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LIBRO DE HERVADA:
CAPITULO II: ANÁLISIS DE LA JUSTICIA Y DE LO JUSTO
- El punto de partida Para exponer con precisión el arte de lo justo y para exponer no menos precisamente que sean la justicia y lo justo es necesario explicar con claridad cuál sea punto de partida: a partir de que hecho social, o de que dimensión de la vida los hombres en sociedad, se explican la virtud de la justicia y el arte del jurista.
- Las cosas estas repartidas a) las cosas están atribuidas a distintos sujetos, las cosas están repartidas, ni todo ni todos es de la colectividad humana. Las cosas al estar atribuidas a un sujeto, al estar repartidas, entran al dominio de un hombre o de una colectividad: son suyas, aparece: lo mío, lo tuyo, lo suyo b) el acto de la justicia consiste en dar a cada uno lo suyo, en darle su derecho, es evidente que la justicia solo podrá ejercer allí donde los sujetos tengan cosas suyas. La justicia no atribuye las cosas, sino que sigue al hecho que ya están atribuidas. El acto por el que se le atribuye a un sujeto una cosa que no le estaba atribuida NO es un acto de justicia podrá ser un acto de buen gobierno, un acto de liberalidad, etc. La justicia tiene ocasión de ejercer solo después de algo ha sido atribuido a alguien, que ese algo es suyo. Por esa razón el acto de justicia es un acto segundo que depende siempre de un acto primero que es el que atribuyendo las cosas crea el derecho “lo suyo”. c) Para entender bien la justicia hay que tener en cuenta el siguiente principio fundamental: la justicia sigue al derecho. No puede haber un acto de justicia allí donde no haya título sobre una cosa, allí donde la cosa no sea algo debido, un derecho. la justicia es la virtud de cumplir y respetar el derecho, no la virtud de crearlo. Entonces como hablar de un derecho justo o injusto, lo que llamamos orden de la justicia, exigencias de justicia o norma de justicia, no es otra cosa que el derecho natural. Lo que prexiste al derecho positivo no es la justicia, si no el derecho natural. d) Se ha podido decir que la justicia es la virtud del reparto de las cosas y que el arte de del derecho es el arte del reparto justo, ambas afirmaciones son verdaderas, pero se corre el riesgo de que se entienda mal. Estimamos oportuno hacer unas precisiones al respecto El reparto puede entender como acto primero o como acto segundo. Entendemos al reparto como acto primero cuando produce por primera vez la atribución de bienes a los destinarios , sin que precedentemente estos tuvieran un título sobre los bienes , como acto primero genera el titulo de los destinarios sobre los bienes .El reparto será acto segundo cuando sea un cumplimento de un reparto primero , lo que distingue al reparto como acto segundo es que los destinarios gozan ,con anterioridad al hecho del reparto , de un título sobre la parte de los bienes a repartir que se les entrega. El reparto como acto primero no es propio de la justicia sino de otras virtudes, lo propio de la justicia en sentido estricto es el reparto segundo, aquel reparto en el cual los destinarios tienen, bajo algún aspecto, un título sobre los bienes a repartir.
e) Siempre el punto de partida de la justicia es que “las cosas estas repartidas, no lo es, en camino “hay que repartir las cosas “, salvo este último caso, que se trate de un reparto segundo, en el cual las cosas ya están, de uno u otro modo, antecedentemente repartidas, atribuidas
- Las cosas están o pueden estar en poder de otros Junto a las cosas están repartidas también es importante la segunda parte del punto de partida “las cosas de cada uno están o pueden estar en algún momento determinado en el poder de otros. la segunda parte del hecho de partida es el hecho del comercio (en sentido primigenio: relaciones sociales de comunicación). Dar a cada uno lo suyo presupone que lo suyo está en poder de otro, o puede ser atacado o dañado por el. La justicia es virtud de relaciones sociales, exige siempre la alteridad o intersubjetividad, siempre reclama dos sujetos: aquel de quien es la cosa y aquel que por tenerla se la devuelva, se lada.
- LA FORMULA DE LA JUSTICIA: DAR A CADA UNO LO SUYO Siguiendo con el análisis que estamos realizando, debemos ahora estudiar, el significado de cada uno de los términos que comprende la formula con la que se define la justicia: dar a cada uno lo suyo
- Dar: abarca dos cosas fundamentales: en primer lugar ¿Qué significa dar ?, y en segundo ¿ese dar es un acto o una norma? a) Dar tiene en la forma un sentido genérico, puede equivaler a entregar o significar respetar o devolver, transferir o desalojar, significa toda acción en cuya virtud una cosa pasa al efectivo poder de aquel a quien tal poder corresponder legítimamente, en virtud de un título jurídico b) ¿Ese dar en un acto o una norma? parece que dar debe ser “debe darse”, pues la justicia sería una exigencia, un deber, una norma La justicia sería una virtud, pero también una norma y como consecuencia de ello la fórmula de la justicia tendría forma imperativa, sería el enunciado general de toda norma de justicia y consistiría en prescribir dar a cada uno lo suyo. El verdadero enunciado de la forma de justicio seria: “debe darse a cada uno lo suyo “
- A cada uno a) La expresión “a cada uno “es extremadamente precisa. La justicia no consiste en dar o repartir cosas a la humanidad, a la clase obrera, no se refiere a los derechos de la mujer o el de los niños. Se dice “a cada uno “porque la justicia mira a todas y cada una de las personas humanas que tienen un título sobre algo, sea derecho positivo o derecho natural. La justicia mira a los hombres uno a uno, no en multitud, y da lo suyo a cada uno. El nivel último de la ciencia jurídica es que hay que discernir el derecho de cada uno
aquella cosa que la virtud de la justicia impete a dar a otro por constituir lo suyo. lo justo es lo suyo de cada cual, su derecho, aquello que la justicia da Lo justo es al mismo tiempo, el objeto del arte del derecho, aquello respecto de lo cual es arte, siendo como es el arte de justo y lo injusto. el arte del jurista del que hablamos consiste determinar, que cosas corresponden en derecho a cada uno de los sujetos. a esas cosas que corresponden a casa sujeto, lo suyo, las llamamos lo justo. Lo justo es lo mismo que lo suyo, lo justo es una cosa o un conjunto de cosas
- Lo justo como derecho La cosa que le esta atribuida a alguien por algún título recibe el nombre de ius o de derecho, en virtud de una cualidad que la sitúa en el mundo de lo jurídico: esa cosa es debida en sentido estricto, o sea constituye una deuda. primera cualidad de lo justo ser ius, derecho, esto es algo debido y por lo tanto exigible. La estructura del ius o del derecho que hablamos es la siguiente. El hombre en virtud de su capacidad de dominio y apropiación, hace suya las cosas. con ellos se establece una relación entre el hombre y la cosa en principio es una relación ontológica y las cosas pasan a ser suyas en virtud de su capacidad de apropiación. La cosa se hace debida se hace ius o de derecho en virtud de su cualidad debida
- Lo justo como igual a) Lo justo, al ser debido, es aquella cosa que corresponde al otro y en consecuencia hay que dárselo. Lo justo es exactamente lo debido, ni más ni más ni menos, quien da menos no da al otro lo que le corresponde, y quien da más, da algo que no es debido b) Lo que llamamos igualdad como característica de lo justo es una igualdad en sentido general, puede ser de tres maneras, según el tipo de cosa que se adeude: identidad, equivalencia y proporcionalidad.
- Se da la identidad cuando lo que hay que dar es exactamente la misma cosa que salió de la esfera de poder del sujeto de atribución. (ejemplo: a quien le prestan un automóvil debe devolver ese mismo automóvil)
- La relación de igualdad por equivalencia se da cuando la cosa que hay quedar es igual cantidad y cualidad (valor) a la que salió de la esfera del sujeto de atribución (ejemplo: dinero)
- Es la propia de las distribuciones: la proporción o igualdad proporcional. en los repartos o distribuciones, lo debido se determina en relación a la finalidad del reparto y a la relación de los
sujetos con dicha finalidad. Lo que mide la igualdad del reparto es la proporción entre distintos sujetos y los bienes repartidos (ejemplo: la igualdad en el trato de enfermos no es dar la misma medicina)
- El título, el fundamento y la medida de lo justo Siendo el derecho la cosa debida e igual, fácilmente se desprende que el arte del jurista se resume en conocer el título y la medida de lo justo a) El título es aquello en lo que origina el derecho, esto es lo que origina –la fuente- el dominio del sujeto sobre la cosa. El título es lo que tribuye la cosa al sujeto, aquello en cuya virtud la cosa es suya. el titulo puede ser de una actividad, un pacto o un convenio, la ley, la naturaleza, etc. No hay derecho si no hay título, para determinar lo justo, primero es determinar el titulo b) No hay que confundir el título con el fundamento del derecho, pues son cosas distintas. el fundamento es aquello en cuya virtud un sujeto puede ser sujeto de derecho o de determinados derechos. el fundamento habilita para ser titular de un derecho, pero no lo otorga, el titulo lo otorga. a veces la naturaleza humana es título y fundamento simultáneamente
- LA RELACIÓN DE JUSTICIA Llamamos relación de justicia o relación jurídica a la que existe entre dos o mas sujetos por razón de sus respectivos derechos o cosas que les pertenecen, las mas simple es la que existe entre 2 hombres, de los cuales uno es titular del derecho y otro es el que, teniendo la cosa que constituye el derecho debe dársela a su titular. Para que existan una relación de justicia se requiere que los sujetos sean iguales, cuando decimos igualdad nos referimos a aquella igualdad que permite satisfacer la deuda. Hay casos en los que la desigualdad entre los sujetos provoca un desequilibrio tal entre lo adeudado y lo que se da, que no se puede satisfacer la deuda mas en parte, ello debido que a lo que se da y lo que se recibe provienen del ser desigual de los sujetos y de su mutua relación. Estas relaciones desiguales reciben en nombre de relaciones de piedad. En los supuestos de relaciones de piedad, como lo adecuado es una deuda no menos vinculante que la de justicia, se habla también de derecho, aunque sea un derecho imperfecto: el derecho imperfecto de asimila al derecho en sentido estricto y propio.
riqueza sino por el valor de la cosa comprada. O en lo hurto engendra la obligación de restituir la cosa hurtada en su entera cantidad. En estos casos la medida de los justo, la igualdad propia de la justicia, es la perfecta y absoluta igualdad, una igualdad entre cosa. Esta igualdad entre cosas tiene su base en la igualdad de las personas, tal y como se presentan estas relaciones de justicia, esta justicia de personas se llama comúnmente Justicia conmutativa.
2. Lo debido por la colectividad al individuo: La vida social no solo es un entramado de relaciones entre individuos, sino que comprende también el fenómeno de la colectividad del cuales son máximas expresiones hasta ahora conocidas el estado y la comunidad internacional. En el interior de una colectividad se dan relaciones de justicia entre ellas y los individuos que la componen siendo estas relaciones de 2- clases: 1) Relaciones de la colectividad respecto a sus componentes(j.distributiva) y relaciones del individuo respecto a la colectividad a la que pertenece(justicia legal) Toda relación de justicia se basa en la alteridad, la cual supone la distinción entre 2 sujetos, la relación entre el individuo que compone una colectividad y esta es una relación de la parte al todo, pues el individuo es ciertamente una parte del todo social. La absorción de la parte por el todo es la teoría propia del colectivismo según la cual el hombre no seria otra cosa que un componente del estado. En la colectividad la persona es parte ya que en virtud de su capacidad de comunicación, hace común con los demás unas finalidades, unos bienes, unas actividades, porque sigue siendo otro con una esfera de dominio sobre si que de ningún modo se hace colectivo. La colectividad es relación, no fusión, la persona participa de lo común pero no se hace común, siempre sigue siendo enteramente otro respecto de los demás consocios. Para determinar la relación de justicia de la colectividad respecto del individuo que la compone, hay que ver donde se sitúa la deuda de la primera respecto de la segunda. Es evidente que la justicia comienza donde comienza la alteridad allí donde el individuo se manifiesta como otro respecto de la colectividad, allí se puede ver relaciones de justicia entre uno y otro. La justicia en la distribución reside pues en el paso a la esfera particular de lo que pertenece a la esfera colectiva. En las relaciones de entre los individuos el derecho es algo premeditado por el titulo, en cambio en las distribuciones solo hay un reparto justo. En efecto la cosa antes de repartirse no es del individuo sino de la colectividad, se hacer suya en el momento de la distribución, por lo tanto, el derecho versa propiamente sobre el trato a recibir en la distribución.
¿Por qué el trato a recibir es un derecho? Porque como miembro que es participa del ser total de la colectividad y por lo tanto, la colectividad vive por el, participa, pues de los bienes y de las cargas de la colectividad según su condición de miembro. La colectividad no vive por sus miembros sino también para sus miembros. La cuestión que se plantea ahora es determinar la medida de lo justo, es, como se mide el reparto de lo justo, una característica de lo justo es que es igual es decir lo debido debe corresponder al derecho. Si el derecho es el trato de recibir en aquella proporción en la que los bienes y cargas le están destinados según la condición de miembro, lo debido vendrá determinado por esa proporción. ¿Como se mide esa proporción? Toda sociedad o colectividad se especifica por sus fines, de la finalidad recibe su medida u orden la actividad de la colectividad y por ella se miden las relaciones de la colectividad con sus miembros y la de los miembros con la de la colectividad. La igualdad de justicia distributiva reside en la proporción entre las cosas y las personas. La condición tendrá relevancia cuando en una colectividad existan diversas formas o tipos de pertenecer a ella. Aun bajo el principio de igualdad en cuanto a la condición de miembro, en la colectividad se da el principio de distinción de funciones: son distintos los oficios, cargos y actividades que cada uno desarrolla dentro de la colectividad, por ejemplo en una empresa constructora no participan de su finalidad, lo mismo el arquitecto que el oficinista o el albañil, la distinción de funciones introduce un distinto grado de responsabilidad, que conlleva que la igualdad de la justicia sea la proporcional. En el reparto de cargas y distribución de funciones el factor mas importante reside en las capacidades de la persona en relación a dichas cargas es injusto pedir a alguien mas allá de la propia capacidad. La capacidad también juega en el reparto de bienes pues hay bienes que deben repartirse según la distinta capacidad. Otro criterio es la aportación al bien de la colectividad, que opera en relación al reparto de los bienes, es justo quien mas aporta a la colectividad reciba mas, este criterio no es aplicable cuando la mayor aportación se hace como medio de redistribución de bienes. Por último también es criterio de distribución de bienes la necesidad, es justo que reciba mas quien mas lo necesita, pero solo es justo este criterio cuando la necesidad esta en relación con la finalidad de la colectividad y se combina con los restantes criterios. 3-. Lo debido por el individuo a la colectividad (Justicia lega)
El señorío de la persona conlleva en un entorno propio, un entorno de dominio y autonomía que hace que las cosas este repartidas o apropiadas por las personas 7-. LO EQUITATIVO Y LA EQUIDAD En las relaciones humanas no todo es justicia, hay también otros deberes que son objeto de otras virtudes, porque las relaciones de los hombres entre si no se agotan con la justicia. La equidad es la justicia matizada por otras virtudes y lo equitativo es el resultado de armonizar los deberes de justicia con otros deberes. La equidad es justicia matizada, radica en una relación de justicia, cuyo deber atempera o cuyo derecho acomoda en consideración a las circunstancias del caso. La función de la equidad es mejorar la justicia y favorecer al bien común y la humanidad en las relaciones humanas. Si algún caso destruyese la justicia o debilite el bien común las relaciones humanas, ya no habría equidad sino varios vicios. La atemperación de lo debido puede tener diversas causas. Unas veces procede de la benignidad o de la misericordia, como ocurre cuando las penas que en la justicia son debidas o se perdonan pero otras veces es causa de la solidaridad humana, otras veces procede de la moderación necesaria para que el rigor de la justicia no se dañe. Los sujetos de la equidad en la atemperación de lo debido son: el gobernante, juez y el titular del derecho. Pero en deberes de la justicia legal es también sujeto de la equidad el destinatario de la ley. Hay otros casos en los que, no siendo posible satisfacer el derecho, la equidad acomoda a las circunstancias particulares, dándole cierta satisfacción que cancela la deuda correctiva. Aquí la deuda no es atemperada, porque la deuda de estricta justicia queda de suyo en suspenso por la imposibilidad de satisfacer el derecho. Con esto nace el deber de la compensación, en donde se tiene que efectuar el pago de la deuda y al hacer este pago supondrá la cancelación de la deuda de justicia, no la de equidad. El arte de la equidad y lo equitativo es una extensión del arte de lo justo, pues la equidad opera en relación a la justicia. Es pues una parte del arte del derecho, del arte del jurista, el cual puede definirse mas completamente como el arte de lo justo y equitativo.
8-. LA INJUSTICIA Y LO INJUSTO
El arte del jurista se describe como el arte de lo justo y de lo injusto, y discernir entre lo justo y lo injusto conlleva a saber no solo lo justo sino también de lo injusto. 1-. Noción de injusticia: Tiene un doble sentido: Subjetivo: en este sentido la injusticia es aquella disposición o habito del alma que inclina a lesionar a otro en su derecho. Objetivo: Es el desorden que resulta en las relaciones humanas como consecuencia de la negación de derechos. Lo propio de la injusticia es la lesión del derecho ajeno, por eso la injusticia, que rompe con le derecho es llamada violencia. El hombre puede algo frente a los demás o por derecho o por fuerza, por injusticia o por prepotencia, por ello todo poder propiamente humano se basa en la obediencia, porque la relación poder-obediencia es la relación derecho-deber. La fuerza según el derecho no es violencia, es fuerza justa ajustada al derecho. La llamada violencia institucional solo existe si las leyes son injustas o los es el modo de ejercer la fuerza, por exceder la justa medida. Lo característico de la injusticia es producir una lesión del derecho. Si no hay negación no hay injusticia. La injusticia solo tiene lugar en las relaciones propiamente humanas, que son aquellas que se basan en la actuación libre y responsable del hombre.
2. Clases de injusticia : 2 modos a) Actuando como causa libre de daño, pero sin voluntad contraria al derecho, actúa asi por ignorancia, error o inadvertencia, carece de intención de dañar al derecho a este caso se le llama injusticia material. b) Actuando intencionadamente contra el derecho ajeno, de modo directo o indirecto, por imprudencia entonces es injusticia formal. Mientras que la injusticia formal engendra culpa y el acto injusto da lugar, no solo a la restitución, sino también a la punibilidad, esto es, al castigo. No asi la injusticia material que es enteramente inculpable y por lo tanto no hay en ella razón para el castigo.
Lo justo en la restitución se mide por la identidad o la igualdad en valor entre lo quitado y lo restituido. 5-. La compensación. Si la restitución resulta imposible entonces surge el deber de la compensación. La compensación justa consiste en entregar al que ha sufrido la injusticia bienes por un valor igual o semejante a los bienes perdidos. La compensación es subsidiaria de la restitución, de modo si esta es posible, no ha lugar a la compensación, salvo que el titular del derecho consienta libremente en ello. La compensación justa requiere de equiparabilidad o equivalencia entre los bienes lesionados y los que se entregan en compensación. Cuando no hay posibilidad de equivalencia el deber de la compensación justa se anula.
