se desprende 2 elementos: -Que el hecho principal sea Típico, Antijurídico y Culpabilidad. -Aportación al autor, no de manera determinante.
