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Roque Carrión W.
LOS
DEL
PRINCIPIOS DISPOSITIVO
PROCESO CIVIL
E INQUISITORIO
La oportunidad de una reforma de los códigos de procedimientos, especialmente el de procedimientos ci- viles, incita a recordar y replantear el antiguo proble- ma de fa verdad de los hechos y la investigación de los mismos por el juez en el proceso civil. Tema siempre latente es el de establecer fa justicia en los "intereses privados en conflicto". No obstante el avan- ce de los estudios teóricos sobre el proceso civil, aún acostumbramos pensar tal proceso como una prolonga- ción de los conflictos que surgen en el derecho civil.
Este lenguaje revela la antigua división del derecho en público y privado que todavía domina, a pesar de que serios estudios afirman que no hay razones para creer en tal división en el sentido tradicional. Sin em- bargo, no extraña el hecho que entre nosotros aún se discuta si el proceso civil es rama de derecho públi- co o privado y con seguridad muchos abogados y pro- cesalistas ostentan "fuertes razones" pam pensar que en tanto en el proceso civil "se ventilan intereses de particulares" éste es rama de derecho privado, concep- ción que sostiene que el proceso civil debe estar cons- truido sobre la base del principio dispositivo que en última instancia hace el juez un 'observador' del cum- plimiento de las reglas del juego procesal por las partes. Otros piensan que el proceso civil es rama del de- recho público; o para decirlo con Bocking, el primero en considerar el proceso civil "como lo que se abre al derecho público" (1 ). A una y otra tendencia se han
<> El presente trabajo es un resumen de los cap. I, II
y III de la obra inédita Determinación y fundamento
de la verdad como concepto estructural del proce- so civil, del mismo autor. BOCKINC, Esquema de lecciones sobre el proceso civil común alemán, cit. por Von Bulow Oskar, Ex-
cepcio1les y presupuestos procesales, Bs. As., Ed.
EJEA, 1964, p. 2.
unido las ideologías sobre la naturaleza de la relación entre individuo y Estado. Así el proceso civil "priva- dista" correspondería a los estados democráticos libe- rafes; y el proceso civil "publicista" pertenecería a la concepción del estado totalitario. De tal modo, según el proceso civil "privadista" el proceso se desarrolla sobre principios que garantizan la 'verdad' de los he- chos hasta un cierto grado, limitando al juez no sólo el tema de su conocimiento sino incluso los medios para lograrlo. En este contexto se habla entonces de la 'verdad formal' que puede ser diferente a la 'ver- dad material' (o real) de los hechos.
EL PRINCIPIO DISPOSITIVO
Las Máximas Tradicionales del Proceso Civil Secundum Allegata et Probata PUartium ludex ludidcare debet. Nemo ludex Sine Actore. Ne Procedat ludex Ex Officie. Ne eat ludex Ultra Petita Partium, máxi- ma que indica que el proceso se desarrollará dentro de ciertos límites que el juez· no puede sobrepasar. La máxima en cuestión delimita "la extensión de la materia sobre la que el juez debe pronunciarse, y es- to en un doble sentido: impidlendo que el órgano ju- risdiccional falle sobre puntos no sometidos a su com- petencia y prohibiendo igualmente que algunas de las cuestiones propuestas queden sin solución"(2). Esto es así porque se actúan derechos subjetivos, o sea fa- cultades de fas partes; de ahí que no baste que el he- cho sea cierto sino que se pida por su titular. Inclu- so cualquier olvido u omisión, aunque después se con-
2 GUASP, Jaime, juez y hechos en el proceso civil. Una crítica del derecho de disposición de las partes
sobre el material de hecho del woceso, Barcelona, Ed.
Bosch, 1943, pág. 35.
firmara su acuerdo con la ley, no puede ser anotado por el juez de oficio. La última máxima que combina perfectamente con la anterior es la que afirma Quot Non est in Actis, non ist in Mundo, lo que significa que "ningún hecho pue- de llegar sino a través de las partes y por consiguiente no existe, procesalmente hablando, si no ha sido in- cluido en una declaración formulada por alguna de aquéllas" (3). La 'realidad' con la cual el juez se en- frenta está determinada por las partes; el conocimiento del juez se limita así a los hechos "in actis", aunque él los conozca "in mundo". "Lo que pone de relieve que tanto la prueba como precedentemente la alega- ción son, respecto a los hechos y en términos gene- rales, límites puestos al conocimiento oficial del juez y a la posibilidad de que tales hechos sean aprecia- dos por él" (4).
Función del Juez en el Proceso Civil Dispositivo.
Calamandrei la expresa poéticamente:
"Juez, tú no tienes que fatigarte para encontrar argumentos, porque solamente estás llamado a escoger entre los buscados por nosotros los abo- gados, que realizamos por ti, el duro trabajo de excavar, y para mejor meditar tu elección, tienes el deber de sentarte en tu cómodo sillón... Tú eres ¡Oh Juez! la olímpica inmovilidad que sin prisa, espera" ( 5).
La base de esta expresión es en realidad la concep- ción de que
"el proceso es negocio privado de las partes, ellas
conducen soberanamente, detienen cuando les plaz- ca, entorpecen sin consecuencias relegando a] juez a un plano secundario de simp!e observador, a quienes los litigantes manejan según sus con- veniencias, astucia o habilidad" ( 6).
Se establece así una situación del juez realmente hu- millante, pues la configuración de este tipo de proceso puede llevarlo, y casi siempre lo lleva, a fallar como 'verdad' -probada procesalmente, verdad formal- lo que en realidad no es tal; por ello Guasp ha resaltado la "inminencia de un ritualismo incompatible con la mejo-
3 UGASP, op. cit., pág. 39. 4 Ibídem. 5 CALAMANDREI, Piero, Elogio a los jueces hecho por un abogado, Bs. As., Ed. EJEA, 1956, p. 389. 6 RODRIGUEZ, J.J., Justicia Civil, Colombia, s/f, p. 104.
ra de la institución procesal que exige ir continuamen- te eliminando las llamadas verdades formales para de- jar paso a la única verdad que existe, la que concuer- da con la realidad" (7). Ugo Rocco, interpretando la máxima Narra mihi fac- tum dabo tibi ius, expresa: "ciertamente si el hecho co- nocido por el magistrado es diverso del afirmado por la parte como constitutivo de la base de su propio derecho, no puede aquél tomarlo como fundamento de su resolución" por la fuerza de la máxima anotada "en virtud de la cual todo lo que mira al hecho se deja a disposición de las partes" (8). Entre otros, como Chía- venda y Goldschmidt, Rosemberg afirma que el prin- cipio dispositivo o princ:pio de pasividad del juez "de- be buscarse en el egoísmo de las partes y en la contradicción que hay entre sus intereses, así como en la carencia de un interés público por parte del Estado en esta clase de litigios y porque la ver- dad puede obtenerse mejor por el poder de las par- tes que no por la investigación del juez" (9). O ex- presiones que como las del español Miguel y Rome- ro apuntan más bien a la naturaleza de los jueces de raza latina para quienes no aconseja facultades am- plias en el proceso pues, "a medida que al juez de raza latina se le aumenta sus poderes y su interés en el proceso irá perdiendo su imparcialidad y rectitud, virtudes preciosas que quedarán sacrificadas ante el deseo instintivo de que prevalezca su juicio, o lo que es peor aún, su prejuicio, del cual ningún hombre se puede considerar libre" (1 0).
La posición de Adolfo Wach, a la que calificamos como "purista", se sustenta sobre la presunción de ·buena fe' de las partes en el litigio y por tanto "en- redos y toda conducta inconveniente deben impedirse y alejarse de oficio", pero no hay que olvidar que "el objeto del litigio es de naturaleza puramente jurídico- privada: una relación jurídica sólo entre el demandan- te y el demandado y por ello la disposición de las partes tiene que influir en el proceso" (11 ). Wach se burla un poco del deseo "juvenil" y lleno de "vi-
7 GUASP, op. cit., pág. 46. 8 ROCCO, U go, Teoría general del derecho procesal ci- vil, !vléxico, Ed. Porrúa, 1959, p. 224. 9 ROSEMBERG, Lehrbuch des deutschen zivilprozess- recht, cit. por Guasp, op. cit., pág. 57. 10 MIGUEL y ROMERO, Principios del moderno dere- cho procesal civil, cit. por Guasp, op. cit., pág. 61. 11 W ACH, Adolfo, Conferencias sobre la mdenaza pro- cesal civil alemana, Bs. As., Ed. EJEA, 1958.
tantes del proceso empleado sean considerados como verdaderos, o más exactamente, sean puestos en la sen- tencia inclusive si no son verdaderos, impide, desde luego, estimar la verdad como resultado constante del proceso probatorio y, por tanto, como su nota esen- cial, pero en manera alguna como la finalidad que di- cho proceso se propone alcanzar y que, correlativamen- te, determina la estructura del mismo. Cierto que la verdad formal es una no verdad, puesto que verdad no puede haber más que una; pero no puede olvidar- se que la verdad formal resulta luego de la verdad ma- terial en el promedio de los casos (18).
"Todo esto explica que si respecto de la función, el proceso probatorio difiere profundamente del proceso de húsqtJeda de la verdad material, no se diferencia en cambio, en modo alguno, por lo que concierne a la estructura, modelada sobre la de aquél; en definitiva, por el lado estructural, el proceso probatorio no es más que un proceso tí- pico o un medio de búsqueda de la verdad ele los hechos controvertidos, el cual parece apto para al- canzar la finalidad (la verdad) en la mayoría ele los casos" ( 19).
Esto es realmente una exageración y lo desmiente la diaria experiencia en los tribunales; hay fuertes in- dicios para creer, como Friedrich, que "se ha confirma- do, sin dejar lugar a dudas, que en su relación social casi todos los hombres actúan codeterminados por el interés soc:al y la pasión" (20). El principio dispositivo y la verdad convencional en el proceso civil son fielmente expresados por Carne- lutti cuando dice:
"Un sistema procesal así construído integra un poder ele disposición ele las partes sobre el ma- terial ele hecho de la sentencia, y, por tanto, una influencia ele la conducta de éstas sobre el con- tenido de la sentencia misma: las partes pueden, bien callando un hecho real o bien afirmando acor- des un hecho imaginario, constreí'íir al juez a poner en la sentencia una situación de hecho di- versa de la realidad" ( 21).
Sin embargo, esta "disposición" de los hechos por las partes, según Carnelutti, no responde exclusivamen-
18 Ibídem. 19 Ibídem. 20 FRIEDRICH, C.], La filosofía del derecho, México, Fondo de Cultura Económica, 1964, pág. 281. 21 CARNELUTTI, op. cit., púg. 9.
te a la naturaleza privada de los intereses en juego y por ello la indiferencia del Estado, "sino que por el contrario, viene principalmente determinado por un propósito prúctivo ele apro- vechami~nto de la iniciativa ele las partes para una mús rápida y segura posición del hecho con- forme a la realiLbd misma: la pugna de intere- ses que determina v vivifica el proceso, permi- te considerar que eÍ hecho silenciado por todas las partes no puede existir y que el hecho afir- mado por todas ellas no puede dejar de ser real, mientras que la posibilidad ele esta previsión sea falaz en algún raro caso, no disminuye sensible- mente la desh<cada ventaja de seguridad y de eco- nomía" ( 22 ). No vemos cómo sea posible que se hable de "una segura y más rápida segura posición del hecho confor- me a la realidad misma", a no ser que se entienda ficticiamente la "realidad", como parece entenderse: "considerar que el hecho s:lenciado por todas las par- tes no puede existir y que el hecho afirmado por todas ella5 no puede dejar de ser real". Hay aquí, pues, una reglamentación diferente a base de una explícita aceptación de una escala diferente de valores: la se- guridad y la economía. De esta manera desaparecen los "hechos" como ob- jeto del proceso y adquieren preminencia de tal la pug- na de intereses que se encuadra perfectamente en el contexto expresado. "El sistema descansa, por tanto, en la prevJsiOu de la coincidencia normal entre el punto de equi-
librio de los intereses privados contrarios y el in-
terés público en la justa realización de las normas
jurídicas y, por consiguiente, en la fijación de
los hechos en la sentencia según la verdad. Sin embargo, no se excluye que, habida cuenta de la eventual divergencia entre el interés privado y el interés público, cuando el orden jurídico acep- ta la hipótesis ele una fijación en la sentencia de hechos contrarios a la verdad, por efecto de la voluntad de las partes manifestada en el silencio concorde de hechos verdaderos o en la afirmación concorde de hechos no verdaderos, sacrifique vo- luntariamente el interés público al interés priva- do prevaleciente. Este planteamiento del princi-
22 !bid., púg. ll. Carnclutti hace referencia a la "de- mostración del propósito político del principio dis- positivo" que hacen Schmidt, en Lehrbuch deustschen Civilprozessrechts, N<! 70, pág. 417 y Chiovenda en Principios de derecho procesal civil, 3a. edic., pág.
pio ele disposición sobre la tutela del interés pú- blico normalmente realizada mel1iante las volun- tades de los particulares con intereses contradic- torios '{ sobre la excepcional subordinación del interés -público a los intereses privados convergen- tes de las partes, muestra cómo el principio mismo no es una característica indefectible, sino una di- rectiva ele conveniencia del proceso civil, que pue- de ceder ante una directiva opuesta en aquellas materias y para aquellos casos respecto ele los cua- les, o bien el interés público en cuanto a la rea- lidad de los presupuestos de la sentencia se deje sentir con menos intensidad y exija, en cambio, el sacrificio de los intereses privados contrarios, o bien exista motivo para estimar menor aptitud en las partes para tutelar sus intereses opues-
tos y, con ello, menor probabilidad de que el jue-
go de éstos coincida con la dirección del interés público" ( 23).
Es ésta la expresión más cabal del princ1p:o dispo- sitivo. La fijación del hecho controvertido, para Car- nelutti, es una fijación formal, indicando con ello que el juez tiene limitado el campo del conocimiento de los hechos y previamente regulado el proceso de su co- nocimiento. Tales reglas de percepción y deducción de los hechos por parte del juez constituyen la teoría de la prueba legal y dentro de ella la de verdad legal o formal. Además de la base política que reconoce Car- nelutti hay que agregar que
"... corrientes tradicionales v propósitos prácti- cos concurren en distinta medida y combinación a constituir el sistema vigente, cuya utilidad ca- racterística debería consistir en la búsqueda eco- nómica y segura para el término medio de los casos, con sacrificio de los casos anormales: todos los límites al poder de búsqueda del juez se inspi- ran fundamentalmente en el propósito de utilizar las experiencias acumuladas para la eliminación de los errores (seguridad de la búsqueda) o de actos superfluos (economía de la búsr1uecla), los cuales serían posibles si la búsqueda fuese libre, con daílo en conjunto mayor del que podría re- sultar de la inadaptabilidad de aquellos límites a los casos auormales" ( 24).
La verdad convencional (formal)
La regulación del proceso cognoscitivo del juez lle- vará a aceptar lo que se ha dado en llamar verdad legal, jurídica o convencional. En palabras de Carne-
23 !bid., pág. 12.
24 !bid., púg. 19.
lutti: "se denomina verdad formal, porque conduce a una indagación regulada en las formas, o verdad jurí- dica, porque se la busca mediante las leyes jurídicas y no sólo mediante leyes lógicas, y únicamente en v:rtud de esas leyes jurídicas reemplaza a la verdad material" (25). Tal planteamiento, dice Carnelutti, es una metáfora, pues la verdad formal es una no verdad; entonces, el proceso, en su más plena interpretación "legalista", no puede ser considerado "como un medio para el conocimiento de la verdad de los hechos, sino para una fijación o determinación de los propios he- chos, que puede coincidir o no con la verdad de los mismos y que permanece por completo independiente de ellos" (26). La formulación del proceso civil dis- positivo que hace Carnelutti en la "Prueba Civil", es considerada por el mismo autor como superada: "tal como la escribí no expresa ya mi pensamiento". Pero la evolución que logrará Carnelutti en su sistema de derecho procesal civil consistirá en una construcción más amplia de la sociedad, del estado y del derecho, en la que encontrará una mejor fundamentación, mu- cho más coherente, el proceso civil sobre la base del principio dispositivo. Carnelutti hace resaltar
"hasta la saciedad que el principio dispositivo no se explica como una dirección del proceso al servicio de la utilidad de las partes sino, por el contrario, sólo ccmo medio para obtener del in- terés en litigio el mayor rendimiento en cuanto a la justa composición del litigio" ( 27).
El término "JUSTICIA" tiene, dentro del sistema, un significado muy concreto y jurídico. La justicia es "la conformidad con una regla". Según esto, se re- suelve justamente un conflicto de intereses cuando la sentencia es justa. Por eiiQ dice Carnelutti: "la com- posición será justa cuando sea conforme a la regla que en el proceso se halla de aplicar, y por ello, se- gún los casos, cuando sea conforme al derecho o a la equidad (28). Conforme a esto, el fin del proceso se-
25 !bid., pág. 21.
26 Ibídem. La expresión "verdad formar' se dehe a Moser.
27 CARNELUTTI, Sistema de derecho procesal civil, Bs. As., Ed. UTEHA, 1944, t. II, p. 257. 28 CARNELUTTI, op. cit., t. 1, pág. 286. La evidencia de que el Sistema de Carnelutti puede considerarse como una revalorización de la idea privatista del proceso, o por lo menos como "una desconfianza hacia un concepto del proceso a ultranza publicista" es también observada por Allorio, op. cit., t. 1, pág. 161 y sgts.
efectivamente, su labor de "juzgar", ni cómo puede ex- presarse esa justicia como fuerza de espíritu de la que habla el mismo Carnelutti. El sistema de Carnelutti como tal no es criticable, en el sentido que cumple su finalidad de sistema den- tro de la funcionalidad de sus términos y postulados. El problema surge cuando disuena, en la vida misma de los litigantes, tal pretensión de cientificidad o ma- tematización de la verdad de los hechos; y existe siem- pre el sent:miento de que no se realiza la justicia en el solo cumpl:miento de las normas procesales. Una crítica en el orden mismo del fundamento último de es- tas ideas (derecho público, derecho privado) la hace Guasp, diciendo:
"las doctrinas liberales e individualistas, en efec- to no podían por menos de llevar a cabo en el Derecho Procesal la supresión de manifestaciones ele la actividad del Estado y la proclamación de los "derechos del particular" a conducir el proce- so. Ello no era más que una expresión del sentido general ele tales doctrinas, contrarias en nn todo a la ingerencia estatal; una simple aplicación del "laissez faire, laissez passer: le monde va ele lui 111e1ne ... " ... "cuando se dice que el juez no tiene la impar- cialidad suficiente para intervenir en el proce- so, se teme la actividad del Estado; cuando se afir- ma que las partes son las que mejor pueden apor- tar los hechos de influencia, se desconfía asimis- mo del órgano del Poder Público" ( 34).
En este sentido, lo que llamamos principio disposi- tivo o inquisitivo no es tal "en sentido propio -de orden conceptual- sino criterios metódicos tendencia- les" (35). Por último, ya sea la aceptación franca de una ten- dencia dispositiva como defensa de derechos privados, o en la construcción sistemática, sobre esta base, del proceso civil, lo que se ha querido lograr es evitar la "arbitrariedad del juez" y en esta celosa lucha se ha caído en la arbitrariedad de las partes. Una expre- sión más de esta concepción del Proceso Civil es la que nos proporciona Cario Furno en su "Teoría de la Prueba Legal". Aquí no se da un planteamiento siste-
:34 GUASP, op. cit., pág. 129.
.3.5 REDENTI, E., Derecho procesal civil, Bs. A., Ecl.
EJEA, 19.57, t. 1, p. 261. 36 FURNO, Cario, Teoría de la wueba legal, Madrid, E d. Revista de Derecho Privado, 1 9.54.
mát;co como el de Carnelutti, pero tiene sus méritos propios: tratar de eliminar el término "verdad" y susti- tuirlo por "certeza", que expresaría mejor el fin del proceso civil. Pero la certeza de que aquí se habla es la convicción que "es la medida psicológica de la certeza" (37), y la certeza es la única posible de acep- tar "para la realidad de nuestro conocimiento' (38). Conforme a esto. hablar de certeza (o de representa- ción subjetiva de la verdad histórica por el mecanis- mo de la convicción), constituye -lo creemos con Furno- "un progreso respecto a hablar, sin más e impropiamente de verdad" (39).
La crítica de Furno a la verdad material y verdad formal
Furno desde su planteamiento de la certeza elimina las d:scutidas posiciones de "verdad material" y "ver- dad formal". Según Furno, la verdad material respon- de a hechos pasados o que perduran en el presente y no puede identificarse con la "verdad absoluta (que es un ente ideal) ni con la certeza matemática" (40). y por otro lado la llamada verdad formal no es consi- derable como "un tertum genus" de certeza entre la verdad matemática y la histórica. Así es posible, des- de este punto, eliminar por lo menos la terminología de verdad material y verdad formal y con ella la ilu- sión de que se trata de dos situaciones contradicto- rias y que una de ellas está más cerca de la verdad. Según esto
por verdad material se entiende la certeza his- tórica lograda en el proceso por vía de una o más experiencias probatorias, cuyos resultados deben ser apreciados por el ju~z con plena y absoluta libertad de criterio, sea que las partes contendien- tes faciliten al juez todo el material instructorio preciso, sea que el mismo juez supla, con su pro- pia iniciativa, las eventuales lagunas ele instruc- ción procurándose él mismo las pruebas. En uno o en otro caso el elemento probatorio va siempre dirigido a formar la convicción del juez, con perfecta cliscrecionalidad para su valoración". ( 41). Y por verdad formal "se entiende la cer- teza histórica lograda en el proceso, no a trav{s ele la valoración crítica libremente ejercida so-
37 Ibid., pág. 18. 38 Ibid., pág. 19. 39 Ibid., pág. 22. 40 Ibid., pág. 24. 41 Ibid., pág. 2.5.
bre el material probatorio por el órgano judicial, sino en virtud de un sistema legal ele acertamien- to definitivo de los hechos, o sea, en virtud ele un complejo ele normas imperativas, las cuales suprimiendo por completo la libertad judicial de valoración, vinculan al juzgador a tener por cier- tos los hechos concretos, demostrados en los mo- dos correspondientes a las hipótesis previstas en abstracto por aquellas normas. Aquí queda to- talmente ensombrecida la Íntima y autónoma per- suasión del juez, sin que le reste otro quehacer que el de comprobar la exacta correspondencia del medio de acertamiento con la hipótesis legal y constatar la consiguiente fijación del hecho co- mo definitivamente cierto" ( 42).
Con estos precisos significados la verdad material y la verdad formal pueden muy bien cambiar a otra termi- nología más propia: certeza histórica judicial y certeza histórica legal, respectivamente. Establecido esto, la supuesta contradicción desapare- ce y el problema de fa verdad ya no es esencial s:no respecto al modo de conocer. Con el segundo modo de conocer se ha logrado salvar una institución de de- recho positivo que satisface, sin discusión, más allá de lo meramente procesal, una necesidad social y ju- rídica de "seguridad, equilibrio y estabilidad" (43).
Con esto Furno se centra en fa más pura doctrina privadista no sólo del proceso sino del derecho; se ha logrado una vez más ins'stir en lo que ya es un valor superior: seguridad. Para mantener en el proceso, tal
"ideal" se hace necesario un camino a fa verdad pre- fijado y así el proceso "comienza a servir a la causa de la certidumbre antes e independientemente de que el proceso surja" (44).
Esto determina que no es el juez el sujeto central y el que decide en última instancia el litigio, sino el legislador: "en la prueba legal el momento probatorio se presenta en la mente del legislador" (45). En este sentido Furno concluye afirmando que al legislador se le puede considerar "juez de jueces" (46). Conforme hasta lo aquí expuesto, Furno determina dos sistemas de valoración de la prueba, un doble mo-
42 Ibid.,^ pág.^ 25.
43 Ibid. pág. 27.
44 Ibid., pág. 28.
45 CHIOVENDA, Principii di d.p.c., Nápoles, 1928, 4a.
ecl., p. 311, cit. por FURNO, op. cit.
46 Ibid., pág. 29.
do de acertamiento de los hechos. La valoración es- taría repartida entre el juez y el leg:slador, por lo tanto el juez debe aceptar y respetar "qué zona de su actividad de valoración está ocupada ya por la valora- ción formulada por el legislador" (47). Esta es la más clara manifestación del valor "seguridad" y, agregaría- mos "previsión", que se desea del proceso civil. Está dada la posibilidad de que el litigio se convierta, como con frecuencia sucede, en una "carrera" legalista so- bre la base de cualquier medio -pues no importa la "realidad"- para cumplir con la valoración previa.
Certeza judicial y certeza legal
Dentro del planteamiento de Furno es claro que no pue- de exist:r diferencia esencial entre "certeza histórica ju-
dicial" y "certeza histórica legal", pues son las dos
maneras que se dan para el conocimiento de los he- chos: la segunda es la convicción del juez y la prime- ra la convicción del legislador, que es el juez de jue- ces, y, en este sentido, codetermina el convencimiento del juez (legal). Según esto, el fin del proceso no se- rá "el logro de la certeza de los hechos objeto del pleito" (48). Afirmar esto es confundir el medio con el fin. Aún más, "en cierto aspecto, ni siquiera es riguro- samente exacto decir que la certeza histórica sea siem- pre indispensable" (49) (por ejemplo, según Furno, el caso de una sentencia que absuelva al demandado por- que el actor no ha aportado la prueba de los hechos afirmados como base de su pretensión). La certeza histórica, pues, no se constituye como fin del proceso, sino como medio para alcanzar el fin que consiste en: "la tutela del derecho objetivo mediante la apli- cación de la sanción". El proceso no se hace "para saber cómo han sucedido las cosas en la realidad, si- no para saber cuál es la concreta voluntad legal que regula el caso concreto objeto del litigio" (50). Una vez más se comprueba el exceso teórico de for- malismo y de ficción. En esta posición el Estado no tiene más interés que el de ser un aplicador de la san- ción para lograr la "pacificación jurídica".
El Estado es sólo un garantizador, conforme al dere- cho objetivo, del resultado del conflicto de los inte- reses privados. Según lo que interesa a las partes la
47 Ibid., pág. 29.
48 Ibid., pág. 33.
49 Ibid., pág. 33.
50 Ibid., pág. 35.
- El primero plantea que el proceso es de interés público en general y que por esto el juez tiene la obli- gación de hacer cumplir el interés del Estado logrando la verdad real y por ello la justa sentencia.
Conforme a esto la tendencia inquisitoria es llamada también de "oficialidad" o de "investigación" y "facul- ta al juez a averiguar de oficio la verdad material o absoluta de los hechos sujetos a controversia. Su fundamento radica en la idea directriz, de que por en- cima del interés particular está el interés social" (58)
Las partes, sin embargo, continúan aportando las pruebas (carga de la prueba), pero le toca al juez investigar si las "pruebas son reales" (59). En este sent:do, el proceso civil. se convierte en "una función del Estado", como dice Couture. Aunque nos parece prejuiciada la observación de Couture cuando expresa: "Siendo así, puede afirmarse que la condición que se hallan entre sí las partes y el juez, representando en pequeño, la posición en que se hallan, en su medio, las ciudades y el poder; las partes actúan en el jui- cio en una expresión particular del sistema vigente en las relaciones entre el hombre y el Estado; entre la libertad y la autoridad" (60). Esta definición es la que más se emplea para argumentar en contra de esta ten- dencia. Al proceso inquisitorio, en este sentido gene- ral que involucra una concepción del Derecho y del Estado, se le asocia a los regímenes totalitarios llegan- do a pretender encontrar su razón de ser en ellos. Así, por ejemplo, el Proyecto Preliminar del Código
58 PEZO V., "El principio inquisitivo en la reforma del proceso civil" Rev. Jurídica del Perú, Año X, Lima, 1959, pág. 227. Esto exige, como bien lo observa Val- divia Pezo, en el elemento humano, es decir el juez, "la prevalencia de las fuerzas morales y los atribu- tos del intelecto, en mayor medida que hoy". Es decir una rigurosa selección y formación de jueces. Este es tema de nuestro trabajo en preparación Fuentes para un sistema fudícíal peruano. 59 Ibid., pág. 231.
60 COUTURE, E., "Direcciones políticas del derecho pro-
cesal contemporáneo" en Cultura ]mídica, año I, Enero-Marzo, N9 1, Caracas, 1941, pág. 9. Allorio reconoce la publicización del derecho procesal como fórmula de su historia típica "en la fórmula de la publicización del derecho procesal o sea, mutación gradual de ese derecho, de una primitiva figura in- dividualista a una final organización según el prin- cipio autoritario", Allorio, op. cit., t. I, pág. 210.
de Procedimientos Civiles del Ministro Salmi de Italia de 1937 expone, entre otros puntos, los siguientes:
a) "El proceso no sirve a la satisfacción de inte- reses particulares sino al aseguramiento de fines públicos. El proceso sirve a las partes, pero sirve, sobre todo, a la tutela de un altí- simo interés público, que es esencial a la vida del Estado Fascista, el cual, tanto en las re- laciones sociales como en las relaciones jurí- dicas, quiere ser un Estado de Justicia. b) " ... La moralización del proceso; es decir el escrúpulo ele la verdad y el ansia de que el proceso no sea un instrumento de acción in- justa sino un verdadero receptáculo de since- rida, de probidad y de verdad" ( 61 ).
Otro ejemplo, dentro del m:smo sentido, se da en la exposición de motivos del Código de Procedimien- tos Civiles del Brasil por el entonces Ministro Francis- co Campos, quien dice:
"la dirección del proceso debe caber al juez; a éste no le compete sólo un papel de velar por la abservancia formal de las reglas procesales por parte de los litigantes. El juez debe interve- nir en el proceso de manera que logre, por los medios adecuados, el objetivo de investigación de los hechos y descubra la verdad" ( 62).
Y por último ,en este mismo sentido se expresa la Exposición de Motivos del Código Federal de Pro- cedimientos Civiles de México:
"Debe otorgarse la más amplia libertad a los juz- gadores para recabar las pruebas que estimen ne- cesarias, para el dictado de un fallo acorde con las relaciones jurídicas que ligan a las partes fuera del proceso, y no con una falsa y parcial apariencia de esa realidad, como puede resul- tar de los autos, por malicia o torpeza de los li- tigantes".
No podemos olvidar que los tres ejemplos citados no hacen referencia alguna a una "autoridad" o "prepo- tencia estatal"; en virtud de la autoridad no se inves- tiga la verdad, es justamente en virtud de la verdad misma que debe imperar en el comportamiento de las partes. Según esto el juez logra la convicción nece- saria para dictar sentencia. Alcántara observa: "el
61 Cit. por COUTURE, Direcciones políticas ... 62 Cit. por MACHADO GUIMARAES, "Proceso autorita- rio e regime liberal", en Rev. Forense, Vol. LXXXII, 2do. Trim., Río ele Janeiro, 1940, p. 243.
princ1p1o inquisitivo tiene su fundamento propio, el derecho del juez a la verdad, y no necesita ampararse en cr:terios de autoridad para aumentar los poderes del juez" (63). La actividad "ex-oficio" del juez no implica, en este nivel, el anulamiento de la actividad de las partes. Partes y juez colaboran realmente a la realización de su finalidad última: dar la justicia a quien la tenga sobre la base de la verdad. Por esto es co- rrecto af:rmar: Nadie podrá ver mal que un juez aspi- re a conocer la verdad y haga lo necesario para conse- guirlo. Mucho más que las habilidades de una parte y los descuidos de otra, interesa el imperio de la ver- dad y el triunfo de la justicia.
- El segundo planteamiento de tendencia inquisitoria propone que esta se lleve a cabo cuando
"se trata de materias que afectan al orden pú- blico, y especialmente las referidas al estado ci- vil o condición ele las personas y a la familia, no c2tbe que las partes puedan disponer del ob- jeto ligios<), y ni siquiera ele la oportunidad y conveniencia del proceso. De aquí que, lógica- mente, debiera ampliarse el ámbito ele las facul- tades directivas del juez, ya que dichos proce- sos deben estar regidos por el principio de la ofi- cialidad y de inquisición de oficio" ( 64).
Goldschm:dt, en 1953, hablaba de idealización del principio inquisitorio, expresando que "se idealiza di- ciendo que constituye la expresión de un fuerte poder estatal trasladado al tribunal y da un impulso inque- brantable hacia la verdad, que se independiza de la voluntad de las partes" (65). Goldschmidt cree que el fin del proceso no es la verdad real sino "estable- cer la paz jurídica entre las partes". Nuevamente, en esta crítica de Goldschmidt, se relacionan la autoridad,
63 ALCANTARA S., "Intervención de oficio en el proce-
so civil", Rev. de Derecho judicial, Año III, N 9 9,
Madrid, 1962, p. 15. f->4 CANERAS LLAUSANA J., "La función del juez en
la dirección del proceso civil", Rev. del Instituto de
Derecho Comparado, N9 19, jul-dic., Barcelona, 1962,
p. 87.
65 GOLDSCHMIDT R., "Las funciones del juez dentro del proceso civil en el momento histórico actual", Ponencia presentada al Congreso Internacional de
Derecho Procesal Civil, Viena, Oct. 1953. En Rev. de
Col. de Abogados del Distrito Federal, Año XVIII,
Set-Oct., N9 83, Caracas, 1953-54, p. 103.
el interés público y el poder estatal con la idea de in- vestigar la verdad.
Según, y admitiendo la división entre interés público y privado en el proceso, podemos afirmar que la ten- dencia inquisitoria dispone de más amplios criterios para que el juez no se atenga sólo a la observación del cumplimiento de las normas procesales por las partes.
Un sistema, sobre la base de la tendencia inquisi- toria, no ha sido desarrollado; sin embargo su adop- ción originó acuciosos comentarios. El Código de Pro- ced:miento Civiles de 1940, que rigió desde 1942 en Italia, fue motivo de tales comentarios, no obstante que no acoge plenamente la tendencia inquisitoria, como sí lo hacía el Código de la Italia Fascista. Carnelutti diría al respecto: "En general, se han ampliado los poderes del juzgador por lo que atañe a la dirección del proceso y el acertamiento de la verdad de los he- chos" (66). Según Cernelutti se da, en el Código, la división que anotamos: la tendencia inquisitoria en los casos de materias no disponibles por los particulares, y esto es debido "a la influencia cada vez mayor del derecho público sobre el derecho privado", y agrega, "hasta convertirse en excesiva, insoportable y pertur- badora, muchas veces".
En "El proceso inquisitorio en el nuevo Código Ci- vil" Carnelutti observa dos axiomas que deben guiar toda reforma procesal:
l. "Que todo desplazamiento que se verifique en el derecho sustancial, del punto de encuentro en- tre interés público e interés privado, lleva inde- fectiblemente v sin necesidad de una explícita re- forma de las "'leyes procesales, a dar, en corres- pondencia, un clive¡·so equilibrio a las fuerzas motrices del proceso".
- "Que toda reforma procesal con la cual se tra- te ele dar un diverso orden a las relaciones entre la actividad del juez y la actividad ele las par- tes corre el riesgo, si no se hace en armonía con
el derecho sustancial, de reaccionar sobre éste
de un modo imprevisto, hasta el punto de cons- tituir una reforma indirecta del derecho sustan- cial, efectuada impensadamente a través del pro- ceso" ( 67 ).
66 CARNELUTTI, op. cit., t. I, p. 414.
67 CARNELUTTI F., "El proceso inquisitorio en el
nuevo Código civil", en Estudios sobre el proceso civil,
Bs. As., Edit. Bibliográfica Argentina, 1945, ,p. 352.
ciamiento jurisdiccional que declare la existen- cia de tales presupuestos" ( 76).
En 1943, un año después de haber entrado en vigen- cia el C.P.C. Italiano, Calamandrei escribe, en su "Ins- tituciones de Derecho Procesal Civil", remarcando el mantenimiento del nuevo código dentro de la tradición dispositivista, lo siguiente: " ... el poder de suposi- ción de las partes se manifiesta en señalar los lími- tes del thema probandum, pero, dentro de estos lími- tes, el reconocer al mismo juez que debe indagar so- bre la verdad de los hechos alegados por las partes una cierta autonomía en la elección de los métodos de investigación, aparece como una necesidad de orden técnico, que no tiene nada que ver con el respeto a la voluntad de las partes" (77). Es claro que la in- vestigación de la verdad, dentro de estos términos, no permitirá traer al proceso, por el juez, hechos "ver- daderos" que influencien en el proceso, que no estén dentro del thema probandum fijado por las partes. Expresa lo mismo con respecto a la aceptación del principio inquisitorio. Se le acepta sólo en lo referente a las llamadas relaciones indisponibles o "atinentes al orden público" en las cuales el juez aumenta en pode- res.
La moralización, en función de la verdad, que se pro- ponía en 1937 por el Ministro Solmi es ahora recogida en su "justo medio" como dice Calamandrel. La rela- ción del Ministro Grandi, del C. P. C. de 1940 dirá:
"los litigantes se. darán cuenta de que el enga- íio no sólo no servirá para vencer las causas sino que podrá con frecuencia servir para hacerlas perder, y se sentirán impulsados a comportarse según la buena fe, no sólo para obedecer a su conciencia moral, sino también para seguir su in- terés práctico, el cual les advertirá que, a fin de cuentas, la falta de honestidad no constituye nunca, ni siquiera en ]os procesos, un buen nego- cio" (78).
76 !bid., pág. 261.
77 CALAMANDREI, P., Instituciones de derecho proce-
sal civil, Bs. As., Edit. EJEA, 1962, Traducción de la
2a. ed. actualizada de Instituzioni di Diritto Proce-
ssuale Civile secando il nuovo Codice, CEDAM, ca-
sa editrice Dott Antonio Milani, Padova, 1943, p. 406-407. No es claro a qué orden técnico se refie- re ni en qué sentido.
78 Relación Grandi, cit. por CALAMANDREI, op. cit.,
pág. 416.
Crítica a la facultad inquisitoria del juez
Es común encontrar en la literatura procesal civil, como argumento para descartar la facultad inquisidora del juez, el conflicto sicológico que se produce entre juzgar he- chos aportados por las partes y la de incluir hechos que las partes no han usado en el thema probandum. Se argumenta que si el juez llevara al fallo conoci- mientos particulares "no cabe después un nuevo juicio sobre la certeza e idoneidad de tales conocimientos" (79). Esto no es correcto, pues "por el contrario, cuando el juez en un proceso tuviese noticia de la existencia de algún hecho relevante para el mismo y que las partes no hubieran utilizado, su actitud de- bería ser la de aportarlo al material de decisión y dejar constancia objetiva de él, lo mismo que la de cualquier hecho alegado por las partes. Esta cons- tancia objetiva permitiría, igual que en las restan- tes hipótesis de operaciones probatorias la revi- sión ulterior de la certeza de tales circunstancias" (80). La clandestinidad de hechos está, en este sentido obs- taculizada, y no así en cambio en el proceso dispositivo.
Por otro lado es bastante curioso que sólo se haga notar una parte de la cuestión, pues el mismo conflic- to sicológico se produciría en el juez al juzgar hechos que él sabe falsos. En realidad lo que se pretende evi- tar, con esta crítica, es que el juez sea "incapaz de cri- ticar y juzgar la realidad material de las circunstancias que le son sometidas" (81 ). Lo que se busca con el principio inquisitorio no es sustituir a las partes en la aportación de los hechos, ni dar un camino abierto al juez para consagrar su arbitrariedad, sino que, si se debe hablar y creer en la verdad o justicia como valores jurídicos, entonces no .es posible "legitimar" la inminente probabilidad de la mentira y falsedad que permite el proceso dispositivista. La tendencia in- quisitoria con su nota fundamental de "derecho públi- co" ha permitido que el proceso civil sea considerado no ya "como expresión de una lucha de intereses pri- vados, sino como instrumento de la más augusta en- tre las funciones del Estado" (82). Tal situación ha vuelto a tocar los cimientos morales de los hombres, y especialmente, de las partes y el juez. Por esto di-
79 GUASP, op. cit., pág. 90.
80 Ibídem.
81 Op. cit., pág. 92. 82 CALAMANDREI, P., "El nuevo proceso civil y la cien-
cia jurídica", en Los estudios de derecho procesal ci-
vil en Italia, Bs. As., Edit. EJEA, 1959, pág. 73.
ce Calamandrei, recordando la parte final de la rela- ción del Ministro Grandi: "el éxito de la reforma se plantea sobre todo como un problema de hombres ... " (83). En este sentido, pues, el proceso inquisitorio se plantea como esencialmente opuesto al proceso dis- positivo.
Determinación de las facultades del juez
Se ha dejado más o menos establecido que el proceso inquisitorio desea dejar abierta la posibilidad, sobre los fundamentos ya expuestos, de que el proceso se reali- ce, no para la egoísta actividad de las partes que per- mite el ocultamiento, sino para el establecimiento de la verdad de los hechos en litigio.
Según esto, el juez tiene un campo de conocimiento más claro y preciso que determinará una sentencia arreglada a la realidad. En este sentido, las normas procesales no prefijan la verdad o falsedad de las prue- bas aportadas por las partes en la sola virtud de cum- plir los requisitos legales, sino que las normas indica- rán el camino a seguir, pero no su validez, de verdad o falsedad. Ellas, la verdad o falsedad siempre se fi- jarían por la correspondencia de las afirmaciones de las partes con el hecho histórico. Una inmediata con- secuencia de esta tendencia es la rectitud del compor- tamiento de las partes en litigio y la posibilidad de que dichas conductas se ordenen de acuerdo a los cánones
83 Ibid., pág. 85. Recobrar para el derecho público el proceso civil ha permitido que se recuerde nue- vamente los extremos del formalismo legal en el que se ampara el proceso dispositivo. Es oportuno citar a Zitelrnann: "Si el jurista y- primero el juez- olvida la magni- tud y amplitud de su misión -y la olvidará harto fácilmente si sólo se nutre en su profesión de los textos de la ley- si cree que le basta la elabora- ción de estos textos para cumplir sus deberes, la jurisprudencia degenerará en oficio de "rábulas" y "leguleyos", con pedantería y sofistería: corno sólo operará con razones lógicas, no encontrará eco alguno en el ánimo de los postulantes: éstos se verán desamparados en la lucha por intereses en los que acaso les va la vida, y a merced ele un po- der para ellos enigmático; y así se irá abriendo un abismo cada vez más hondo entre el derecho de los juristas y la conciencia del pueblo". Die Gefahren des BGB fur die Rechtswissenschaft, 1896, págs. 17-18, cit. por Guasp, op. cit., pág. 107.
éticos (deber de decir verdad). El Estado se erige, en- tonces, en el guardián, por medio del juez, de tales normas y de la conducta de las partes, no ya para implantar su autoridad sino para que se cumpla un de- terminado ordenamiento. Con respecto entonces a los hechos se puede decir: a) Los hechos que limitan la pretensión de las par- tes son proporcionados por ellas.
b) Los hechos que completan o aclaran lo preten- dido por las partes pueden ser proporcionados por el juez. e) También es permisible que el juez actúe con res- pecto a los hechos que sirven de prueba, en el senti- do de dejar constancia objetiva de la corresponden- cia con la realidad. Según Guasp la investigación de la verdad por el juez no debe configurarse como un "deber" que obli- ga a una forzosidad de cumplimiento, sino, como una facultad que puede o no realizarse. Conforme a esto ya no es posible aceptar la tan manida observación de los procesalistas defensores del dispositivismo: "de- caería el estímulo de las partes que hoy las mueve" (84).
De otro lado debe dársela más importancia a la na- tural regla reguladora dentro del proceso: la fundamen-. tación de la sentencia. Los dispositivistas olvidan tal situación, pues cualquier libertad que se le deje al juez dentro de un proceso inquisitorio debe reflejar su seria actividad de juez, investigador de la verdad, en la fundamentación de la sentencia. Abrir el proceso civil a la inquisición de la verdad de los hechos es insistir una vez más en lo ya observado por el Minis- tro Solmi y por Grandi en las sendas exposiciones de motivos de los Códigos de Procedimientos Civiles de 1937 y 1940, es decir, que la responsabilidad del pro- ceso recae plenamente en los hombres: juez y partes. La exposición del proceso civil dispositivista y del inquisitorio nos hace apreciar nuevamente que la base de dichos procesos es política y responde a criterios no provenientes de la misma actividad procesal. Cam- biada la tendencia se cambiará el objeto y el fin del proceso; en tal situación no es posible hablar de una "ciencia procesal civil". Por eso es necesario encon- trar un camino, proponer un "método" que permita una construcción pura del proceso del conocimiento de los hechos en el proceso civil.
84 GUASP, op. cit., pág. 121.
En la ley, como voluntad de las partes, hay que en- tender que está inserta la verdad que ellas quieren revelar (de allí que sean posibles los procesos simula- dos). Esta situación originó que la conducta jurídica en litigio, sea diferente a la conducta moral (honesti- dad) fuera del litigio, así todo deber moral exige que la voluntad de las partes no interfiera con la verdad real de las mismas. El hecho que se considere en al- gunas legislaciones procesales civiles un precepto co- mo el "deber de decir verdad" es sólo un débil destello en contra de la pos:bilidad legal de la menti- ra en el proceso civil dispositivo. La función privada del proceso civil, en la doctrina, se considera enton- ces como "el instrumento idóneo para obtener la sa- tisfacción de un interés .legítimo por acto de la auto- r:dad" (89). En el mismo sentido se expresará Chic- venda al afirmar que el fin del proceso es "la actua- ción de la voluntad concreta de la ley, en relación a un bien de la vida que el actor pretende, garantizado por esa voluntad" (90).
La posición contraria que otorga al juez un status más digno y notorio en la dirección del proceso e in- vestigación de la verdad, es el proceso civil en el que domina el carácter público. Nuevamente, como en la posición anterior, se recurre a la base política para restablecer al juez las facultades antedichas y se coloca en el centro el "interés público" prevaleciente sobre el "interés pr:vado". En este sentido en 1852 86cking afirma el proceso civil "como lo que se abre al derecho público" (91 ). Consideramos ésta una fe- liz expresión para entender que las conductas en el litigio "se abren" a la visión del juez. En 1868, Bü- low, considerado como el inic:ador del proceso civil con base científica, dirá respecto del proceso civil:
"Se acostumbra hablar tan sólo, de relaciones de derecho privado. A éstas, sin embargo, no puede ser referido el proceso. Desde que los derechos
tún vinculados por lazos orgánicos, sino puramente voluntarios v racional-utilitarios; v esa forma de
unión social"' es la que da el tono ~l toda la organi-
zación político-social del liberalismo individualis- ta ... cuya forma política de organización es el Es- tado liberal ele Derecho", LEGAZ LACAMBRA, L, Filosofía del Derecho, Bosch, 2a. edición revisada y aumentada, 1961, pág. 482-483. 89 COUTURE, op. cit., púg. 146. 90 CHIOVENDA, Instituciones de derecho procesal ci- vil, Madrid, 1948, púg. 40. 91 Cit. por O. V. BULOW, op. cit., pág. 2.
y las obligaciones procesales se dan entre los fun- cionarios del Estado y los ciudadanos, desde que se trata en el proceso de la función de los ofi- ciales públicos y desde que, también, a las par- tes se las toma en cuenta únicamente en el as- pecto de su vinculación y cooperación con la ac- tividad judicial, esa relación pertenece, con toda evidencia, al derecho público y el proceso resul- ta, por lo tanto una relación jurídica pública" ( 92). Modernamente Raimundin hace resaltar este carácter público del procesb civil: "Esta concepción inclividuaLsta del proceso, ha si- do abandonada por la doctrina procesal moderna; hoy se afirma entre nosotros, que el proceso es una figura del derecho público; ya no se admite que el proceso pueda ser una institnci(m de dere- cho privcldo, sino p;)r el cont.-ctrio se conoce que es una relación del derecho público, que se esta- blece entre las partes y el Estado, cuyo objeto es obtener la actividad jurisdiccional, es decir
proponer un fin público como es 1a conservación
de la paz y el or~len pú1~~~co ... ", y r~~iriéndo se a la ley argenhr>a 142.:>1 (!l!C consoncla esta dirección del proceso civil, expresa, "la orienta- ción del nuevo orclencuniento jurídico nos ha colo- cado frente a un prnblcma central: la relación entre el individuo y el Estccclo, es decir, la posi- ción que han dé:: tener las partes en la sustancia- ción del proce';o y el ámbito de los poderes que
han de acordar al jncz. Al afi:·marse el Derecho
Procesal Civil en el dominio c1el Derecho Público el Juez, de simple espectador se transforma e1; un sajeto activo del proceso... hasta seí'íalar un esquema del principio ele ::ntoriclacl, el juez pue- de, e~1 cualc1nie;· estado del p:·occso, disponer de medidas necesarias para esclarecer la Ycrclacl ele los hechos" ( 93). El aumento de facultades le permite al juez llegar a la verdad objetiva, evitar la mala fe y la negligencia de las partes, logrando con ello una sentencia más justa en tanto se acerca a la verdad de los hechos. Pero además la concepción del proceso dispositivo responde a la "filosofía del derecho formalista neokan- tiana" -y de aquí que la teoría pura del Derecho sir- va excepcionalmente bien para fundamentar esta posi- ción- tal filosofía
"ha negado, como era de esperar, esa posiciOn especial del juez. Para ella el detinatario de
92 Ibídem. 93 RAIMUNDIN, R., Derecho procesal civil, Bs. As., Ed. Viracocha, 1956, pág. 89.
la norma y ejecutor de ella como cualquier otro fundonario v como cualquier otro miembro de la comunich{d jurídica. Pero en esa actitud se manifiesta simplemente otra vez la inquietante nivelación de todas las relaciones jurídicas a que da lugar esa consideración formalista que elimina como irrelevantes todos los momentos materiales ele contenido" ( 94).
El problema se agrava cuando el 'contenido' tiene que ver con situaciones que revierten sobre la vida social y económica de las personas en litigio y de la misma comunidad. La evidencia del fundamento del proceso civil dispositivo se muestra ahora como tema de principalísima importancia, que inusitadamente lle- vará a todo el que piense en esto a replantearse su propia concepción del Derecho y del Estado y con ello su idea del juez.
Una concepción privadista, positivista, del Derecho y por lo tanto del proceso incurriria en
"creer que pueda existir un derecho, en general, flotando, por decirlo así, sobre las cosas, inde- pendiente de los intereses políticos económicos. Cabe representarse un derecho semejante; y los hombres que toman por actividad política la que consiste en imaginar posibilidades políticas, se han representado así siempre el derecho. Pero esto no altera en nada la realidad; y la realidad es que un derecho semejante, un derecho de origen abstracto, no se presenta nunca en la realidad histórica. Todo derecho encierra en forma redu- cida la imagen de su creador, y toda imagen his- torica contiene una tendencia políticoeconómica, que no depende de tales o cuales ideas teóricas, sino de la voluntad práctica de la clase que tie- ne en sus manos el poder efectivo y, por lo tanto que crea el derecho. Todo derecho ha sido siem- pre creado por una sola clase social en nombre de la generalidad" ( 95). Nuestra herencia directa del Derecho Romano como "un mundo helado de máximas y reglas abstractas, un aparato admirable por su solidez, seguridad de acción y fuerza, pero que no era más que una máquina" (96),
94 GOING, Helmut, Fundamentos de filosofía del dere-
cho, Barcelona, Ed. Ariel, 1961, pág. 251.
95 SPENGLER, Oswald, La decadencia de occidente,
Madrid, Ed. Espasa-Calpe, t. JI, 1958. pág. 80.
96 VON IHERING, R., El espíritu del derecho romano,
2a. edición, Rev. de Occidente, 1962, pág. 127. "El derecho romano ha dejado de ser para noso- tros el origen ele los conceptos fundamentales, de
unida a la moderna concepción formalista, hizo olvi- dar que
"El pensamiento jurídico necesita referirse a al- go. Pero la fatalidad fue que, en vez de abstraer los conceptos ele las fuertes y precisas costumbres ele la existencia social y económica, los hombres los tomaron ele los libros latinos precipitadamen- te y antes ele tiempo. El jurista occidental se hace filólogo y sustituye la experiencia práctica de la vida por una experiencia erudita, fundada en el puro análisis y alcance de los conceptos jurídicos, los cuales a su vez, descansan sobre sí mismos. Esta ha sido la causa ele que haya- mos olvidado por completo que el derecho priva- do debe representar el espíritu ele la existencia social y económica... La formación ele nuestros juristas y la literatura jurídica de nuestro tiem- po cierran el camino a todo vislumbre de esa "fuente" del derecho vigente, que es en verdad su origen propio" ( 97).
De aquí que actualmente se insista por algunas ten- dencias en considerar al derecho como una ciencia social, en el sentido moderno, o como operativo, fun- cional, instrumental, para logros de los fines sociales. Un orden formal:sta olvida los 'contenidos' siempre cambiantes del derecho y 'establece' un sistema 'cier- to' y 'seguro' y hasta cierto grado 'incambiable' y por lo tanto 'previsible' al cual se amoldan todos los miem- bros de la comunidad y por eso se exige "un li- bro que valga de hoy en adelante para siempre y quie- re un sistema que prevea todos los casos posibles" (98).
Es evidente que nuestra tradición de 'derecho escn- to' encaja perfectamente en una concepción formalista,
los conceptos eternamente válidos. Pero nos lo ha- ce valioso la relación entre la existencia romana y los conceptos jurídicos romanos. Por el derecho romano podemos aprender a producir nuestro pro- pio derecho, con nuestra propia experiencia".
SPENGLER, op. cit., pág. 103.
97 SPENGLER, 0., op. cit., pág. 99.
98 Ibídem. El problema de la 'seguridad' y 'previsión' que se establece en un sistema jurídico codificado se antepone como fuerte argumento a la inseguridad de los sistemas no codificados; sin embargo tal sis- tema ha dado en la práctica resultados que en nada muestran tal inseguridad; como afirma L. MAYERS, "Actualmente aunque la codificación tiene sus de- fensores, especialmente en los círculos académicos, puede decirse con cierta exactitud que no hay nin- gún movimiento apreciable para una codificación
