¡Descarga Ley n. 26522, resúmen y más Apuntes en PDF de Derecho a la comunicación solo en Docsity!
Nueva Ley de servicios
de comunicación audiovisual
Damián Loreti^1
La nueva Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (ley 26522) viene a reemplazar a la vieja ley de la dictadura 22285. ¿Por qué el servicio es de Comunicación Audiovisual y no de Radiodifusión? Porque la radiodifusión trabaja sobre la regulación del soporte y el criterio de que aquello era regulado tenía que ver con el uso del espectro radioeléctrico y no con el tipo de actividad que se realizaba. La ley plantea el modelo de la directiva europea -que salta de ser directiva europea de medición a ser directiva europea de servicio de comunicación audiovisual- con el objeto de fomentar un estándar una plataforma jurídica destinada a la promoción de la diversidad y el pluralismo -, y también por razones de multiplicación de tipos de soporte y de modos de expresión por vías electrónicas.
La ley cuenta con el texto normativo en sí mismo, es decir, el articulado, y dos tipos de notas. Unas se refieren al derecho comparado, y tienen que ver con la interpretación del texto, donde se exponen estándares de derecho humanos o declaraciones de los relatores de libertad de expresión o de la Cumbre Mundial de la sociedad de la Información. Estas notas explican de donde salió el texto, cuales son las fuentes, en cuáles se inspiran y en qué modo debe ser interpretado. Después del Código Civil, es la primera ley en la legislación argentina con notas en el texto del propio texto de la ley. En la segunda tanda de notas aparecen los nombres de personas o de organizaciones. Esto se debe a que cuando la presidenta de la Nación presentó el texto, en marzo del 2009, en el Teatro Argentino de La Plata, hizo una propuesta de proyecto de ley y no el proyecto en sí. Esta propuesta se llevó a la discusión en distintos foros, muchos de ellos en
(^1) Facultad de Ciencias Sociales. Universidad de Buenos Aires. Mayo de 2010
universidades. Al final de la revisión del texto, además de los aportes que iban haciendo las representaciones de la sociedad civil, aparecen nombres de personas que tuvieron la palabra en los foros y propusieron algunas reformas y cambios. En total 170. Por otra vía se mandaban textos a la página web del Comité Federal de Radiodifusión sugiriendo cambios a lo articulado.
La legislación nueva, la 26522, se apoya en la declaración de los 21 puntos de la Coalición por una Radiodifusión Democrática, formada por cerca de 2000 entidades. Esta coalición aportó 21 temas claves que no podían faltar en una regulación de medios. A partir de ahí se configuró la estructura por instrucción de la presidenta de la nación. Cuando se discutió el texto en el Congreso, tanto los que estaban a favor como los que estaban en contra decían: “esto si se compadece con los 21 puntos o no se compadece con ellos”, con lo cual se transformó en una especie de paradigma impensado para todos los que participaron en la generación de los 21 puntos.
El modo de regular los principios y el ejercicio de la comunicación social o la libertad de expresión a través de los medios electrónicos, se toma del modelo europeo de servicio de Comunicación Audiovisual. Era imprescindible cambiar la ley, además de por razones políticas -Argentina tenía una de las peores leyes de Radiodifusión del continente- y tecnológicas. El Código Civil regula el derecho de propiedad y no cómo deben ser puestos los “ladrillos”, porque esto le corresponde a las reglas del arte y la edificación. Las leyes de Radiodifusión, en general, y la ley de Servicio Audiovisual, no entran en debates de tipo tecnológicos (por ejemplo si se utiliza una banda, dos bandas, un multiplex, etc.) porque sino cada vez que cambie la tecnología tendrían que cambiar la ley. En este sentido, la ley es tecnológicamente neutra, lo que tiende a plantear son regulaciones de criterios de mínimos de cuotas y de principios en función de garantías de libertad de expresión, pluralismo y de diversidad.
Apunto ahora lo que la nueva ley de Servicios de Comunicación Audiovisual sí tiene, resaltando los cambios en comparación con la ley de la dictadura. A. Tiene un conjunto de artículos preliminares donde se señala la interpretación de la ley y cuáles son los fines que tiene que cumplir con la normativa. La razón es aplicar mecanismos regulatorios destinados a fomentar el ejercicio de la libertad de expresión, el derecho a la información, achicar la brecha tecnológica y desarrollar instancias de pluralismo y de diversidad. Entre los fundamentos que toman las notas aparecen la Declaración de Libertad de Expresión del 2000 y la Cumbre Mundial de la Información y las declaraciones conjuntas de los relatores respecto a cual es el sentido de la regulación en radiodifusión. Se toman el criterio de servicio audiovisual y no de radiodifusión porque se incorpora dentro del objeto de la previsión legal, no solo a los medios que funcionan por aire -los medios históricos de la radiodifusión-, sino que se contemplan otros servicios que no son abiertos en tanto constituyen lo que se llaman servicios de comunicación audiovisual con un soporte distinto que el de la radiodifusión aérea (cable o Internet). Esto es importante porque lo que se define como telecomunicaciones va a parar a las listas de la Organización Mundial del Comercio. Los servicios de comunicación audiovisual están protegidos y amparados por el convenio de diversidad cultural de UNESCO, por lo que los Estados no solamente tienen la posibilidad de defenderlos sino la obligación de hacerlo. Una aclaración de corte político que así lo corrobora. En el mercado hay bienes y servicios, según las posiciones liberales de la economía clásica, la mano invisible del mercado alcanza para salvar las diferencias entre los que tienen y los que no tienen como acceder a esos bienes. Más allá de las críticas a la economía clásica, eso es absolutamente inconcebible en materia de libertad de expresión, porque no hay mano invisible que fortalezca el pluralismo y la diversidad, porque si imaginamos un eventual “libre mercado de ideas e informaciones”, hay gente que no llega a enterarse de la existencia de otras ofertas si es un mercado que tiende a la monopolización y no se ponen techos a los procesos de concentración.
La ley toma como principio de regulación lo que se llama servicio de comunicación audiovisual en línea del principio de servicios de comunicación audiovisual en línea o por catálogo de la Directiva europea del año 2007; esto implica que va a estar amparado por los principios de diversidad y pluralismos que se quieren afianzar en la ley, las ofertas de contenido organizados de modo de oferta permanente, secuenciados con el objeto de generar influencias sobre la opinión pública es aquello que se define como tal servicio, englobando, por supuesto, a los servicios clásicamente conocidos como “de radiodifusión”. Esto se distingue de los servicios por catálogo disponibles por Internet o por teléfono, es decir, por demanda. Ahí no hay una oferta permanente, no está organizado por horarios, sólo hay productos desarticulados entre sí a la hora de ser ofrecidos.
Otro cambio es que las señales que hoy no tenían ningún tipo de cobertura o responsabilidad van a tener un registro; si explotan publicidad, la tributarán acá por las ganancias de fuente argentina y sobre todo va a permitir que la responsabilidad por los contenidos sea del responsable editorial de los contenidos y no sobre los operadores de cable o los proveedores de servicio de Internet. Por ejemplo: si a las 18 h. de Argentina, que son las 22 h. en España, pasan una película prohibida para menores de 18 años en España y lo reproduce un canal de cable acá que tiene la señal directa; el responsable con la ley vieja es el cablero. En cambio, el responsable nuevo va a ser el titular de los derechos de exhibición, que se va a tener que inscribir en la Argentina. Si no lo hace, y el cablero lo pasa, éste último vuelve a ser el responsable. Por lo tanto, se le da la oportunidad que regularice aquel que va a explotar el servicio, de hacerse responsables de los impuestos y de los contenidos.
B. Cambia el modo de concebirse y el modo de conformarse de las autoridades regulatorias. Ahora va a tener 7 miembros en el escritorio, de los cuales dos los pone el poder ejecutivo (entre ellos a su presidente), va a tener tres designados por la comisión bicameral de comunicación audiovisual que corresponden a la primera, segunda y tercera minoría del congreso y los últimos
concurso público, abierto y permanente. En la ley anterior -la ley de la dictadura, ratificada y empeorada por el menemismo en los ´90- el mecanismo de concurso era sólo para las emisoras abiertas, esto implicaba que lo que no fuera servicios abiertos o complementarios, se asignaban a dedo y a demanda; razón por la cual, en muchas lugares nunca se abrieron medios que rompieran los monopolios locales, porque el Estado no los quería abrir, y esos otros lugares se abrían emisoras de FM y AM a dedo, aunque fueran de mediana potencia. En ese caso, la nueva ley da como modo de adjudicación de licencias el concurso público, abierto y permanente. Lo último quiere decir que si en un momento queda desierto el concurso, se vuelve a llamar; abierto significa que si alguien encuentra una frecuencia disponible y demuestra que técnicamente es susceptible y puede ser incorporada a los planes donde dicen donde son las frecuencias que hay, se incorpora al plan y se llama a concurso de modo de incentivar o de hacer crecer las instancias de pluralismo o de determinado lugar. Hay un requisito adicional para que las licencias sean renovadas que es una audiencia pública, algo que ya estaba en legislaciones como la canadiense o la uruguaya. Estas audiencias van de la mano de un capítulo que tiene que ver con transparencia y comunicación pública con respecto a los prestadores de servicio de radiodifusión que utilizan espectro y de los prestadores de cable, porque deben tener disponible al público una carpeta de Internet o de otro tipo donde el canal o la radio dé conocimiento de cuál fue la propuesta por la cual se le adjudicó la licencia, que tipo de programación educativa y cultural propuso y que intercambio tuvo en materia de estas cuestiones con la autoridad de aplicación y quienes son los anunciantes de los dueños. De modo tal que si alguien gana la licencia tiene que seguir explotándola en base al compromiso que adoptó. La ley pide un registro a los que no utilizan espectro. Las señales son definidas como contenidos empaquetado que se difunden por terceros con un responsable editorial; si ésta no utiliza espectro tiene que registrarse, porque sino lo hace la falta es de quien la retransmite. Por lo tanto va a haber dos tipos de prestadores privados: con licencia o con registro. Los medios públicos o estatales y los pueblos originarios van a tener autorizaciones, esto hace más progresista a la Ley de
Medios que a la ley del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, porque en ella a las comunidades de pueblos originarios se las obliga a inscribirse cumpliendo una serie de formalidades y, una vez hecho el trámite, se les otorga la personería establecida en el artículo 33, primera parte del Código Civil, que dice cuáles son y qué derechos tienen las personas jurídicas (personas de existencia ideal sin fines de lucro), son personas de derechos privados. La Constitución, en el artículo 67, inciso 13 establece ciertos derechos de las comunidades de pueblos originarios: el derecho al idioma, actuar en la justicia, etc.; las considera como pueblos originarios, no como personas jurídicas privadas.
D. El modelo de control de concentración. En la Declaración de Principios de Libertad de Expresión, el principio 12, mencionaba que los estados deben tomar medidas antimonopólicas o antioligopólicas. La ley en este plano trabaja en 3 sentidos: uno es por vía del crecimiento de nuevas voces. De hecho, en los lugares de alta vulnerabilidad social, cuando haya espectro que se trate de emisoras de muy baja potencia, no hay concurso: directamente hay adjudicación a demanda, sin derecho a prorroga, de modo tal de fomentar la aparición de medios en los lugares donde no hay nada. En otros casos, lo que se fomenta, además de los concursos, es la promoción de contenidos propios y locales, mediante cuotas, tales como en el 95% de las regulaciones de radiodifusión del mundo. En este caso se incorpora la obligación de tener servicio informativo propio. Esto tiene que ver con la multiplicidad. Además se establece un mecanismo de control de concentración por un cuadro de doble entrada, que se apoya en la cantidad de licencias y en las características de las mismas, por un lado, y por la inserción en el mercado total, por el otro.
En radiodifusión –que es radio y televisión en la medida en que utiliza el espectro sin codificación- se prevén hasta 10 licencias. Cuando alguien tiene más de 2, de acuerdo al lugar donde estén colocadas, se le exige además que esa acumulación se dé de diferente modo. Por ejemplo, si hay más de 8 FM, se pueden tener 2; si hay menos de 8 FM se puede tener 1, y sólo acumular con un AM, pero hasta 3 en
el 30% del mercado nacional. Cuando se discutía la ley, algunos periodistas se preguntaban qué pasaba si una emisora tiene más de un 30% de la audiencia, si se le obliga a los demás a apagar la radio. Una cosa es la audiencia, y otra cosa es el mercado. Y ese porcentaje se llama share de audiencia y no tiene nada que ver con el mercado potencial nacional.
En el caso del cable, se estipula que se pueden tener hasta 24 licencias. Cada licencia implica un servicio independiente, con un canal e informativo propio. Cada licencia implica las mismas condiciones que un canal abierto. Lo que no está definido por la ley es cuál es el área de jurisdicción de cada una de las licencias. La ley antigua no tiene límites para servicios que no son por concursos, con la condición que no se superponga a servicios complementarios. Si en una determinada localidad se tiene más de un cable, o un cable más un servicio codificado aéreo, ahí sí suma. Entonces, en el caso de la fusión de Cablevisión y Multicanal pegaron dos servicios en la misma área en muchísimas ciudades. Lo que es discutido es que el modelo de fusión de Cablevisión y Multicanal es tener 387 licencias de las cuales devuelven 200, se quedan con los abonados y el negocio: eso no es ajustado a derecho.
Entonces, en la ley nueva hay un control de concentración cruzado entre cantidad de licencias y penetración de mercados.
E. El otro modelo de desconcentración que existe se refiere a los derechos de exhibición. El fútbol era el ejemplo paradigmático, en el cual había un conjunto de derechos de exhibición monopolizados cuando se trata de señales de interés relevante, pero no era el único caso en el cual se establecen condiciones de comercialización de contenidos de interés relevante en modos monopólicos. Por ejemplo, nadie va a ver en abierto la Copa Davis, porque la ley anterior que obligó a pasar en abierto el fútbol pero no incluyó otros deportes que siguen estando monopolizados. Esto está tomado en la legislación europea, donde en España, en un momento dado, había más fútbol en televisión abierta que por televisión de
cable. Recordemos que en Argentina había que pagar para ver algunos partidos y para ver las tribunas y no el partido.
Esto en algunos países ya tenía regulación porque la directiva europea de televisión lo venía planteando y había legislaciones como la del derecho al acceso de la información deportiva en España (ley de julio de 1995) en la cual se establecían modos en los cuales había que ofrecer al público los derechos que venían monopolizados. Hay diversos modos: Argentina tomó uno de los más inocuos en este plano, que es que el Consejo Federal hace una lista de eventos relevantes que es obligatorio poner a disposición de oferentes. Esto no implica que en todos la tienen que pasar igual: puede haber uno que pase con 17 cámaras y otro con una colgada de un helicóptero. Lo que se tiene que garantizar es que, al menos en condiciones básicas, este tipo de contenidos se ofrezcan a interesados. En el Mundial del 2002, DirecTV tenía los derechos del Mundial, y después de que sale la ley específica de la selección, DirecTV tuvo que hacer una oferta pública a televisoras abiertas, para que las televisoras le ofrezcan dinero por los derechos de exhibición. Esto implicó que DirecTV hizo un servicio Premium pago, pero los partidos de la selección y del Mundial se pasaron también por televisión abierta. En España, el listado es: la final de la Liga de Europa, la Fórmula Uno cuando compiten españoles, eventos vinculados a corridas de toros, la final de la Copa del Rey, la final de la Liga de España, y una cantidad de partidos por jornada. De los 17 partidos, cada 8 o 9 iban por televisión abierta.
F. Hay un capítulo sobre el nuevo diseño de los medios públicos , sobre Radiotelevisión Argentina – Sociedad del Estado. Cuenta con una aplicación calcada de la autoridad federal de servicios de comunicación audiovisual: 7 directores, 2 por el ejecutivo, 3 por el parlamento, 2 por el Consejo Federal. El armado de RTA importa un modo de contratación distinto, tiene un modelo a cumplir de modos de programación y de cuotas mínimas de programación de intereses, y tiene una lista de obligaciones a cumplir, entre ellas, dar equidad informativa a los distintos sectores de la sociedad cuando se traten cuestiones de
EL ESTADO ASEGURA EL CUMPLIMIENTO CON LAS MEDIDAS PARA
PROMOVER A LOS MEDIOS PLURALISTAS
u regulaciones eficaces para impedir la indebida concentración de la propiedad y promover la pluralidad u legislación específica sobre la propiedad cruzada dentro de los medios y entre la radio / televisión y otros sectores mediáticos para impedir la dominación del mercado u las regulaciones reconocen la distinción entre los actores pequeños y grandes en el mercado mediático u disposiciones de transparencia y divulgación para las empresas mediáticas con relación a la propiedad, las inversiones y las fuentes de ingresos u el trámite de licencia para asignar las frecuencias específicas a difusores individuales promueve la diversidad de propiedad y del contenido de la programación de los medios u cumplimiento con las normas internacionales u las autoridades responsables de ejecutar las leyes anti-monopolios cuentan con las atribuciones suficientes, por ejemplo para negar las solicitudes de licencias y para exigir la desinversión en las operaciones mediáticas actuales cuando la pluralidad esté comprometida o se alcancen niveles inaceptables en la concentración de la propiedad.
H. En otro plano, la ley tiene un par de artículos vinculados a derechos del público y derecho a participación en audiencia pública. Una de esas alternativas, mencionada anteriormente, eran las renovaciones de licencia, y otra es la resolución en la que será utilizado el dividendo digital, el espacio que quede en el espectro radioeléctrico en base a la mejor utilización de las frecuencias por tecnología digitalizada. Una vez que se migren los servicios de la banda del 2 al 13 o a la banda del 14 para arriba, lo que se resuelva a hacer con eso tiene que estar sujeto a audiencia pública no vinculante, pero se debe discutir qué se debe hacer con ello.
I. Los gravámenes se mantienen básicamente los que están, en algunos casos se bajan, pero no se desfinancia la posibilidad de desarrollo de la actividad con soporte en el gravamen porque crece la cantidad de aportantes en la medida de quienes hoy ponen plata en una señal, y esa señal tributa en el extranjero - porque se emite en el extranjero-, van a estar obligadas a tributar en la Argentina. Este es un criterio tomado de la legislación canadiense. Los canadienses tenían un problema: en un pueblo determinado tenían inversores que ponía publicidad en medios que emitían desde EE.UU. y alumbraban Canadá. Esto implicaba que los canadienses estaban financiando producción americana y estos pagaban impuesto en Estados Unidos. Lo que fija la ley argentina al igual que la canadiense es: el que pone plata en una señal o medio extranjero que ilumina a Argentina, esto no lo puede deducir de ganancia. En cualquier actividad económica, los gastos de publicidad se deducen de ganancia. Lo que dicen los canadienses en su ley de impuesto a las ganancias, y está tomado en la ley de medios nueva en la Argentina, es: la plata que se invierte acá, no la deducen de ganancias en la Argentina. Por otra parte, si los norteamericanos iluminan con sus señales satelitales o de TV territorio canadiense y explotan publicidad canadiense, se tienen que registrar en la autoridad pública canadiense de radiodifusión, y tienen que pagar impuestos por el porcentaje de publicidad que explotan; tienen que hacer una declaración jurada de qué anunciantes tienen, cuánto reciben, y pagan en función de eso. Con igual o menos gravamen en algunos servicios respecto a lo que existía en la ley de los militares, ahora debería crecer la cantidad de dinero existente para financiar el medio público, para sostener la autoridad de aplicación del defensor del público más dos cosas nuevas: el Instituto Nacional de la Música, que todavía no está creado, y programas de capacitación y preparación tecnológica para medios públicos y medios comunitarios destinados al salto tecnológico, financiar la digitalización.
J. Pueden ser prestadores de servicio de comunicación audiovisual las personas jurídicas, físicas o de existencia ideal, como dice el código civil, de derecho privado con o sin fines de lucro. Las personas jurídicas de derecho
nadie. Esto lo declaro inconstitucional por violación del artículo 81 de la Constitución en la Justicia Federal de Jujuy, y se corrigió. K. La ley es neutra desde el punto tecnológico y neutra desde el modo que se llama a concurso. Esto significa que ahora que viene la televisión digital, la ley plantea que puede haber llamados de televisión digital en estándar o en alta definición o en híbrido. Cuando vienen a competir en un concurso para utilizar determinada frecuencia esa propuesta es flexible. Por ejemplo: en Europa hay sistemas cruzados, que significa que aunque haya una torre única desde donde se emita en un ancho de banda donde pueden entrar 5 señales, no son del mismo dueño, sino que dicen que hay uno que tiene que ser responsable del acarreo de las señales, pero puede decir que adentro va haber otras y eso amplifica la calidad de “prestadores”. En esto la ley es neutra.
Reflexiones finales
Hay una declaración del representante para la comisión europea para la defensa en la competencia en materia de comunicaciones e información, Herbert Unguerer, donde plantea: “La digitalización nos pone ante una disyuntiva, podemos pasar ante un proceso de concentración sin precedentes que profundice la brecha que hoy existe entre los que tienen y los que no tienen, o podemos entrar en un modelo de aumento de pluralismo o diversidad que permite achicar la brecha de modo irreversible, tanto como hubiera sido la agudización de la concentración en sentido contrario”.
