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EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL
LÓPEZ PÉREZ, Luis^1 SUMARIO: 1. Antecedentes históricos. – 2. Ámbito conceptual. – 3. Fundamentos del principio de legalidad.
1. Antecedentes Históricos En la actualidad, se llega a afirmar que el principio de legalidad es producto de la filosofía de la ilustración; pero sin embargo, también, se ha llegado a sostener que sus orígenes se remontan a épocas anteriores, remitiéndose hasta el Código de Hammurabi (según algunos, año 1950 a. C., según otros año 1700 a. C.) en el cual se planteaba la necesidad de un derecho plasmado en grafías, accesible a todos, que protegiera y brindara seguridad jurídica a los ciudadanos. 2 Igualmente, hay algunos que señalan que el Derecho romano y el Derecho Medieval románico preveían ya en cierta medida prohibiciones de retroactividad, pero era absolutamente usual castigar conforme al Derecho consuetudinario o al arbitrio judicial.^3 Durante algún tiempo, otro sector doctrinal ha sostenido que su origen hay que buscarlo en el artículo 39 de la Magna Charta Libertatum dada por el Rey inglés Juan sin Tierra en el año 1215. Otros se inclinan por el precedente de la Charta Magna Leonesa que D. Alfonso Rey de León y de Galicia, otorgó en las Cortes de León del año 1188.^4 Pero, sin duda, es el pensamiento de la ilustración, que surgió como respuesta a las arbitrariedades del poder estatal, el que sienta las bases del principio de legalidad. Encuentra en esta época, su plasmación, su firme y claro contenido, hasta hoy, vigente. (^1) Profesor de Derecho penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. (^2) VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando, Derecho Penal, Parte General , Editorial Temis, Bogotá 1995, p. 230. El indicado autor sustenta su afirmación en el expuesto por KREY (Keine Strafe p.5). (^3) ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General , Tomo I, Civitas, Madrid 1997, p. 141 (^4) MORILLAS CUEVA, Lorenzo, RUIZ ANTÓN, L.F., Manual de Derecho Penal, Parte General , Editoriales de derecho Reunidas, Madrid 1992, p. 5
De cualquier forma no cabe duda que el principio, tal como actualmente se concibe; tiene su origen en el siglo XVIII y es obra del pensamiento ilustrado y liberal en su lucha contra los abusos y arbitrariedades del poder. Su consagración definitiva se inicia en las Constituciones americanas (Filadelfia, 1774; Virginia y Maryland, 1776). En Europa lo esboza la “ Josephina ” austriaca de 1787, pero es, sobre todo, la Declaración francesa de los Derechos del hombre y del ciudadano de 26 de agosto de 1789 la que le otorga carta de naturaleza.^5 En el Perú la constitución de 1828 (art. 150), recoge por primera vez el principio de legalidad en forma clara y categórica: “ningún peruano está obligado a hacer lo que no manda la ley, o impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, En el Proyecto de Código Penal de Manuel Lorenzo de Vidaurre no prevé en forma explícita el principio de legalidad. En el art. 34 lo contiene implícitamente: “ toda acusación deberá contener la ley que se ha quebrantado ”. El Código Penal de 1863, dispone que: “las acciones u omisiones voluntarias y maliciosas penadas por la ley, constituyen los delitos y las faltas”^6 El Código penal de 1924 lo recoge en el artículo 2 “ Nadie será condenado a sufrir pena alguna que no esté sancionada en la ley, ni a sufrir pena distinta de la que la ley señala para la infracción juzgada ”; y, también, en el artículo 3 “ Nadie será condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no estuvieren calificado en la ley de manera expresa e inequívoca como infracciones punibles ”. El Código vigente regula el principio de legalidad en el articulo II del Título Preliminar del Código penal, de la siguiente manera “ Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella .” Es indiscutible que, en la actualidad, el principio se ha impuesto en la gran mayoría de países; siendo la fuerza de los valores que lo inspiran, la que ha traído como consecuencia que se encuentre regulado en los diversos sistemas jurídicos, por ser un instrumento garantista eficaz para la lucha contra la arbitrariedad del poder y los abusos del mismo. (^5) MORILLAS CUEVA, Lorenzo; RUIZ ANTÓN, L. F.: Ob. cit. p. (^6) PEÑA CABRERA; Raúl, Tratado de Derecho Penal, Estudio Programático de la Parte General , Grijley, Lima 1994, p.201.
La prevención general a través de la “ coacción psicológica ” actuaría con mayor eficacia cuando más rigurosa esté determinado el mal de la pena.^8 Se suele atribuir el origen de este axioma latino al derecho romano, pero en realidad, como se expone líneas anteriores, la autoría le corresponde al penalista alemán del siglo XIX Paul Johan Anselm Ritter Von Feuerbach. Este apotegma encierra en sus vocablos latinos la esencia del principio de legalidad, donde pone de relieve el rol funcional que cumple la ley, para la determinación de la infracción punible y de la sanción penal, ahí radica su reconocimiento universal, es más, en algunos casos, se le reconoce como el principio del “ nullum crimen, nulla poena, sine lege ”. Nuestra Constitución Política establece en su artículo 2.24.d) que “ Toda persona tiene derecho: (…) A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (…) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley ”. Así mismo, la Carta Política, en el literal a) del mismo artículo 2.24 sostiene que “ nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe ”. Es indiscutible que, como está concebido jurídicamente este principio en la Constitución política, técnicamente, constituye un derecho fundamental de la persona, por lo que los operadores del Estado no solo están obligados a observarlo, sino que además tienen el deber jurídico de cumplirlo, atendiendo a la fuerza normativa constitucional que en la actualidad tiene; en ese sentido, hoy debe ser denominado como el derecho a la legalidad penal. También goza del mismo reconocimiento en otros ordenamientos constitucionales e internacionales. La vigencia de este principio es indiscutida; es más, desde la Revolución francesa y los movimientos codificadores se lo considera como un principio básico del derecho penal. Es cierto que inicialmente este principio, que constituye en España, un derecho fundamental, el derecho a la legalidad penal, surgió, en realidad, como consecuencia de la desconfianza respecto de los jueces del Antiguo Régimen.^9 En suma, la fuerza de lo que significó el principio de (^8) JAKOBS, Günther , Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y Teoría de la Imputación , Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, S.A., Madrid 1995, p. 79 (^9) JAÉN VALLEJO, Manuel, Derecho Penal Aplicado , Jurista Editores, Lima 2002, p.19. El indicado autor, además, cita “Por ejemplo el art. 25 de la Constitución italiana (1947), art. 103.2 de la Ley Fundamental de Bonn (1949), art. 29.1 de la Constitución portuguesa(1976). Por ej., art. 7.1 de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos (1950) y art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1970).
legalidad, como principio positivizado, en la historia del Derecho penal, y su reconocimiento como principio básico, hoy hace difícil que nos acostumbremos a llamarlo derecho a la legalidad penal; llamarlo, como tradicionalmente se le conoce, de ninguna manera significa desnaturalizar su fundamento jurídico constitucional como un derecho fundamental de toda persona. Este principio, tradicionalmente designado con el nombre de “ principio de legalidad ”, establece que la intervención punitiva estatal, tanto al configurar el delito como al determinar, aplicar y ejecutar sus consecuencias, debe estar regida por el “imperio de la ley”, entendida ésta como expresión de la “voluntad general”. Y puesto que se refiere a la intervención del poder punitivo estatal se le puede llamar principio de intervención legalizada.^10 No le falta razón al profesor Muñoz Conde, cuando sugiere que al principio de legalidad penal se le puede, igualmente, denominar como principio de intervención legalizada; ello atendiendo a que constituye un parámetro o un límite al poder punitivo estatal, en la medida que le impone al Estado la obligación de intervenir en asuntos penales, haciendo uso de un solo instrumento normativo, como lo es la ley; esto es para determinar infracciones penales, para fijar en abstracto las sanciones penales, y para todo aquello en lo que se requiera una intervención legalizada.
3. Fundamentos del principio de Legalidad Se puede sostener que son dos los fundamentos sobre los que reposa este principio, uno es el político y el otro es el jurídico. El fundamento del principio de legalidad no logra obtener unanimidad y acuerdo entre los especialistas del Derecho Penal. Por ejemplo, autores como Roxin consideran que el fundamento es tanto jurídico político como jurídico penal, mientras que Maurach o Mir Puig lo reconducen a la idea rectora del Estado de derecho.^11 3.1 Fundamento Político (^10) MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción al Derecho Penal , BOSCH Casa Editorial S.A., Barcelona 1975, pp.79 y80. (^11) URQUIZO OLAECHEA, José , El Principio de Legalidad , Gráfica Horizonte S.A., Lima 2000, pp. 27 y 28.
En resumen, el fundamento político del principio de legalidad, estriba en que la ley, como expresión de la soberanía popular y dictado por el órgano legitimado para ello, debe establecer los marcos o los límites de la zona criminalizada, garantizando de esta manera los derechos fundamentales de la persona, en este caso la libertad y seguridad personales. 3.2 Fundamento Jurídico Una de las principales características del principio de legalidad es el de orientarse a crear seguridad jurídica, mas aún si le entiende como un valor y fin del orden jurídico referido a la realización de una función de organización y de una función de realización. (…) La seguridad jurídica se opone a la incertidumbre, al azar, a la arbitrariedad y al desamparo respecto de una situación jurídica dada, que en materia penal viene representada por la comisión de un ilícito.^16 Esta seguridad jurídica constituye, además, una garantía para el ciudadano, en la medida que la existencia de la ley, le permite conocer los marcos de criminalidad. El principio de legalidad muestra sus efectos sobre el poder penal limitándolo a lo señalado en la ley, y sobre los ciudadanos, buscando que conozcan, en todo momento, cuáles son las consecuencias jurídicas de su conducta y la manera como van a ser aplicadas.^17 BIBLIOGRAFÍA (^16) URQUIZO OLAECHEA, José: Ob. cit. p. 35 (^17) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe , Derecho Penal, Parte General , Grijley, Lima 2006, p.
JAKOBS, Günther, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y Teoría de la Imputación, Marcial Pons Ediciones Jurídicas, Madrid 1995 JAEN VALLEJO, Manuel, Derecho Penal Aplicado , Jurista Editores, Lima 2002 MORILLA CUEVA, Lorenzo; RUIZ ANTÓN, L.F., Manual de Derecho Penal, Parte General, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid 1992 MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción al Derecho Penal , BOSCH Casa Editorial S.A., Barcelona 1975 PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado de Derecho Penal, Estudio Programático de la Parte General, Ediciones Jurídicas Grijley, Lima POLAINO NAVARRETE, Manuel, Derecho Penal, Modernas Bases Dogmáticas ; Editorial Jurídica Grijley, Lima 2004 ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General , Tomo I, Editorial Civitas, Madrid 1997 URQUIZO OLAECHEA, José, El Principio de Legalidad , Gráfica Horizonte S.A., Lima 2000 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando, Derecho Penal, Parte General , Editorial Temis, Bogotá 1995 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal, Parte General , Grijley, Lima 2006.
