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LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS, Apuntes de Derecho

LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Tipo: Apuntes

2019/2020

Subido el 05/04/2020

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INTRODUCCION
El derecho como ciencia social se caracteriza por ser dinámico, el derecho debe
adaptarse para responder y atender a las necesidades sociales que así lo demanden. En esta
adaptación o cambio, es importante también que el derecho atienda a la validez formal y a la validez
intrínseca de la norma, pero además, debe resolver una problemática real, esto es, lo que se busca es
que las normas sean justas, formales y eficaces.
Después del enfrentamiento entre el ius-naturalismo y el ius-positivismo, por mucho
tiempo se han considerado como opuestas, según Norberto Bobbio, el positivismo jurídico en relación
con el iusnaturalismo, bajo ciertos puntos de vista, se contraponen o excluyen; sin embargo, bajo otros,
coinciden, lo cual resulta importante. Reforzando ésta idea, también Eduardo García Máynez en su
Teoría de los tres círculos, igual como lo propone Bobbio en torno al positivismo y iusnaturalismo, no se
excluyen, pero tampoco se incluyen una dentro de la otra.
Si bien, el derecho objetivo no implica forzosamente el que esas normas formalmente
válidas, por haber sido creadas por el estado, deban ser intrínsecamente justas, tampoco lo es el que no
deban serlo; más bien, pueden complementarse; por lo que debe privilegiarse a la validez formal e
intrínseca de la norma, de manera conjunta ni una arriba de la otra; ambas al mismo nivel. Y si a esa
validez formal e intrínseca se le agrega como una tercera dimensión, el aspecto de la eficacia de la
norma, como lo advierte que Eduardo García Máynez, nos remite a una tercera categoría, distinta al
positivismo y iusnaturalismo, lo que se conoce como "el realismo jurídico"; ésta última, tampoco viene a
contraponerse o a excluirse con las anteriores; por tanto, la norma jurídica ideal debería ser aquella que
sea justa por los valores que encierra; formal por la validez del proceso de creación; y eficaz, ya que
realmente deberá ser obedecida o cumplida.
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INTRODUCCION

El derecho como ciencia social se caracteriza por ser dinámico, el derecho debe adaptarse para responder y atender a las necesidades sociales que así lo demanden. En esta adaptación o cambio, es importante también que el derecho atienda a la validez formal y a la validez intrínseca de la norma, pero además, debe resolver una problemática real, esto es, lo que se busca es que las normas sean justas, formales y eficaces.

Después del enfrentamiento entre el ius-naturalismo y el ius-positivismo, por mucho tiempo se han considerado como opuestas, según Norberto Bobbio, el positivismo jurídico en relación con el iusnaturalismo, bajo ciertos puntos de vista, se contraponen o excluyen; sin embargo, bajo otros, coinciden, lo cual resulta importante. Reforzando ésta idea, también Eduardo García Máynez en su Teoría de los tres círculos, igual como lo propone Bobbio en torno al positivismo y iusnaturalismo, no se excluyen, pero tampoco se incluyen una dentro de la otra.

Si bien, el derecho objetivo no implica forzosamente el que esas normas formalmente válidas, por haber sido creadas por el estado, deban ser intrínsecamente justas, tampoco lo es el que no deban serlo; más bien, pueden complementarse; por lo que debe privilegiarse a la validez formal e intrínseca de la norma, de manera conjunta ni una arriba de la otra; ambas al mismo nivel. Y si a esa validez formal e intrínseca se le agrega como una tercera dimensión, el aspecto de la eficacia de la norma, como lo advierte que Eduardo García Máynez, nos remite a una tercera categoría, distinta al positivismo y iusnaturalismo, lo que se conoce como "el realismo jurídico"; ésta última, tampoco viene a contraponerse o a excluirse con las anteriores; por tanto, la norma jurídica ideal debería ser aquella que sea justa por los valores que encierra; formal por la validez del proceso de creación; y eficaz, ya que realmente deberá ser obedecida o cumplida.

ANTECEDENTES DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.

TRANSFORMACIÓN DE LOS SISTEMAS DE JUSTICIA PENAL.

Desde el surgimiento del Derecho hace miles de años en las primeras civilizaciones de la Edad Antigua, hasta hoy en día con el surgir de las grandes urbes modernas, existe entre la población la idea generalizada de que el hecho del endurecimiento de las penas, y en general el rigorismo punitivo pueda ser la solución a todos los problemas de la sociedad. Esto se puede constatar a través de vestigios históricos que reafirman los principios de la justicia retributiva como lo son:  La Ley del Talión (Lex Talionis),  el Código de Hammurabi,  la Ley de las XII Tablas,  la Blutrache germánica, o actualmente en las legislaciones penales vigentes que contemplan:  La pena de muerte, Siendo esta misma el ejemplo máximo de justicia retributiva y rigor punitivo. La brutalidad y complejidad de los crímenes que aquejan a las sociedades modernas, derivado principalmente de una descomposición social latente nulamente atendida, además de psicopatías y degeneraciones entre los individuos que derivan en conductas criminales que tienden a magnificarse morbosamente en los medios de comunicación modernos, aunado a factores propios y diversos de la Era Moderna, parecieran justificar esta noción, ante la mirada horrorizada del ciudadano común que teme por su integridad y vida misma. Pero la eficacia real del rigor punitivo en la práctica, se encuentra bastante alejado de ser la solución absoluta a todos los problemas de justicia de la sociedad. Esto cobra vigencia cuando analizamos que no todos los conflictos emergentes, en especial aquellos que por su mínima o nula peligrosidad pudiese ser desahogado por una vía alterna, debieran pasar de forma forzosa por un proceso tradicional de impartición de justicia retributiva. La saturación de tribunales por casos de menor cuantía o ínfimas disputas que rayan en lo absurdo, los cuales en el común del ejercicio son los más de los 6 menos, aunado a una carga burocrática y un proceso judicial que resulta costoso, lento y poco eficiente en su funcionamiento para el ciudadano y contribuyente común, revela que en la cruda realidad la implementación de medios tradicionales de resolución de conflictos y su respectivo incremento en la rigurosidad de la pena no se traduce positivamente en una mejor atención a la víctima,

EL CONFLICTO Y LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE

CONTROVERSIAS.

Existen diversas formas para poner fin a un conflicto, sin embargo, no equivalen todas a una verdadera solución al mismo, por ejemplo; a través de la fuerza, una de las partes impone su voluntad a los demás, pero el conflicto subsiste. En el caso de las formas heterocompositivas, un tercero imparcial es quien decide sobre la controversia, ejemplo de ellas son la jurisdicción y el arbitraje. Por su parte, en las formas autocompositivas son los involucrados quienes dan fin al conflicto, como sucede en la negociación, la conciliación y la mediación, y se presentan mayores posibilidades de brindar una solución que satisfaga a los implicados. Las formas auto-compositivas comparten elementos comunes, principalmente que existe el acercamiento entre las personas en conflicto porque son ellas quienes aceptan o deciden sobre la solución, sin embargo, poseen elementos distintivos. En la vía jurisdiccional los juzgados resuelven conflictos derivados de cualquier relación jurídica. El juez juzga y ejecuta lo juzgado. Reúne la autoría y la protestad. En el arbitraje el tercero decide sobre el caso que se le presenta, y las partes deben aceptar la decisión. Él reúne la autoría pero no tiene potestad. La decisión del árbitro se asimila a la sentencia de un juez y es denominado laudo arbitral. En la negociación las partes involucradas llegan a un acuerdo, por lo general cada una se asiste de un experto (asesor, abogado, etcétera), pero durante la negociación son ellos directamente los que dirigen y desarrollan el proceso. Se diseñan estrategias (analizar hasta dónde conceder o hacer creer que se cede), para obtener y lograr cada parte su mayor beneficio, que sea el mejor para todos es secundario. La dinámica es que alguien gana en la medida que el otro cede (o pierde). Conciliar al igual que mediar, también aproxima. La conciliación comparte con la negociación la idea de equiparar el éxito del resultado con la celebración de un acuerdo por escrito. Se recurre a ella con mayor frecuencia en el ámbito civil y laboral. El conciliador no sólo reconduce sino que orienta y puede proponer soluciones. Por otro lado, comparte con la mediación la asistencia de un tercero, la nota distintiva es el protagonismo de ese tercero. El conciliador tiene mayor relevancia en la solución, en su función está el sugerir alternativas; en tanto que el mediador se pone al servicio de los mediados, colaborando con ellos para que puedan lograr la solución. Deja el protagonismo a los involucrados en el conflicto, se encarga de generar las condiciones óptimas para la comunicación y el entendimiento. En la mediación, el mediador provoca la construcción de puentes de comunicación entre los mediados. No es terapia pero tiene efectos terapéuticos. El mediador escucha a las partes involucradas para identificar los intereses y facilitar un camino que permita encontrar soluciones

equitativas y justas para los participantes de la controversia. No se cede, se construye hacia el futuro. Los mediados se mueven en la dinámica ganar-ganar. Lo primordial no es llegar a un acuerdo, sino la gestión del conflicto, conciliar diferencias con base en el respeto y el reconocimiento Como podemos observar en las formas auto compositivas mencionadas anteriormente, todas y cada una de ellas, cuentan con elementos característicos muy específicos que las definen y que marcan diferencias sustanciales, tanto en el fondo como en su forma. Conciliación. Desde el punto de vista doctrinal se define como: “…la conciliación es aquel procedimiento consistente en facilitar el relacionamiento y comunicación entre las partes, designando a un tercero neutral, cuya función es la de compenetrarse con la controversia y sugerir fórmulas de solución a las partes siendo estas quienes resuelven el conflicto

. Conciliación: Procedimiento no jurisdiccional de resolución de conflictos entre particulares en materia penal, civil, mercantil, familiar o justicia para adolescentes, que tiene como propósito que un tercero, ajeno al conflicto, proponga soluciones pacíficas y concretas entre las partes, y éstas lleguen a un acuerdo…” Arbitraje. Desde el punto de vista doctrinal: “Aquella institución jurídica por la que dos o más personas establecen que cierta controversia específicamente determinada, existente entre ellas, sea resuelta, conforme a un procedimiento legalmente establecido, por tercero o por terceros, a los que se designa voluntariamente y a cuya decisión expresamente se someten, ya sea esta dictada conforme a Derecho, ya conforme a equidad”. El arbitraje es un procedimiento alterno de solución de conflictos, a través del cual, las partes deciden voluntariamente, someter sus diferencias ante un tribunal arbitral. Negociación. Es definida por el jurista Villalba desde el punto de vista doctrinal como: " proceso mediante el cual dos o más partes -que tienen intereses tanto comunes como opuestos intercambian información a lo largo de un período, con miras a lograr un acuerdo para sus relaciones futuras ”. Correa y Navarrete la definen como: "Proceso de lograr aceptación de ideas, propósitos e intereses, buscando el mejor resultado posible, de tal manera que todas las partes sean beneficiadas".

La Mediación. Es un procedimiento extrajudicial de solución de controversias, por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario”.

  • Imparcialidad; Los Mecanismos Alternativos deberán ser conducidos con objetividad, evitando la emisión de juicios, opiniones, prejuicios, favoritismos, inclinaciones o preferencias que concedan u otorguen ventajas a alguno de los Intervinientes.
  • Equidad; Los Mecanismos Alternativos propiciarán condiciones de equilibrio entre los Intervinientes.
  • Honestidad; Los Intervinientes y el Facilitador deberán conducir su participación durante el mecanismo alternativo con apego a la verdad.

REGULACIÓN NACIONAL DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. En 1981 México se incorpora al régimen internacional de los derechos humanos, toda vez que se ratificó un bloque de diferentes tratados internacionales, entre los que destacan: La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el marco regional del sistema interamericano; Los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos, y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el ámbito universal de las Naciones Unidas. En 1998 México acepta la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos —incorporándose plenamente al sistema interamericano establecido en la Convención Americana de Derechos Humanos, de la que ya era parte. La reforma constitucional de seguridad y justicia del 18 junio de 2008, está orientada a otorgar una mayor certeza jurídica a las víctimas y a los presuntos responsables; establece que el proceso penal será oral (buscando eficacia y expedites) y asigna un nuevo reparto de responsabilidades entre los actores del sistema; instituye nuevos mecanismos para combatir la delincuencia organizada, y crea los mecanismos alternativos de solución de controversias. Es así que a partir de 2008 la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce los mecanismos alternativos de resolución de controversias (MARC) o formas alternativas de justicia, en el artículo 17, relacionado estrechamente con el artículo 18. En efecto, si revisamos el diario de los debates que tuvieron como resultado la reforma de seguridad y justicia del 18 de junio de 2008, en específico los que se refieren a la reforma del artículo 17 de nuestra carta Magna, encontraremos la confirmación a esta aseveración.

“Mediación en el Sistema de Justicia Penal Art. 17 Constitucional. … Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en que se requiera supervisión judicial. .…” La iniciativa dictaminada en la Cámara de Senadores en conjunto con la minuta de la Cámara de Diputados, respecto a las propuestas de modificación del artículo 17, indicó: “Se adiciona un último párrafo para que los mecanismos alternativos de solución de controversias sean eje toral del sistema de justicia en general y, por supuesto, del penal.” Actualmente los principales mecanismos previstos en los procedimientos orales que están en vigor en los códigos locales son: a) Criterios De Oportunidad, que se aplican a hechos ilícitos de menor jerarquía y que no afectan el interés público; b) Juicio Abreviado, cuando el imputado admite el hecho ilícito que se le atribuye, sea solicitado por el Ministerio Público en la audiencia donde se dicta el auto de vinculación a proceso y no haya oposición fundada de la víctima u ofendido; c) Acuerdos Reparatorios, que consisten en un pacto o arreglo entre el imputado y la víctima, que se aplican sobre todo en los delitos culposos o de contenido patrimonial; d) Suspensión Del Proceso A Prueba, en el cual el juez fija el plazo y las condiciones bajo las cuales se suspende el proceso y aprueba el plan de reparación del daño propuesto por el imputado, si transcurre el plazo sin que la suspensión haya sido revocada, se extingue la acción penal y el tribunal dicta el correspondiente sobreseimiento. Debe aclararse que aunque la doctrina en general ha clasificado a la negociación, mediación y conciliación como los “medios alternativos de solución de controversias”, éstos son sólo los métodos orgánicos para llegar al resultado alternativo, es decir, a los acuerdos reparatorios. Por su parte, el artículo 18 constitucional refiere al sistema integral de justicia aplicable a quienes cometan conductas tipificadas como delitos por las leyes penales, que sean mayores de 15 años. La operación de dicho sistema, estará a cargo de instituciones, tribunales y autoridades especializadas en la procuración e impartición de justicia para adolescentes en el ámbito de sus respectivas competencias. Se podrán aplicar medidas de orientación, protección y tratamiento, atendiendo las particularidades de las situaciones, pero siempre atendiendo la protección integral y el interés superior del menor.

Artículo 185. Formas de terminación anticipada del proceso El procedimiento abreviado será considerado una forma de terminación anticipada del proceso.

ACUERDOS REPARATORIOS Artículo 186. Definición Los acuerdos reparatorios son aquéllos celebrados entre la víctima u ofendido y el imputado que, una vez aprobados por el Ministerio Público o el Juez de control y cumplidos en sus términos, tienen como efecto la extinción de la acción penal.

Artículo 187. Control sobre los acuerdos reparatorios Procederán los acuerdos reparatorios únicamente en los casos siguientes: I. Delitos que se persiguen por querella, por requisito equivalente de parte ofendida o que admiten el perdón de la víctima o el ofendido; II. Delitos culposos, o III. Delitos patrimoniales cometidos sin violencia sobre las personas. No procederán los acuerdos reparatorios en los casos en que el imputado haya celebrado anteriormente otros acuerdos por hechos que correspondan a los mismos delitos dolosos, tampoco procederán cuando se trate de delitos de violencia familiar o sus equivalentes en las Entidades federativas. Tampoco serán procedentes los acuerdos reparatorios para las hipótesis previstas en las fracciones I, II y III del párrafo séptimo del artículo 167 del presente Código. Tampoco serán procedentes en caso de que el imputado haya incumplido previamente un acuerdo reparatorio, salvo que haya sido absuelto. Artículo 188. Procedencia Los acuerdos reparatorios procederán desde la presentación de la denuncia o querella hasta antes de decretarse el auto de apertura de juicio. En el caso de que se haya dictado el auto de vinculación a proceso y hasta antes de que se haya dictado el auto de apertura a juicio, el Juez de control, a petición de las partes, podrá suspender el proceso penal hasta por treinta días para que las partes puedan concretar el acuerdo con el apoyo de la autoridad competente especializada en la materia. En caso de que la concertación se interrumpa, cualquiera de las partes podrá solicitar la continuación del proceso.

Artículo 189. Oportunidad Desde su primera intervención, el Ministerio Público o en su caso, el Juez de control, podrán invitar a los interesados a que suscriban un acuerdo reparatorio en los casos en que proceda, de conformidad con lo dispuesto en el presente Código, debiendo explicarles a las partes los efectos del acuerdo. Las partes podrán acordar acuerdos reparatorios de cumplimiento inmediato o diferido. En caso de señalar que el cumplimiento debe ser diferido y no señalar plazo específico, se entenderá que el plazo será por un año. El plazo para el cumplimiento de las obligaciones suspenderá el trámite del proceso y la prescripción de la acción penal. Si el imputado incumple sin justa causa las obligaciones pactadas, la investigación o el proceso, según corresponda, continuará como si no se hubiera celebrado acuerdo alguno. La información que se genere como producto de los acuerdos reparatorios no podrá ser utilizada en perjuicio de las partes dentro del proceso penal. El juez decretará la extinción de la acción una vez aprobado el cumplimiento pleno de las obligaciones pactadas en un acuerdo reparatorio, haciendo las veces de sentencia ejecutoriada.

Artículo 190. Trámite Los acuerdos reparatorios deberán ser aprobados por el Juez de control a partir de la etapa de investigación complementaria y por el Ministerio Publico en la etapa de investigación inicial. En este último supuesto, las partes tendrán derecho a acudir ante el Juez de control, dentro de los cinco días siguientes a que se haya aprobado el acuerdo reparatorio, cuando estimen que el mecanismo alternativo de solución de controversias no se desarrolló conforme a las disposiciones previstas en la ley de la materia. Si el Juez de control determina como válidas las pretensiones de las partes, podrá declarar como no celebrado el acuerdo reparatorio y, en su caso, aprobar la modificación acordada entre las partes. Previo a la aprobación del acuerdo reparatorio, el Juez de control o el Ministerio Público verificarán que las obligaciones que se contraen no resulten notoriamente desproporcionadas y que los intervinientes estuvieron en condiciones de igualdad para negociar y que no hayan actuado bajo condiciones de intimidación, amenaza o coacción.

Artículo 195. Condiciones por cumplir durante el periodo de suspensión condicional del proceso El Juez de control fijará el plazo de suspensión condicional del proceso, que no podrá ser inferior a seis meses ni superior a tres años, y determinará imponer al imputado una o varias de las condiciones que deberá cumplir, las cuales en forma enunciativa más no limitativa se señalan:

I. Residir en un lugar determinado; II. Frecuentar o dejar de frecuentar determinados lugares o personas; III. Abstenerse de consumir drogas o estupefacientes o de abusar de las bebidas alcohólicas; IV. Participar en programas especiales para la prevención y el tratamiento de adicciones; V. Aprender una profesión u oficio o seguir cursos de capacitación en el lugar o la institución que determine el Juez de control; VI. Prestar servicio social a favor del Estado o de instituciones de beneficencia pública; VII. Someterse a tratamiento médico o psicológico, de preferencia en instituciones públicas; VIII. Tener un trabajo o empleo, o adquirir, en el plazo que el Juez de control determine, un oficio, arte, industria o profesión, si no tiene medios propios de subsistencia; IX. Someterse a la vigilancia que determine el Juez de control; X. No poseer ni portar armas; XI. No conducir vehículos; XII. Abstenerse de viajar al extranjero; XIII. Cumplir con los deberes de deudor alimentario, o XIV. Cualquier otra condición que, a juicio del Juez de control, logre una efectiva tutela de los derechos de la víctima.

Para fijar las condiciones, el Juez de control podrá disponer que el imputado sea sometido a una evaluación previa. El Ministerio Público, la víctima u ofendido, podrán proponer al Juez de control condiciones a las que consideran debe someterse el imputado.

El Juez de control preguntará al imputado si se obliga a cumplir con las condiciones impuestas y, en su caso, lo prevendrá sobre las consecuencias de su inobservancia.

Artículo 196. Trámite La víctima u ofendido serán citados a la audiencia en la fecha que señale el Juez de control. La incomparecencia de éstos no impedirá que el Juez resuelva sobre la procedencia y términos de la solicitud. En su resolución, el Juez de control fijará las condiciones bajo las cuales se suspende el proceso o se rechaza la solicitud y aprobará el plan de reparación propuesto, mismo que podrá ser modificado por el Juez de control en la audiencia. La sola falta de recursos del imputado no podrá ser utilizada como razón suficiente para rechazar la suspensión condicional del proceso. La información que se genere como producto de la suspensión condicional del proceso no podrá ser utilizada en caso de continuar el proceso penal.

Artículo 197. Conservación de los registros de investigación y medios de prueba En los procesos suspendidos de conformidad con las disposiciones establecidas en el presente Capítulo, el Ministerio Público tomará las medidas necesarias para evitar la pérdida, destrucción o ineficacia de los registros y medios de prueba conocidos y los que soliciten los sujetos que intervienen en el proceso.

Artículo 198. Revocación de la suspensión condicional del proceso Si el imputado dejara de cumplir injustificadamente las condiciones impuestas, no cumpliera con el plan de reparación, o posteriormente fuera condenado por sentencia ejecutoriada por delito doloso o culposo, siempre que el proceso suspendido se refiera a delito de esta naturaleza, el Juez de control, previa petición del agente del Ministerio Público o de la víctima u ofendido, convocará a las partes a una audiencia en la que se debatirá sobre la procedencia de la revocación de la suspensión condicional del proceso, debiendo resolver de inmediato lo que proceda. El Juez de control también podrá ampliar el plazo de la suspensión condicional del proceso hasta por dos años más. Esta extensión del término podrá imponerse por una sola vez. Si la víctima u ofendido hubiese recibido pagos durante la suspensión condicional del proceso y ésta en forma posterior fuera revocada, el monto total a que ascendieran dichos pagos deberán ser destinados al pago de la indemnización por daños y perjuicios que en su caso corresponda a la víctima u ofendido.

CONCLUSIÓNES

Se considera que los medios alternativos de solución son: a) Una garantía otorgada para que la población pueda tener acceso a una justicia pronta y expedita. b) Permitirán cambiar del sistema retributivo al restaurativo. c) Propiciarán la comunicación, el diálogo y la participación activa de la población para encontrar nuevas formas de privilegiar la responsabilidad personal y el respeto al otro para el desarrollo colectivo. d) Servirán para despresurizar las altas cargas de trabajo de los órganos jurisdiccionales, ya que la intención es que menos asuntos se ventilen en la etapa de juicio oral. e) Permitirán el descongestionamiento del sistema penitenciario. f) Facilitarán el acceso a la reparación del daño. g) Permitirán el equilibro de garantías a favor de la víctima y del agresor.