Lagunas axiológicas y relevancias normativas. Jorge Luis Rodríguez, Monografías, Ensayos de Filosofía del Derecho

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Jorge Luis Rodríguez

«LAGUNAS AXIOLÓGICAS

Y RELEVANCIA NORMATIVA»

DOXA 22 (1999)

LAGUNAS AXIOLÓGICAS Y RELEVANCIA NORMATIVA *

1. Lagunas normativas y el problema de la clausura

L

a expresión «lagunas del derecho» ha sido ambiguamente utili- zada en la teoría jurídica para hacer referencia a problemas de índole muy diversa. Muchos autores han propuesto distinciones conceptuales a fin de discriminar esos múltiples usos, pero no cabe duda de que entre ellos, Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin han alcanzado un logro notable al diferenciar de manera rigurosa al- gunos de los más importantes núcleos de significado de tal expresión. En este sentido, revisten particular importancia sus definiciones de los conceptos de laguna normativa , esto es, un caso definido en términos de las propiedades que han sido consideradas relevantes por la autoridad normati- va al cual no se le ha correlacionado solución normativa alguna, y de lagu- na axiológica , que se produciría cuando, pese a la existencia en el sistema jurídico de referencia de una solución para cierto caso, tal solución es con- siderada axiológicamente inadecuada debido a que la autoridad normativa no ha tomado como relevante cierta distinción que debería haber sido to- mada en cuenta. Simplificando la definición de los autores de laguna normativa, podría decirse que un caso de un universo de casos constituye una laguna norma- tiva en un sistema normativo α con relación a un universo de soluciones cuando α no correlaciona dicho caso con ninguna solución del universo de soluciones. 1

Jorge Luis Rodríguez (^349)

Jorge Luis Rodríguez Universidad Nacional de Mar del Plata

• La presente es una versión en castellano de la conferencia ofrecida en el 19th IVR World Congress, (New York, June 25-30, 1999) , en la que se sintetizan las ideas expuestas en el tra- bajo «Axiological Gaps and Normative Relevance», ganador del 1999 IVR Young Scholar Pri- ze. Agradezco a David Makinson por haberme señalado diversos errores sobre una versión pre- liminar de estas ideas y a la Fundación Antorchas por haber subsidiado parcialmente mi in- vestigación. (^1) Con mayor precisión, Alchourrón y Bulygin caracterizan el concepto de laguna norma- tiva como un caso no correlacionado con ninguna solución maximal. Para un universo de ca- sos compuesto por una única acción p, pueden distinguirse tres soluciones maximales y tres

realizadas, pueden ser realizadas o no deben ser realizadas. Las proposicio- nes normativas se expresan mediante enunciados descriptivos que proveen información acerca de normas o acerca de obligaciones, permisiones o prohibiciones establecidas por normas.

Cuando las expresiones «obligatorio», «permitido» y «prohibido» apa- recen en enunciados prescriptivos, esto es, en normas, ellas pueden ser to- madas como interdefinibles en el sentido de que las normas «permitido p», «no obligatorio no p» y «no prohibido p» son lógicamente equivalentes y significan lo mismo. Lo mismo ocurre con las normas «prohibido p», «no permitido p» y «obligatorio no p». Pero la situación es radicalmente dife- rente cuando se pasa de las normas a las proposiciones normativas. Decir que p está prohibido por el sistema α no es dictar una norma sino expresar una proposición normativa. Esa proposición normativa pertenece a un nivel de lenguaje diferente respecto de los enunciados del sistema normativo de referencia. Se trata de una proposición metalingüística con respecto al len- guaje del sistema normativo α. Decir que p está prohibido por α significa que la norma que prohíbe p pertenece a o es una consecuencia del sistema α. El enunciado metasistemático «p está prohibido por el sistema normati- vo α» es verdadero si y sólo si entre las consecuencias de α hay una norma que prohíbe p. Ahora bien, ¿qué ocurre con la negación de dicho enuncia- do? Como «p está prohibido por el sistema normativo α» es un enunciado metalingüístico en el sentido indicado, su negación puede ser entendida de dos maneras distintas: decir que una acción no está prohibida en un cierto sistema normativo puede significar que no existe en el sistema normativo considerado una norma que prohíbe tal acción, sentido de acuerdo con el cual la negación opera sobre todo el enunciado metalingüístico; o que una norma que no prohíbe tal acción existe en el sistema considerado, en cuyo caso la negación opera sobre la norma mencionada en el enunciado meta- lingüístico. En consecuencia, la expresión «permitido» resulta ambigua cuando figura en proposiciones normativas, dado que puede ser interpreta- da tanto en un sentido positivo como en un sentido negativo. Decir que p es- tá positivamente permitido en el caso q por el sistema α significa que una norma que permite p en el caso q es una consecuencia de α. Decir que p es- tá negativamente permitido en el caso q por el sistema α significa que entre las consecuencias de α no hay una norma que prohíba (no permita) p en el caso q. La permisión positiva se refiere a un hecho positivo (la existencia de una norma permisiva), mientras que la permisión negativa se refiere a un he- cho negativo (la no existencia de una norma prohibitiva). Las relaciones en- tre estos dos conceptos descriptivos de permisión son las siguientes: si el sistema normativo de referencia es consistente, la permisión positiva impli- ca a la negativa; si es completo, la permisión negativa implica a la positiva.

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De manera que para sistemas normativos completos y consistentes, no hay razón alguna para distinguir entre estos dos conceptos. Es por ello que una genuina lógica de normas (si es que algo así es posible), en la cual prohibi- ción y permisión resultan interdefinibles, puede ser interpretada como una lógica para sistemas normativos ideales, para aquellos sistemas normativos completos y consistentes. El problema es que la mayor parte de los sistemas normativos no se adecuan a este ideal, de ahí la importancia de diferenciar entre una lógica de normas (que intenta reconstruir la racionalidad en el dic- tado de normas) y una lógica de proposiciones normativas (que intenta de- terminar qué consecuencias se siguen de un sistema normativo, sea éste completo y consistente o no). Volviendo ahora al análisis del principio «toda acción que no ha sido prohibida por el derecho está permitida por él» con la ayuda de estas dis- tinciones conceptuales, debería advertirse que dicho principio admite tres diferentes lecturas. En primer lugar, si el principio es entendido como una genuina norma que autoriza aquellas acciones que no han sido prohibidas, no puede afirmarse que se trate de una verdad analítica, dado que no tiene sentido alguno atribuir valores de verdad a las normas, y no hay razón que justifique por qué una norma tal debería formar parte de todo sistema jurí- dico concebible. En segundo lugar, si el principio no es interpretado como una norma si- no como una proposición normativa, una proposición metasistemática res- pecto de los sistemas jurídicos, la expresión «permitido» en él contenida puede ser entendida como una permisión positiva o como una permisión ne- gativa, de manera que en esta lectura descriptiva todavía habría dos versio- nes del principio que deberían diferenciarse. En una versión débil, el prin- cipio expresaría que para todo sistema α, para toda acción p y para todo ca- so q, si la prohibición de p en el caso q no es una consecuencia de α, en- tonces p está permitido en el sentido negativo en el caso q de acuerdo con el sistema α. En este sentido, el principio resulta analítico y, por consi- guiente, necesariamente verdadero debido a que constituye simplemente un caso particular del principio de identidad. Pero en esta lectura, el principio resulta compatible con la existencia de lagunas, dado que no puede cumplir la función de clausurar los sistemas normativos y, consiguientemente, no excluye la posibilidad de sistemas incompletos. En una versión fuerte, en cambio, el principio expresaría que para todo sistema α, para toda acción p y para todo caso q, si la prohibición de p en q no es una consecuencia de α, entonces p está permitido en el sentido positivo en el caso q de acuerdo con el sistema α. En esta versión fuerte, el principio, lejos de ser necesario, es una proposición contingente, que resultará verdadera sólo si el sistema nor- mativo de referencia contiene una norma a tal efecto, esto es, una norma que

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de un sistema normativo α para un universo de acciones es una proposición que identifica el conjunto de todas las propiedades relevantes con relación a α y al universo de acciones; la hipótesis de relevancia para un universo de acciones es la proposición que identifica el conjunto de todas las propieda- des que deben ser relevantes para ese universo de acciones. La tesis de re- levancia es un criterio para la selección del universo de propiedades y, con- secuentemente, para el universo de casos, y permite determinar las propie- dades formales de un sistema normativo tales como la consistencia y la completitud. La hipótesis de relevancia es un criterio de adecuación axioló- gica para sistemas normativos dado que determina el conjunto de las pro- piedades que deben ser relevantes para el universo de acciones. El proble- ma consistente en determinar si una propiedad debe o no ser relevante para un cierto universo de acciones es un problema axiológico y supone un jui- cio de valor. Con estas distinciones, Alchourrón y Bulygin definen la noción de la- guna axiológica del siguiente modo: un caso de un universo de casos es una laguna axiológica del sistema normativo α con relación a un universo de ac- ciones si y sólo si ese caso es correlacionado por α con una solución del universo de soluciones y existe una propiedad p tal que p debe ser relevan- te para ese caso de acuerdo con una cierta hipótesis de relevancia y p es irre- levante para α en relación con la tesis de relevancia. Como ejemplo de una laguna axiológica los autores ofrecen un caso de- cidido en Alemania en 1927, relativo al aborto por prescripción médica. El Código Penal vigente en Alemania en ese tiempo penaba al aborto en tér- minos generales, sin efectuar ninguna distinción. En el caso en cuestión, un médico provocó un aborto a fin de salvar la vida de una mujer que padecía de tendencias suicidas como consecuencia del embarazo y fue absuelto por los tribunales sobre la base de la existencia de una laguna en el Código Pe- nal, la cual fue llenada por medio de una aplicación extensiva de otro artícu- lo del mismo Código que se refería al estado de necesidad. En la opinión de Alchourrón y Bulygin, ese artículo no resultaba aplicable al caso porque só- lo disponía que una acción no debía ser penada cuando existía peligro ac- tual para su autor o para un pariente suyo. En consecuencia, consideran que en el caso bajo análisis había una solución clara de acuerdo con el Código Penal, pero los tribunales decidieron de modo diferente porque considera- ron injusta tal solución, y ello justamente debido a que el Código Penal no tomaba en cuenta una circunstancia que los tribunales reputaban relevante. Una laguna axiológica es una propiedad de un caso. Se trata de un con- cepto relativo: relativo a un sistema normativo, a un universo de acciones y también a una cierta hipótesis de relevancia. Por otra parte, el caso tiene que estar correlacionado con alguna solución normativa para que sea posible

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predicar la existencia de una laguna axiológica; en caso contrario, existiría una laguna normativa y en esta caracterización, los conceptos de laguna axiológica y laguna normativa son incompatibles por definición. Es importante advertir que no cualquier inadecuación axiológica puede calificar como una laguna axiológica: si la autoridad normativa toma en cuenta todas las circunstancias que deberían considerarse relevantes en cier- to caso, pero correlaciona el caso con una solución axiológicamente inade- cuada, el resultado será un defecto axiológico del sistema, pero no una la- guna. La existencia de una discrepancia entre la tesis de relevancia del sis- tema y la hipótesis de relevancia es una condición necesaria para la exis- tencia de una laguna axiológica. Pero si ambas coinciden, eso no asegura que todas las soluciones establecidas por la autoridad normativa sean axio- lógicamente satisfactorias puesto que una solución puede ser considerada in- justa a pesar de haberse tomado en cuenta todas las distinciones pertinentes. Pero cuando la hipótesis de relevancia es más amplia que la tesis de re- levancia, existirá al menos una propiedad que debería ser relevante aunque no es relevante en el sistema. El universo de casos de la hipótesis de rele- vancia resultará más fino que el universo de casos de la tesis de relevancia y en consecuencia existirá al menos una laguna axiológica. Alchourrón y Bulygin destacan que en la teoría jurídica pueden obser- varse dos tendencias equivocadas: en primer lugar, muchos juristas confun- den las lagunas axiológicas con las lagunas normativas; en segundo lugar, muchas veces no distinguen claramente entre lagunas axiológicas y los de- sacuerdos valorativos. La caracterización de la noción de laguna axiológica por parte de los autores puede ser tomada como un intento por esclarecer estas confusiones.

3. Lagunas axiológicas como enunciados críticos y como enunciados interpretativos La definición de laguna axiológica comentada en el punto anterior ofre- ce muchos puntos interesantes para el análisis. Una primera cuestión que exige especial consideración se relaciona con la noción de hipótesis de re- levancia concebida como un enunciado prescriptivo. Alchourrón y Bulygin expresan que en la oración «la propiedad p es relevante, pese a que el le- gislador no la consideró cuando resolvió el caso C (esto es, no la tomó en cuenta para la solución del caso C)» el término «relevante» es usado en su sentido prescriptivo, dado que si estuviera usado en su sentido descriptivo la oración sería autocontradictoria. Creo que esta afirmación es demasiado fuerte: el uso del término «rele- vante» en la oración anterior no necesariamente debe ser prescriptivo para preservar la consistencia. En una oración como «la propiedad p es relevan-

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ésta habría correlacionado el caso con una solución normativa diferente, es- to significa que de acuerdo con el sistema axiológico presupuesto por la au- toridad, esa propiedad debe ser considerada relevante. En consecuencia, afirmar en un cierto caso la existencia de una laguna axiológica en un sis- tema normativo puede ser interpretado como un enunciado que declara no sólo que cierta propiedad debe ser considerada relevante en un sistema nor- mativo α de acuerdo con un cierto sistema axiológico β –aunque de hecho no ha sido considerada relevante–, sino también que ese sistema axiológico β es –o coincide con– el sistema axiológico presupuesto por la autoridad normativa.

En tal caso, la hipótesis de relevancia expresaría un enunciado descrip- tivo relativo al sistema β, de acuerdo con el cual una cierta propiedad debe ser (proposición normativa) relevante en el sistema α. Como tal, sería sus- ceptible de verdad o falsedad.

Con esta lectura descriptiva de la hipótesis de relevancia, y aceptando la premisa adicional de que el sistema axiológico desde el cual la hipótesis de relevancia es derivada es una reconstrucción del sistema axiológico presu- puesto por la autoridad normativa, podría sostenerse que la propiedad en cuestión es relevante en el sistema normativo, y no meramente que debería serlo. Después de todo, la autoridad sólo expresa ciertas oraciones para ha- cer conocer sus intenciones, oraciones que tenemos que interpretar. Y si he- mos de ser fieles a sus genuinas intenciones cuando interpretamos sus pala- bras, y si es verdad que la autoridad normativa tenía la intención de otorgar relevancia a cierta propiedad, entonces tal propiedad es relevante en el sis- tema. 3

Lo que trato de sugerir es que bajo el concepto de laguna axiológica pa- recen confundirse dos diferentes nociones: la idea de laguna axiológica co- mo un enunciado de crítica respecto de un sistema normativo (un enuncia- do prescriptivo) expresado desde el punto de vista interno de otro sistema normativo (el sistema axiológico del intérprete), y la idea de laguna axioló- gica como un enunciado interpretativo respecto de cierto conjunto de for- mulaciones normativas que intenta reconstruir las intenciones de la autori- dad normativa. En este segundo sentido, no se trata necesariamente de un enunciado prescriptivo o valorativo, dado que puede tratarse simplemente de una descripción del hecho de que, aunque la autoridad normativa no le ha atribuido relevancia a una cierta propiedad a través de una formulación explícita, esa propiedad es implícitamente relevante en el sistema de acuer- do con el sistema axiológico presupuesto por la autoridad, el cual puede ser

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(^3) Una conclusión bastante semejante puede encontrarse en Alchourrón, 1996:342.

reconstruido a través de un análisis cuidadoso de las restantes normas pro- mulgadas por la autoridad. Tomando en cuenta estas dos diferentes lecturas de la hipótesis de rele- vancia, como una genuina norma y como una proposición normativa, la de- finición de laguna axiológica de Alchourrón y Bulygin podría expandirse en dos definiciones: (1) Un caso C de un universo de casos es una laguna axiológica de un sistema normativo α con relación a un universo de acciones si y sólo si exis- te una propiedad p tal que p debe ser relevante para el caso C de acuerdo con una cierta hipótesis de relevancia descriptiva relativa a un sistema axio- lógico β, y p es irrelevante para α con relación al universo de acciones. (2) Un caso C de un universo de casos es una laguna axiológica de un sistema normativo α con relación a un universo de acciones si y sólo si exis- te una propiedad p tal que p debe ser relevante para el caso C de acuerdo con una cierta hipótesis de relevancia prescriptiva, y p es irrelevante para α con relación al universo de acciones. Si se agrega a (1) la suposición de que el sistema β es una reconstruc- ción del sistema axiológico presupuesto por la autoridad normativa, el cual ha sido reconstruido a través del análisis de las restantes normas promulga- das, esto daría la idea de una laguna axiológica como enunciado interpreta- tivo. Por el contrario, (2) expresa la idea de las lagunas axiológicas conce- bidas como enunciados críticos.

4. Dos nociones descriptivas de irrelevancia normativa

Hemos visto que las nociones de relevancia descriptiva y prescriptiva juegan un papel central en la caracterización del concepto de laguna axio- lógica. En mi criterio, esas nociones deben ser analizadas con mayor dete- nimiento, ya que aunque la noción de relevancia es muy difícil de caracte- rizar, considero que existe una ambigüedad en la noción descriptiva de re- levancia normativa que ha pasado inadvertida en el análisis ofrecido hasta aquí. La consideración de la noción prescriptiva de relevancia nos coloca en el campo de una lógica de normas, la cual intenta reconstruir la racionali- dad en la actividad de dictar normas y, consecuentemente, implica la supo- sición de la consistencia y la completitud. Podría caracterizarse la relevan- cia prescriptiva de una cierta circunstancia p para la calificación normativa de una acción q exigiendo la satisfacción de dos condiciones. En primer lu- gar, que si la acción q está prohibida en el caso p, no puede también estar prohibida en el caso no p, y si la acción q está permitida en el caso p, no puede también estar permitida en el caso no p. En segundo lugar, que p de- be ser una condición suficiente para la calificación normativa de q como

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diferente status normativo, en el sentido de que existe una solución del uni- verso de soluciones correspondiente al universo de acciones que está corre- lacionada por α con uno de los casos pero no con el otro. Esta caracterización se corresponde con la definición de relevancia des- criptiva de Alchourrón y Bulygin. Desde luego, podría concebirse una no- ción de relevancia más fuerte que exigiera que al menos una solución estu- viese correlacionada con un caso pero no con su complementario y, además, que la razón para establecer esa diferencia en el status normativo se deba a la presencia en uno de los casos y la ausencia en el otro de la propiedad en cuestión. Si la última condición no fuese satisfecha, la correlación de la solución normativa a cierto caso podría ser considerada como meramente derrotable, esto es, sujeta a las excepciones implícitas que pudieran deri- varse de la no verificación en una cierta ocasión de la razón subyacente cu- ya presencia justifica la diferencia en el status normativo. Sólo diré aquí al respecto que este problema se vincula con la identificación de ciertas nor- mas a partir de las formulaciones normativas dadas a conocer por cierta au- toridad, proceso en el cual el intérprete usualmente introduce excepciones implícitas en las normas empleando argumentos como el aludido. Pero cuando las normas de un cierto sistema normativo han sido identificadas (las formuladas explícitamente así como las que han sido agregadas al sis- tema por el intérprete, pese a no haber sido expresamente formuladas por la autoridad normativa), la definición de la relevancia descriptiva aquí postu- lada parece satisfactoria. Un modo de entender la negación del enunciado que predica la relevan- cia descriptiva de una cierta propiedad da origen a lo que propongo deno- minar «irrelevancia descriptiva positiva». Una propiedad p es positivamen- te irrelevante para un caso C en un sistema normativo α si y sólo si de acuer- do con α, el caso y su caso complementario tienen el mismo status norma- tivo, en el sentido de que existe una solución en el universo de soluciones correspondiente al universo de acciones que está correlacionada por α tan- to con el caso como con su complementario. La segunda forma de entender la negación del enunciado que predica la relevancia descriptiva origina lo que denominaré «irrelevancia descriptiva negativa». Una propiedad p es negativamente irrelevante para un caso C en un sistema normativo α si y sólo si, de acuerdo con α, el caso y su caso complementario tienen el mismo status normativo, en el sentido de que pa- ra cada solución del universo de soluciones correspondiente al universo de acciones, si esa solución está correlacionada por α con un caso C, entonces también está correlacionada con su caso complementario. Debería advertirse que la noción descriptiva de relevancia aquí definida es una noción positiva, y que aunque sería difícil encontrar un correlato en

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el lenguaje ordinario, también podría definirse una noción negativa de rele- vancia descriptiva.^4 Como consecuencia de estas definiciones, la irrelevancia positiva de una propiedad con relación a un caso depende de la posibilidad de derivar del sistema el mismo status normativo tanto para el caso en cuestión como pa- ra su complementario (ambos están correlacionados con la misma solu- ción), de manera que se requiere de una acción de parte de la autoridad nor- mativa que le asigne la misma solución a ambos casos. Por el contrario, pa- ra que una propiedad sea irrelevante en el sentido negativo con relación a un caso es suficiente con que la autoridad normativa no haya tomado en cuen- ta dicha propiedad. Las relaciones entre estos conceptos así definidos son análogas a las que median entre las nociones de prohibición, permisión positiva y permisión negativa de la lógica de las proposiciones normativas. Una propiedad pue- de ser relevante e irrelevante en el sentido positivo, pero en tal caso el sis- tema será inconsistente; también puede una propiedad ser relevante e irre- levante en el sentido negativo, pero en tal caso el sistema será incompleto. Si un sistema normativo es consistente, la irrelevancia positiva de una pro- piedad implica su irrelevancia negativa. Si es completo, la irrelevancia ne- gativa de una propiedad implica su irrelevancia positiva. En consecuencia, para un sistema normativo completo y consistente ambas nociones resultan equivalentes y no habría razón que justifique distinguir entre ellas. Pero pa- ra sistemas normativos que no posean alguna de tales cualidades, la irrele- vancia positiva y la irrelevancia negativa no deberían asimilarse debido a que ello puede ocasionar serias confusiones.

5. Presupuestos axiológicos en la caracterización de las lagunas normativas En razón de lo expresado en el último párrafo del punto anterior, consi- dero que las distinciones efectuadas pueden resultar de utilidad para el aná- lisis de distintos problemas de la teoría del derecho. En este punto y en el siguiente intentaré demostrarlo con relación a dos cuestiones. La primera se vincula con la diferenciación entre las lagunas normativas y las axiológicas;

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(^4) Formalmente: Relevancia descriptiva positiva de p para Ci en α:∃s ∈ USMin/UAk: (s ∈ α/Ci s ∉α/ ~ Ci); Irrelevancia descriptiva positiva de p para Ci en α:∃s ∈ USMax/UAk: (s ∈ α/Ci s ∈ α/ ~ Ci); Irrelevancia descriptiva negativa de p para Ci en α: s ∈ USMin/UAk: (s ∈ α/Ci→s ∈ α/ ~ Ci); Relevancia descriptiva negativa de p para Ci en α: s ∈ USMax/UAk: (s ∈ α/Ci→s ∉/α ~ Ci). Como puede apreciarse, las nociones de relevancia positiva y de irrelevancia negativa se definen en términos de soluciones minimales, mientras que las nociones de irrelevancia posi- tiva y relevancia negativa se definen en términos de soluciones maximales.

A

A

∨

∨

Creo que podría coincidir con Caracciolo en la idea de que la línea de demarcación entre la completitud entendida como un «ideal puramente ra- cional» y la consideración valorativa de que, si el legislador ha tomado en cuenta ciertas propiedades, debería haber tomado también en cuenta todas sus posibles combinaciones, resulta más que delgada. Además, creo que Ca- racciolo advierte acertadamente que el uso de la expresión «status normati- vo» puede generar una ambigüedad. Pero Caracciolo asimila esa ambigüe- dad a la que media entre los sentidos descriptivo y prescriptivo de relevan- cia, cuando en mi criterio ella provoca una ambigüedad distinta, que es la que origina los dos sentidos descriptivos de irrelevancia -y de relevancia- in- dividualizados en el punto 5. El argumento central de Caracciolo podría reconstruirse del siguiente modo: si para poder determinar la relevancia de una propiedad debe mediar una diferencia en el «status normativo» entre el caso en que ella está pre- sente y el caso en que ella está ausente, no podría decirse que el caso no pre- visto sea «relevante» en este sentido. Y ello por cuanto, para determinar una diferencia en el status normativo de dos casos es menester saber cuál es el status normativo de cada uno, pero el sistema no proporciona ninguna in- formación sobre el status normativo del caso no regulado. De modo que, si ambos casos complementarios con respecto a la propiedad p están norma- dos, la igualdad o desigualdad de status normativo de la que depende la ca- lificación de relevancia se fundaría en el contenido explícito del sistema. Pero si alguno de ellos no está previsto, como las normas no proporcionan criterio alguno respecto del status normativo del caso no regulado, la dife- rencia de status normativo no sería sino el producto de una decisión arbi- traria, e igualmente lo sería la calificación como «relevante» del caso no previsto. Este razonamiento no me parece convincente. Creo que podría asimilar- se sin mayor dificultad la noción de «status» normativo a la de «califica- ción» normativa, esto es, a la modalización deóntica de una conducta. Por cierto que la pregunta por el status o calificación normativa de una conduc- ta puede ser respondida de dos modos claramente diferentes según quién sea el destinatario de la pregunta. Si se le pregunta a una autoridad norma- tiva por el status o calificación normativa de cierta conducta q, su respues- ta será una genuina norma , por ejemplo, «está prohibido realizar el acto q en el caso p». Si en cambio la pregunta va dirigida a alguien que no reviste tal carácter, a fin de que informe acerca del status o calificación normativa de una conducta según las normas de un cierto sistema α, su respuesta será una proposición normativa relativa al sistema α y, como tal, un enunciado susceptible de verdad o falsedad, por ejemplo, «de acuerdo con el sistema α, está prohibido realizar el acto q en el caso p», en el sentido de que en α

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existe una norma que prohíbe q para el caso p. Ahora supongamos que el sistema en cuestión sólo contiene tal norma. ¿Cuál es el status normativo de la conducta q en el caso ~p de acuerdo con α? Caracciolo afirma que «el sistema no proporciona ninguna información en relación a los casos no pre- vistos», pero esto sólo puede entenderse en el sentido de que no puede de- rivarse ninguna norma respecto de tal caso, no que no puedan formularse proposiciones normativas a su respecto. Nada obsta a formular una propo- sición normativa negativa acerca de la conducta q en el caso ~p, por ejem- plo «de acuerdo con el sistema α, no está prohibido realizar el acto q en el caso ~p», en el sentido de que no existe una norma que prohíba q para el ca- so ~p en el sistema de referencia, proposición que resultaría sin dudas ver- dadera respecto del sistema analizado.

La expresión «status normativo» cuando se la utiliza en el contexto del análisis de las consecuencias que se siguen de un determinado sistema nor- mativo no puede sino ser interpretada como relativa a la formulación de proposiciones normativas respecto de tal sistema. Por ello discrepo con la idea de Caracciolo en el sentido de que no puede determinarse el status nor- mativo del «caso no previsto». Igualmente discrepo con su afirmación acer- ca de que la diferencia de status normativo entre el «caso previsto» y el «no previsto» resulta de una decisión arbitraria, así como la atribución de rele- vancia a este último. Pero para justificar mi posición creo que es necesario aclarar mejor el sentido en el que el «caso no previsto» es descriptivamen- te relevante. Recuérdese que Caracciolo sostiene que el sentido en el que es relevan- te el caso no previsto resultaría «en todo similar» al significado prescripti- vo de relevancia. Pienso que es evidente que la relevancia descriptiva de la propiedad p en el caso Ci, en el cual tal propiedad está presente, suponien- do un sistema conformado por una única norma que establece «si p, enton- ces prohibido q», difiere del sentido en que cabe predicar relevancia des- criptiva de p en el caso ~Ci, en el cual está ausente. Según las definiciones aquí propuestas, en un sistema como el del ejemplo anterior, la propiedad p resulta relevante en el caso Ci en sentido positivo ya que se satisface la exi- gencia de que existe al menos una solución correlacionada por el sistema con Ci y no con su caso complementario ~Ci. Y también es relevante en sen- tido negativo en Ci, ya que se satisface asimismo la exigencia de que para toda solución se cumple que si ella está correlacionada por el sistema con Ci, no está correlacionada con ~Ci. En cambio, la propiedad p en el caso complementario ~Ci (el «caso no previsto») es relevante sólo en sentido ne- gativo, puesto que el condicional de la última de las exigencias menciona- das resulta verificado en virtud de la falsedad de su antecedente, esto es, en virtud de que no existe ninguna solución correlacionada por el sistema con

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vocar una regla predeterminada que declare irrelevante cualquier propiedad del caso que sea distinta de aquellas que componen una lista ya cerrada. Una regla, entendida como una norma no sujeta a excepciones implíci- tas, expresaría la calificación normativa de toda acción individual que veri- fique las propiedades consideradas relevantes en ella, cualesquiera sean las restantes propiedades que se encuentren presentes y, por ello, implicaría la irrelevancia de todas esas otras propiedades. La aceptación de una norma tal sólo sería racional, siguiendo esta idea, si el agente considera toda posible situación en la cual las propiedades en cuestión pudieran verificarse, y juz- ga que debe actuarse del mismo modo en todas ellas, porque el resto de las posibles descripciones resultan normativamente irrelevantes.^5 Si ese no es el caso, la aceptación de esa norma implicaría una renuncia anticipada a eva- luar todas y cada una de las circunstancias adicionales del caso particular, renuncia que constituiría una forma de irracionalidad.^6 Esta idea se vincula con uno de los sentidos en los que se ha predicado derrotabilidad de las normas jurídicas. MacCormick ha expresado que exis- te un sentido de derrotabilidad que se halla conectado con un cierto enfoque de un problema omnipresente respecto de la formulación o articulación del derecho: «Es obvio que sería extremadamente difícil, quizás imposible, y sin duda lo contrario a toda forma de claridad o cognoscibilidad del derecho, intentar una formulación de toda precondición de validez concebible en toda enunciación de toda regla. De modo que las formulaciones generales de derechos pueden dejar muchas condiciones subyacentes sin enunciar, especialmente aquellas que sólo se revelan en casos un tanto excepcionales. La presencia de elementos no enun- ciados parece ser una característica general del derecho, aunque diferentes sis- temas jurídicos adopten distintas líneas características en cuanto al grado en el que los proyectos de leyes deberían tender hacia la completitud en cada formu- lación jurídica, en lugar de otorgar amplias facultades para una lectura de las le- yes a la luz de su contexto sistémico global» (MacCormick 1995). En el comienzo de este trabajo, con el auxilio de la distinción entre los sentidos prescriptivo y descriptivos de permisión, se analizó la ambigüedad del principio «todo lo que no está prohibido, está permitido», y de esa for- ma fue posible criticar la tesis según la cual todos los sistemas jurídicos son necesariamente completos. De manera análoga, pienso que el argumento aquí expuesto que sostiene la derrotabilidad de las normas jurídicas debido a la irracionalidad de considerar irrelevantes aquellas propiedades que no han sido consideradas relevantes, puede ser examinado con mayor cuidado

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(^5) Klaus Günther hace referencia a esta intuición como «el ideal de la norma perfecta» (cf. Günther, 1995). (^6) En estas consideraciones he proyectado al campo del derecho un argumento que utiliza Juan Carlos Bayón con relación al discurso moral (cf. Bayón, 1991: 346-353).

con la ayuda de las diferentes nociones de irrelevancia que se han distin- guido. No obstante, ciertas aclaraciones preliminares me parecen necesarias. En primer lugar, el legislador formula ciertas oraciones a partir de las cua- les pueden identificarse las propiedades que expresamente ha considerado relevantes. Pero esas formulaciones normativas están sujetas a interpreta- ción y sería un error hablar de relevancia normativa en el nivel de las for- mulaciones normativas, dado que esto sólo puede tener sentido una vez que esas formulaciones han sido interpretadas. Ahora bien, al asignar significa- do a las formulaciones normativas dadas a conocer por el legislador, el in- térprete puede considerar la relevancia, no solo de aquellas propiedades ex- presamente contempladas como relevantes por el legislador, sino también de aquellas otras propiedades que son derivadas por el intérprete de otras expresiones del legislador o de otras fuentes del derecho admitidas como válidas. En tal caso habría una laguna axiológica en el sistema, en el senti- do de un enunciado interpretativo que intenta reconstruir los valores presu- puestos por la autoridad normativa. Esto podría llevar a pensar que el argumento aquí considerado se centra en la posibilidad de la incorporación por parte del intérprete de propiedades implícitamente relevantes en adición a aquellas explícitamente considera- das tales por parte del legislador. Sin embargo, el problema reaparece de to- dos modos en el nivel del intérprete: de acuerdo con una cierta atribución de significado al conjunto de formulaciones normativas, habrá ciertas pro- piedades relevantes (expresamente consideradas tales por el legislador o im- plícitamente derivadas por el intérprete). La cuestión será ahora qué ocurre con las restantes propiedades concebibles. ¿Deben ser consideradas irrele- vantes? Parecería que la posibilidad de introducir excepciones sobre la ba- se de propiedades que no han sido tomadas en cuenta todavía no ha queda- do eliminada. En segundo lugar, no deben confundirse en el argumento considerado los sentidos prescriptivo y el descriptivo de relevancia. Porque es obvio que las normas jurídicas son derrotables en el sentido de que siempre puede atri- buírsele relevancia normativa prescriptiva a ciertas propiedades que no han sido tomadas en cuenta por el legislador. En esos casos se dirá que existe una laguna axiológica en el sistema, en el sentido de un enunciado crítico desde el punto de vista interno de un cierto sistema axiológico. En una lectura descriptiva de la noción de irrelevancia, el enunciado «to- da propiedad que no ha sido tomada como relevante es irrelevante» podría interpretarse como una directiva a los jueces en el sentido de que no debe- rían atribuir relevancia normativa a ninguna otra propiedad que no haya si- do explícitamente considerada tal por el legislador. La presencia en un sis-

Lagunas axiológicas y relevancia normativa (^) 367