la discriminación en el Perú, Apuntes de Derecho Internacional

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La discriminación en el Perú

Problemática, normatividad y tareas pendientes

Serie Documentos Defensoriales – Documento Nº 2

Defensoría del Pueblo Jirón Ucayali Nº 388 Lima 1, Perú Teléfono: (51-1) 426 - 7800, 311- Fax: (51-1) 426 - 7889 E-mail: defensora@defensoria.gob.pe Internet: http://www.defensoria.gob.pe Línea gratuita: 0800-

Primera edición: Lima, Perú, septiembre del 2007 1000 ejemplares Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2007-

El presente informe ha sido elaborado por un equipo de la Adjuntía para los Derechos Humanos y las Personas con Discapacidad de la Defensoría del Pueblo.

La presente publicación se realizó con el auspicio de una canasta de fondos* financiada, actualmente, por la Agencia Canadiense para el Desarrollo Internacional - ACDI, la Agencia Española de Cooperación Internacional

• AECI, la Agencia Sueca de Cooperación para el Desarrollo Internacional
• ASDI y la Agencia Suiza para el Desarrollo y la Cooperación - COSUDE, en el marco del programa “La promoción de la equidad e inclusión para la realización de los derechos humanos” de la Defensoría del Pueblo”.

• www.defensoria.gob.pe/canastadefondos

3.2.1. La Constitución y el derecho a la no

discriminación. Su protección mediante

el proceso de amparo ........................................... 55

3.2.2. La discriminación como infracción

administrativa..................................................

a) La discriminación como transgresión

de los principios y deberes éticos del

servidor público ............................................. 58

b) La protección contra la discriminación

en el sector educativo .................................... 60

c) La protección contra la discriminación

en el ámbito laboral ..................................... 64

c.1) La prohibición de la discriminación

en el acceso al empleo ............................ 65

c.2) La prohibición de la discriminación

durante la relación laboral .................... 69

c.3) La prohibición de la discr iminación

como causa para la extinción de la

relación laboral ...................................

d) La protección contra la discriminación

en el consumo ............................................... 75

3.2.3. La discriminación como delito ............................ 81

a) Tipo objetivo .................................................. 82

b) Tipo subjetivo ................................................ 83

3.2.4. El Plan Nacional de Derechos Humanos y la

lucha contra la discriminación ........................... 84

CAPÍTULO 4

LOS CASOS DE PRESUNTA

DISCRIMINACIÓN ATENDIDOS POR LA

DEFENSORÍA DEL PUEBLO .......................................... 89

4.1. La discriminación según sus ámbitos de ocurrencia ..... 89

4.2. Casos de discriminación según motivos prohibidos ...... 93

4.2.1. Discriminación por discapacidad ........................ 93

4.2.2. Discriminación por sexo ..................................... 98

4.2.3. Discriminación por raza y/o identidad étnica ... 102

4.2.4. Discriminación por indumentaria .................... 107

4.2.5. Discriminación por edad .................................. 107

4.2.6. Discriminación por orientación sexual ............. 109

4.2.7. Discriminación por apariencia física ................ 110

4.2.8. Discriminación por religión ............................. 111

4.2.9. Discriminación por enfermedad ....................... 111

CAPÍTULO 5

LAS ACTUACIONES REALIZADAS POR EL

MINISTERIO DE TRABAJO, EL INDECOPI

Y EL MINISTERIO PÚBLICO FRENTE A LAS

DENUNCIAS POR DISCRIMINACIÓN ....................... 113

5.1. Investigaciones realizadas por el Ministerio

de Trabajo y Promoción del Empleo ............................. 113

5.2. Investigación realizadas por el INDECOPI ................ 114

5.3. Investigación realizada por el Ministerio Público ...... 118

5.4. La dificultad probatoria en la investigación

de los casos de discriminación ..................................... 121

CAPÍTULO 6

LA ESTRATEGIA DE INTERVENCIÓN

DEFENSORIAL EN LA LUCHA CONTRA LA

DISCRIMINACIÓN .......................................................... 125

6.1. Atención de casos de discriminación ............................ 125

6.2. Supervisión a entidades públicas en materia de

discriminación .............................................................. 126

6.3. Promoción del conocimiento de derechos y de

la lucha contra la discriminación................................. 127

6.4. Supervisión de políticas públicas y normatividad

nacional ........................................................................ 129

PRESENTACIÓN

La discriminación es uno de los problemas más graves

que afecta a la sociedad pues perpetúa un contexto de

desintegración de parte de ciertos sectores e instituciones

contra aquellos que son considerados como diferentes y hasta

inferiores.

La existencia de prácticas discriminatorias en nuestra

colectividad es amplia y frecuente, sus manifestaciones se

encuentran presentes en la mayoría de las interacciones

sociales. Sin embargo, frente a esta situación, el Estado no

ha desplegado una política consistente y eficaz que permita

revertir esta problemática. Las políticas públicas que

deberían estar destinadas a eliminar las desigualdades y las

inequidades han resultado insuficientes y, en algunos casos,

han contribuido a preservarlas. En efecto, la actual previsión

del gasto y asignación de prioridades en temas como la

educación, la salud, el transporte público, el agua potable y

saneamiento, no permiten a las poblaciones de zonas rurales,

urbano marginales y de escasos recursos económicos, acceder

adecuadamente al disfrute de sus derechos.

Atendiendo a ello, la lucha contra la eliminación de la

discriminación se presenta como un desafío impostergable.

Enfrentarla de manera decidida e integral constituye una

tarea que se debe atender de inmediato, toda vez dicha

práctica es un obstáculo importante para construir una

verdadera Nación de ciudadanos y ciudadanas.

El respeto, la tolerancia y la no discriminación son valores

centrales de los proyectos modernos de las naciones, pues

definen el modo democrático para la convivencia social. En

efecto, como ha señalado Alain Touraine, “lo que ocurrió

en Bosnia demuestra que la democracia no se define por la

Defensoría del Pueblo

participación ni por el consenso, sino por el respeto de las

libertades y la diversidad”. 1

La Defensoría del Pueblo ha iniciado una línea de intervención

defensorial en este tema debido a la gravedad de los actos de

discriminación que afectan a los derechos de las personas.

Esta decisión emerge de la preocupación por la inadecuada

respuesta que brindan las autoridades para prevenir,

investigar y sancionar los casos que se presentan, los esfuerzos

todavía insuficientes por parte de las autoridades para que

las políticas públicas atiendan las necesidades de todas las

personas sin discriminación, así como por la convicción de

que las consecuencias que genera esta problemática en el

fortalecimiento de la democracia son adversas.

En efecto, nuestra institución ha decidido asumir una tarea

imprescindible: contribuir con la transformación del país para

superar la fractura social existente, proteger adecuadamente

a las personas frente a los actos de discriminación, supervisar

a la administración estatal para que no los cometan y, de esta

manera, propender a la eliminación de la exclusión, el racismo

y toda forma de discriminación latente en la sociedad.

La intervención defensorial se realiza en el marco de lo

establecido en la Décimo primera política de Estado adoptada

en el seno del Acuerdo Nacional, que señala como objetivo

primordial la promoción sin discriminación de la igualdad

de oportunidades económicas, sociales y políticas, así como

en el Plan Nacional de Derechos Humanos, cuyo Cuarto

Lineamiento Estratégico señala la necesidad de establecer

políticas afirmativas en favor de los derechos de los sectores

de la población en condición de mayor vulnerabilidad,

(^1) TOURAINE, Alain. ¿Qué es la democracia? Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 1995, p. 24.

Defensoría del Pueblo

La Defensoría del Pueblo es consciente de que se deben sumar

todos los esfuerzos institucionales y sociales con el objeto

de diseñar políticas preventivas contra la discriminación,

impulsar una reforma cultural y educativa orientada a la

tolerancia y a la comprensión, así como promover un sistema

de justicia que asegure una investigación seria e imparcial

frente a una alegación de discriminación o ante la existencia

de motivos razonables que hagan suponer su comisión.

Es preciso iniciar un proceso de reconocimiento y aceptación

de las diferencias étnicas, raciales, culturales, sociales,

religiosas, sexuales, físicas, entre otras, que signifique una

revisión crítica de muchas de nuestras concepciones sobre ser

persona y ciudadano. El debate debe centrarse no en eliminar

las diferencias, sino, por el contrario, en cómo las vivimos y

damos pasos cualitativos para la construcción de una sociedad

pacífica, más democrática e igualitaria.

Lima, septiembre del 2007.

Beatriz Merino Lucero

DEFENSORA DEL PUEBLO

RESUMEN EJECUTIVO

La Defensoría del Pueblo atendiendo a la gravedad de los actos de discriminación que afectan los derechos de los ciudadanos y ciudadanas ha iniciado una línea de intervención orientada a la atención y seguimiento de quejas, la supervisión de entidades públicas, el desarrollo de campañas de promoción y difusión de derechos, así como la supervisión de políticas públicas en el tema de discriminación.

En este marco de actuación, se ha elaborado el presente documento “La discriminación en el Perú. Problemática, normatividad y tareas pendientes” con el objetivo de contribuir al conocimiento de esta situación que aqueja a nuestra Nación y de precisar las herramientas políticas, jurídicas y sociales que permitan enfrentarla adecuadamente.

Para tales efectos, el documento de trabajo ha sido estructurado en seis capítulos. En el primero de ellos, se aborda la discriminación como un problema social que genera graves perjuicios a los individuos y a la sociedad en general. En efecto, la discriminación ha contribuido con el proceso de exclusión social y a la negación de las personas que son consideradas diferentes.

El Estado, frente a esta realidad, no ha adoptado políticas públicas que permitan superar esta problemática. Por el contrario, en algunos casos, su acción contribuye a que las desigualdades se amplíen. Ejemplos de esta situación las encontramos en el sector educación donde a pesar de las medidas implementadas, las zonas rurales, indígenas, alejadas y pobres del país permanecen desde hace muchos años sin la debida atención, adoleciendo de graves problemas de cobertura y calidad.

Asimismo, el segundo capítulo aborda las características de la discriminación y su precisión conceptual. Por ello, se explica que para calificar como discriminatoria una conducta o acto determinado resulta necesario observar la concurrencia de tres elementos:

La discriminación en el Perú

discriminación racial, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, la Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, entre otros.

Los referidos instrumentos internaciones establecen la obligación de los Estados de prevenir los actos de discriminación, garantizar su proscripción en los ordenamientos internos, investigar los hechos y sancionar a los responsables de los mismos.

Respecto al ordenamiento jurídico nacional, el documento de trabajo desarrolla ampliamente los tres ámbitos de protección frente a los actos de discriminación: el constitucional, el administrativo y el penal.

En relación al primero, la Constitución consagra este derecho en el artículo 2º inciso 2), prohibiendo toda forma de discriminación por razones de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. Para la protección de este derecho, el artículo 200º inciso 2) de la Carta Política contempla el proceso constitucional de amparo, el cual se encuentra regulado por el Código Procesal Constitucional.

En el ámbito administrativo se prohíben los actos discriminatorios en el ejercicio de la función pública (Ley del Código de Ética de la Función Pública y su Reglamento), en el acceso a los centros de formación educativa (Código de los Niños y Adolescentes, Ley General de Educación, Ley contra actos de discriminación), en las ofertas de empleo y las relaciones laborales (Ley contra actos de discriminación, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo), así como en las relaciones de consumo (Ley de protección al consumidor).

Defensoría del Pueblo

En cada una uno de estos ámbitos se detalla la naturaleza del derecho vulnerado, los alcances de la prohibición normativa, las entidades encargadas de investigar los casos de discriminación y las sanciones previstas.

Además, es necesario señalar que la discriminación constituye una figura delictiva que se encuentra tipificada en nuestra legislación en el artículo 323º del Código Penal. De acuerdo con la norma penal, el delito de discriminación sanciona dos modalidades alternativas de conducta: (i) discriminar a una o más personas o grupo de personas y (ii) incitar o promover en forma pública actos discriminatorios. Dichas conductas para ser pasibles de persecución penal deben estar fundadas en motivos de raza, religión, sexo, factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión política o de cualquier índole, o condición económica.

El delito de discriminación es un delito doloso que además exige un elemento subjetivo adicional: la intención del autor de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona. Estos resultados no tienen que producirse efectivamente, siendo suficiente que el autor haya actuado con tales propósitos.

Se concluye este capítulo con una presentación del contenido del Plan Nacional de Derechos Humanos 2006-2010, referidos a los derechos a la igualdad y a la no discriminación. Como es sabido, el Plan Nacional contempla la implementación de políticas afirmativas en favor de los derechos de la población más vulnerable: mujeres, pueblos indígenas y afroperuanos, personas con discapacidad, niños y adolescentes, adultos mayores, migrantes y personas con VIH/SIDA. Asimismo, el Plan Nacional busca fomentar una cultura que respete las diferencias por motivos de orientación o índole sexual.

El cuarto capítulo analiza 67 casos de discriminación conocidos e investigados por la Defensoría del Pueblo en el período

Defensoría del Pueblo

Otras instituciones del Estado también han conocido e investigado casos de discriminación. En este sentido, el quinto capítulo del documento de trabajo, presenta las actuaciones realizadas por el Ministerio de Trabajo, el INDECOPI y el Ministerio Público frente a las denuncias de discriminación. Así, se hace referencia a las 14 denuncias recibidas e investigadas por la Dirección de Empleo y Formación Profesional del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo entre el 3 de junio de 1998 y el 27 de junio del 2006; a algunos de los pronunciamientos del INDECOPI referidos a actos de discriminación cometidos por algunos establecimientos comerciales abiertos al público; así como a las 15 denuncias recibidas por el Ministerio Público por la presunta comisión del delito de discriminación de personas.

Es esta sección también se exponen las dificultades probatorias de los actos de discriminación debido a la forma encubierta en que se presentan. Atendiendo a ello, se presentan los aportes del Tribunal Supremo español sobre la valoración del testimonio de la víctima como prueba de cargo idónea, capaz de destruir la verdad provisional creada por la presunción de inocencia. De igual modo, se presenta jurisprudencia similar de la Corte Suprema de Justicia de nuestro país.

Enfrentar a la discriminación constituye una de las tareas más urgentes de emprender de manera decidida e integral. La lucha contra las distintas formas de discriminación en el Perú es una tarea que recién empieza. Los pasos dados, no obstante ser importantes e imprescindibles, representan un pequeño avance respecto de la magnitud de los desafíos que enfrentamos. Por ello, la Defensoría del Pueblo en el sexto capítulo desarrolla la estrategia de intervención defensorial frente a la discriminación, en el marco de su mandato constitucional de defensa de los derechos constitucionales de la persona y de la comunidad, así como de la supervisión del cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía.

CAPÍTULO 1

LA DISCRIMINACIÓN COMO PROBLEMA SOCIAL Y

SU EXPRESIÓN EN LAS POLÍTICAS PÚBLICAS

1.1. La discriminación como problema social

La discriminación constituye una problemática extendida que se encuentra presente en los diversos ámbitos de nuestra sociedad. Tales prácticas deshumanizan a las personas por atacar la dignidad misma del ser humano y son un obstáculo para la integración y cohesión social.

De esta manera, los individuos que pertenecen a esos grupos son juzgados no por sus méritos y acciones sino por los prejuicios que la sociedad generaliza al grupo de manera injustificada. En efecto, la discriminación se encuentra vinculada con el prejuicio, actitud arraigada en el ámbito de las convicciones personales que considera a un determinado grupo humano como inferior.

Algunos estudiosos afirman que el prejuicio, cultivado tanto en la intimidad de la persona como en la de su grupo inmediato de familia y amigos, genera en el espacio público, diversas formas de restricción de derechos, recursos y acceso a servicios de ciertas personas, alimentando inevitablemente la discriminación.^2

Estos esquemas de intolerancia han contribuido con un proceso de exclusión que ha dado como resultado la percepción de la discriminación como un modo natural de descartar a determinadas personas. Este rechazo se ha reflejado en la construcción de un imaginario social centrado en la exacerbación de la superioridad de determinadas identidades étnicas o raciales, modelos culturales, estéticos y religiosos. Además, ha

(^2) SEGATO, Rita Laura. “Racismo, Discriminación y Acciones Afirmativas: Herramientas Conceptuales”. En: Racismo, discriminación y acciones afirmativas. Serie Antropología Nº 404, Brasilia, 2006. Disponible en: http:// www.unb.br/ics/dan/Serie404empdf.pdf.

La discriminación en el Perú

los descendientes de pueblos originarios, los homosexuales y lesbianas, la población afrodescendiente y las personas con discapacidad operan como procesos simultáneos y naturales de separación, en los que “el otro” es considerado como diferente y, al mismo tiempo, desprovisto de relevancia para ser considerado como un sujeto de derecho.

Ello origina que sectores mayoritarios de la población sean frecuentemente víctimas de discriminación. En efecto, en el ejercicio cotidiano de la convivencia social, en el desarrollo de las relaciones familiares y personales, en espacios educativos y laborales, así como en los medios de comunicación –mediante la publicidad y los programas cómicos, donde se burlan de personajes de origen andino o afroperuano–, se perpetúan estereotipos y prejuicios contra determinados grupos humanos.

La acción silenciosa de la discriminación hace de ella una práctica que se encuentra presente en toda la sociedad y, por eso mismo, resulta más difícil de erradicar. Se expresa a través de un conjunto de conductas que atribuye predicados negativos y forma parte del universo de nuestras creencias más profundas y arraigadas.

Un ejemplo de ello se expresa cuando se considera que un alumno indígena no puede ser inteligente y por eso no se le toma en cuenta, o cuando se descarta de manera automática para un puesto de trabajo a una persona con discapacidad por considerar que será una carga para la empresa o institución.

Un elemento adicional que contribuye a mantener esta situación es la pobreza. En efecto, la condición económica constituye, en el marco de las diversas manifestaciones de intolerancia actuales, un estigma adicional para los grupos vulnerables de la sociedad que refuerza la exclusión y colabora al mantenimiento de la discriminación.

La pobreza se encuentra directamente relacionada con las desigualdades y los procesos de discriminación existentes en la

Defensoría del Pueblo

sociedad. Esta situación ha creado condiciones poco favorables para la lucha contra la discriminación, reflejadas, por ejemplo, en la tendencia a minimizar o desconocer los problemas de intolerancia vigentes, lo cual no hace sino mantener dichas prácticas.

La discriminación es un fenómeno que contiene diversos componentes y engloba en sí una variedad de sentidos que complican su eliminación de la sociedad. En este sentido, entenderla mejor permitirá enfrentar de manera integral sus consecuencias. Este esfuerzo sería estéril si no se reflejase en una aproximación analítica y jurídica de todos los elementos constitutivos de la discriminación.

1.2. La discriminación en las políticas públicas

La construcción de una sociedad sin discriminación requiere una planificación que integre los aspectos jurídicos, económicos y sociales a fin de garantizar la igualdad de oportunidades.

La prohibición de la discriminación en la Constitución y en diversas normas del ordenamiento jurídico interno, no obstante ser importantes e imprescindibles, no resultan suficientes para una adecuada lucha contra la discriminación. Es necesario que estas medidas sean articuladas con otros esfuerzos institucionales y sociales, de modo tal que se desarrollen políticas públicas coherentes en los diversos ámbitos, que permitan la eliminación de todo tipo de discriminación.

Las políticas públicas son los cursos de acción que desarrolla el Estado para un objetivo determinado. Ellas tienen como propósito crear o transformar las condiciones en que se desenvuelven las actividades de los individuos y de los diversos grupos sociales para la adecuada vigencia de sus derechos.^4

(^4) LAHERA, Eugenio, citado por GARRETÓN, Roberto. “La perspectiva de los derechos humanos en el diseño y ejecución de políticas públicas”. En El enfoque de los derechos humanos en las políticas públicas. Lima: Comisión Andina de Juristas, 2004, p. 31.