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EL DERECHO COMPARADO
Marta MORINEAU
SUMARIO: I. Historia. Concepto, naturaleza y objetivos. II. Agrupa- miento de derechos. III. Bibliografía.
I. HISTORIA. CONCEPTO, NATURALEZA Y OBJETIVOS
- Historia
A lo largo de los siglos, se han realizado y se siguen realizando estudios jurídicos comparativos en casi todos los países del mundo occidental, aun- que la historia del derecho comparado, como disciplina académica autóno- ma es relativamente joven. Los autores alemanes Konrad Zweigert y Hein Kötz señalan como el primer estudio comparativo a Las Leyes, de Platón, obra en la que el filó- sofo compara el derecho de las ciudades-Estado griegas. Este pensador no sólo describe estos derechos, sino que además comprueba su eficacia a la luz de la Constitución ideal que concibió basándose en ellos. También Aristóteles comparó las Constituciones de 153 ciudades, aunque sólo se conozca la parte dedicada a Atenas.^1 El estudioso francés René David menciona las comparaciones que pre- cedieron a las leyes de Solón, en Atenas, y la Ley de las XII Tablas, que representa la primera gran ley escrita del derecho romano, aprobada entre los años de 451 a 449 a. C. Agrega David que los juristas franceses antiguos al comparar las cos- tumbres pudieron determinar los principios de un derecho común consue-
(^1) Zweigert, Konrad y Kötz, Hein, An Introduction to Comparative Law, 2a. ed., Gran Bretaña, North-Holland Publishing Company, 1992, p. 48.
EVOLUCIÓN DE LA FAMILIA JURÍDICA ROMANO-CANÓNICA
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tudinario, lo mismo que sucedió en Alemania con relación al “Derecho privado alemán” (“ Deutsches Privatrecht ”).^2 Tampoco hay que olvidar que el derecho inglés surgió tras la búsqueda y comparación de los elementos comunes de los diferentes derechos de los reinos sajones, que Guillermo el Conquistador ordenó que se hicieran, des- pués de la conquista de Inglaterra, en el año de 1066; el resultado constitu- yó lo que los normandos llamaron la comune ley , o sea el derecho común que los tribunales reales deberían aplicar en todo el territorio. 3 A pesar de los antecedentes mencionados, René David explica que el nombre “Derecho comparado”^4 no se utilizó sino hasta mediados del siglo XIX y principios del siglo XX, cuando se iniciaron los estudios de derecho comparado de una manera sistemática. Esta circunstancia y, como nos dice René David, “la necesidad que han experimentado los juristas, tras una etapa de signo nacionalista, de restituir la ciencia jurídica a su anterior universalismo, en cuanto éste es atributo de toda ciencia”, 5 dieron lugar a la creación de institutos dedicados a la mate- ria y la realización de congresos y coloquios sobre la disciplina. Para seguir con esta historia hay que mencionar la creación, en Francia, de la Sociedad de Legislación Comparada, en 1869, y la Oficina de Legis- lación Extranjera, en 1876. En 1900 se celebró, en París, el Primer Congreso Internacional de Dere- cho Comparado, y es importante mencionar que asistió un representante de la familia jurídica del Common Law, sir Frederick Pollock. Al finalizar la Primera Guerra Mundial, las naciones aliadas emprendie- ron, en 1917, una gran labor con el fin de buscar una unificación legislati- va que dio como resultado la creación de la Sociedad de Naciones, primera organización mundial de este tipo en la historia, que, después de la Segun- da Guerra Mundial, cambiaría su nombre por el de Organización de Nacio- nes Unidas. Auspiciado por la Sociedad de Naciones, se creó, en Roma, en 1926, el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado.
(^2) David, René, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos , Madrid, Aguilar, 1973, p. 3. 3 Morineau, Marta, Una introducción al Common Law , México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, pp. 13-15. 4
5 David, René,^ op. cit ., nota 2, p. 4. Idem.
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debe ser aceptado, aunque sea equívoco y “oscurezca la verdadera natura- leza de las funciones que el método de estudio comparativo debe cumplir, tanto como la razón de su existencia”. 8 El profesor Gutteridge señala va- rias ramas del derecho comparado:
Derecho comparado descriptivo. Rama que se refiere al análisis de las variantes que se puedan encontrar entre los sistemas jurídicos de dos o más países. Derecho comparado aplicado. Esta rama va más allá de la mera obten- ción de información del derecho extranjero y su utilidad puede ser tanto teórica, como práctica. En el primer caso puede referirse a un estudio com- parativo que ayude a un filósofo del derecho a elaborar teorías abstractas que, a su vez, apoyen al historiador en el conocimiento de los orígenes y desenvolvimiento de instituciones y conceptos jurídicos. Desde el punto de vista de la práctica, el derecho comparado aplicado puede referirse a refor- mas jurídicas, tanto como a la unificación de derechos distintos. Derecho comparado abstracto o especulativo. Esta rama también se designa como derecho comparado puro y utiliza la comparación para en- sanchar la suma total de los conocimientos jurídicos. Gutteridge cuestiona la existencia y utilidad del derecho comparado abstracto o especulativo. Considera que en teoría se puede concebir una comparación hecha en el vacío, que no se ubique en el ámbito del derecho comparado descriptivo porque su perfil no es simplemente informativo y que tampoco tenga el perfil del derecho comparado aplicado, porque no tiene razón de ser salvo desde el punto de vista de la curiosidad científica. Agrega que, si se refiere al análisis de las diferencias entre sistemas jurídicos, parecería pertenecer a la categoría de la comparación descriptiva, mientras que, si estas diferen- cias se contemplan a la luz del desarrollo histórico del derecho o de las metas sociales que debe cumplir y que son la razón de su existencia, la comparación perdería su carácter abstracto para acercarse al campo del derecho comparado aplicado. 9
Peter de Cruz, profesor de la universidad inglesa de Staffordshire, dice que en un principio, el nombre de derecho comparado se utilizó para refe-
(^8) Idem. (^9) Ibidem , pp. 8-10.
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rirse básicamente a un método de estudio, sin embargo, este autor añade que la disciplina cuenta con un número suficiente de principios metodoló- gicos, como para considerar que se ha convertido o está en vías de conver- tirse, por derecho propio, en una rama autónoma de las ciencias sociales, aunque no contenga un núcleo sustantivo, como otras ramas del derecho, por ejemplo, el derecho penal o el sucesorio. 10 Para los profesores alemanes Konrad Zweigert y Hein Kötz, el nombre derecho comparado hace alusión a una actividad intelectual que tiene por objeto al derecho y por método a la comparación. Agregan que se pueden comparar diferentes reglas o normas de un sistema legal específico, pero que el alcance del derecho comparado es más amplio, y uno debe tener en mente, además de la comparación de instituciones de un determinado de- recho nacional, el aspecto internacional de la disciplina, en otras palabras, el derecho comparado implica también la comparación entre los diferentes sistemas jurídicos del mundo. 11 El investigador mexicano, Héctor Fix-Zamudio, explica que ha predo- minado el criterio de considerar al derecho comparado como un método y no como disciplina académica autónoma, y que en cuanto al nombre de la materia se utilizan también: “método jurídico comparativo”, “compara- ción jurídica” y “estudios jurídicos de derecho”, aunque Fix-Zamudio agrega que el de “derecho comparado”, “…es el más generalizado, con la aclara- ción de que estamos conscientes de su significación equívoca”. 12 A todo lo anterior se puede agregar que hay quienes consideran que el derecho comparado es tanto un método, como una disciplina autónoma y que la principal preocupación del derecho comparado es el estudio siste- mático de sistemas jurídicos o de normas jurídicas específicas sobre la base de su comparación. Otros objetivos o preocupaciones del derecho comparado son:
Un mejor conocimiento del derecho nacional. Se ha dicho reiterada- mente por los diversos comparativistas de distintos países que para cono-
(^10) Cruz, Peter de, Comparative Law in a Changing World , 2a. ed., Londres, Cavendish Publishing Limited, 1995, p. V. 11
12 Zweigert, Konrad y Kötz, Hein,^ op. cit ., nota 1, p. 2. Fix-Zamudio, Héctor, “La modernización de los estudios jurídicos comparativos”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado , México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1989, p. 65.
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de compararlo con el derecho propio, por ello, debe considerársele como el estudio de las relaciones de un sistema jurídico y sus normas, con res- pecto de otro. La naturaleza de esas relaciones, las razones de las similitudes y las diferencias, entre derechos diferentes, se descubren sólo a través del estu- dio de la historia de los sistemas jurídicos y sus normas. Por eso, el derecho comparado tiene una relación muy cercana con la historia del derecho, y tiene por objeto de estudio las relaciones entre siste- mas. Sin embargo, el derecho comparado no es una rama de la historia del derecho, sino algo más. Si uno descubre la manera en que esas similitudes y diferencias entre sistemas legales, se desarrollaron se debe considerar la naturaleza del derecho y, especialmente, la naturaleza de su desenvolvimiento. Watson agrega:
Estos dos elementos —historia y filosofía del derecho— que se derivan del estudio de las relaciones entre sistemas jurídicos, son los ingredientes esen- ciales del derecho comparado, como disciplina intelectual autónoma, por derecho propio, además de que, la importancia de la historia de las normas jurídicas, ha sido reconocida, desde hace tiempo, por los comparatistas. 15
Al hablar de las relaciones entre sistemas jurídicos, Watson apunta tres clases distintas. Primero, la relación histórica que busca los orígenes de un determinado sistema o una determinada norma. El autor opina que ésta es la relación más importante, para determinar que un sistema o alguna de sus normas derivan de otro, con o sin modificaciones; o que dos sistemas o normas de éstos derivan de un tercer sistema; o que un sistema ha influido sobre otro. Watson considera que en cualquier estudio de derecho comparado, ge- neral o introductorio, la relación histórica debe ocupar un lugar preferente porque:
• La relación misma es más obvia.
• Facilita el conocimiento del grado de préstamos y adaptaciones que
un sistema realiza con relación a otro sistema; así como el conoci- miento de los factores relevantes del desarrollo jurídico.
(^15) Ibidem , p. 7.
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• Desarrollo, que por lo que toca al mundo occidental, se ha hecho con
base en los préstamos y adaptaciones realizados por los sistemas jurí- dicos entre sí.
En segundo lugar, la relación interna, que debe considerar que las simi- litudes entre los pueblos y su desarrollo no dependen solamente de sus posibles contactos históricos, sino de las relaciones espirituales y psicoló- gicas entre dos grupos sociales diferentes. Por último, la relación que existe entre los modelos de desarrollo teóri- co, que se basa en la noción de los que creen que todos los sistemas jurídi- cos, en su inicio, y ulterior desarrollo, atravesaron por las mismas o parecidas fases de evolución. 16 Sin embargo, Watson aclara que es imposible generalizar en cuanto a la presencia de esta última relación, sin desconocer que pueda existir entre algunos sistemas jurídicos tempranos. Resumiendo lo anterior, el autor señala que el derecho comparado como disciplina académica autónoma, se refiere al estudio de las relaciones, so- bre todo la relación histórica, que puedan existir entre los sistemas jurídi- cos o entre las normas de más de un sistema. Watson piensa que es importante delimitar el campo de acción del dere- cho comparado, tal como se ha hecho con la lingüística comparada, por ejemplo. Aunque Watson considera que los estudios comparativos deben referir- se a las similitudes y diferencias en el contexto de una relación histórica, destaca también que el conocimiento de un sistema jurídico extranjero puede ser muy valioso, tanto desde un punto de vista académico, como desde el lado práctico. Un ejemplo del primer caso puede ser el hecho de que un investigador llegue a conclusiones específicas sobre el desarrollo de un sistema y pueda confirmar la posibilidad de la existencia de ese desarrollo al comprobar que un desenvolvimiento jurídico parecido ocurrió en otro lugar. 17 El valor práctico se manifiesta cuando los encargados de modificar su derecho, para mejorarlo, lo hagan a través de soluciones adoptadas por otros sistemas. Nuestro autor agrega, además, que no es necesario que la
(^16) Ibidem , pp. 7-9. (^17) Ibidem , p. 9.
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trasplantados de otro sistema u otros sistemas y prever si es razonable adoptar las soluciones extranjeras, con o sin modificaciones.
Tras haber distinguido el contenido del derecho comparado, del mero conocimiento del derecho extranjero, y haber establecido que el campo de acción del primero lo constituye el estudio de las relaciones entre diferen- tes sistemas legales y sus reglas, Watson no rechaza que el conocimiento del derecho extranjero conlleva su propio valor intelectual. Además, el conocimiento sistemático de uno o más derechos nacionales es esencial para quien pretenda dedicarse al derecho comparado, así como también ayudará al abogado postulante cuyo trabajo tenga pretensiones suprana- cionales, tanto como al legislador que busque modificar su propio dere- cho, con la esperanza de mejorarlo. Cabe aquí también señalar que un trasplante de un sistema legal a otro, puede afectar a ambos sistemas y es importante detectar si la norma en cuestión puede ser adaptada a otro sistema modificándola o no, así como la dimensión que tendrán las modificaciones, en caso de ser necesarias. 18
II. AGRUPAMIENTO DE DERECHOS
Uno de los principios metodológicos más importantes del derecho com- parado consiste en agrupar los diferentes derechos o sistemas jurídicos nacionales, que muestran rasgos comunes, para englobarlos dentro de gru- pos más amplios como son las familias jurídicas o familias de derechos. La razón de ser de este método es la de facilitar la comparación entre sistemas. Los criterios para llevar a cabo estas agrupaciones, pueden ser de diver- sa índole, como son las características que debe tener la norma jurídica, la forma en la que se concibe, la enseñanza de esa norma, la forma de crearla, o bien, la evolución meramente histórica de esa norma, así como, el marco espacial y temporal de su aplicación. Finalmente, se puede señalar, que se pueden conjugar varios de estos, u otros criterios, para formar una familia; pero, por regla general, no puede estimarse que dos o más derechos pertenezcan a la misma familia si sus fundamentos filosóficos, económicos y políticos son contradictorios y ade- más si van dirigidos a sociedades enteramente diferentes.
(^18) Ibidem , pp. 16-20.
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Para lograr esta unidad familiar es indispensable un vocabulario, unas categorías y método similares, aplicables a los diferentes derechos nacio- nales. René David explica la teoría de las familias jurídicas y nos dice:
Existen en el campo del derecho, al igual que en las demás ciencias, catego- rías generales que sobresalen por encima de la gran variedad de los dere- chos particulares; en dichas categorías, cuyo número es limitado, nos es posible agrupar los diferentes derechos. Del mismo modo que el teólogo o el especialista en ciencia política acepta la existencia de ciertos tipos en la realidad religiosa (cristianismo, islamismo, budismo, fetichismo) o entre los diversos regímenes políticos (monarquía, oligarquía, democracia parla- mentaria o presidencialista), también el comparativista puede clasificar los diferentes sistemas jurídicos reduciéndolos a ciertos tipos. 19
Por otro lado, es importante destacar que cuando los especialistas re- únen a los derechos nacionales en grupos más amplios, que constituyen las familias jurídicas, la tarea es arbitraria y subjetiva, y aunque los autores generalmente coinciden cuando señalan el contenido de los diferentes gru- pos, también se encuentran diferencias entre ellos. Al respecto, René Da- vid se expresa con las siguientes palabras: “En las ciencias sociales no se puede aspirar a la precisión matemática”. 20
- Terminología
Los grupos de derechos a los que se aludieron en los párrafos anteriores, son designados de varias maneras, hay autores que los designan como fa- milias jurídicas o familias de derechos, otros hablan de sistemas jurídicos y otros más, los designan como tradiciones jurídicas.
A. Familias jurídicas
Aunque el título del libro, Les grands systèmes de droit contemporains ,^21 haga referencia a los sistemas jurídicos contemporáneos, René David y Camille Jauffret-Spinosi cuando explican la razón de incluir en un grupo o
(^19) David, René, op. cit ., nota 2, p. 10. (^20) Ibidem , p. 13. (^21) David, René y Jauffret-Spinosi, Camille, op. cit ., nota 13.
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manda, en el año de 1066. David y Jauffret-Spinosi consideran que la fa- milia del Common Law incluye “salvo algunas excepciones, a los derechos de todos los países de habla inglesa”. 25 Contrariamente de lo que sucedió con la familia romanista, en princi- pio, el derecho inglés buscó solucionar controversias, más que formular reglas generales de conducta y su origen está asociado al poder del rey. Por otro lado, cabe mencionar, que como sucede con la familia romanista, en la del Common Law , también se encuentran diferencias entre el derecho del Reino Unido y los países que no forman parte de éste, por ejemplo Estados Unidos y Canadá, en palabras de los autores que se comentan, “el derecho de esos países, pudo, por eso, reivindicar una gran autonomía al seno de la familia del Common Law ”. 26
c. Antigua familia de los derechos socialistas
Los autores que se analizan consideran que con la caída de la Unión Soviética y la aparición de la Federación Rusa, no sólo los países europeos que formaron parte del bloque socialista, sino también el derecho ruso, se reencuentran, paso a paso, con la familia romanista, ya que con anteriori- dad al socialismo, sus sistemas jurídicos pertenecieron a esta familia. La familia nació en la Unión Soviética, después de la Revolución de Oc- tubre, en 1917. Se extendió, más tarde, después de la Segunda Guerra Mun- dial, a países de Europa central y del este, y algunos países de Asia, como China, Corea del Norte y Vietnam, y a Cuba en el continente americano.
d. Otras concepciones del orden social y del derecho. Otros sistemas
David y Jauffret-Spinosi incluyen aquí, a los derechos musulmán, hin- dú y judío; los derechos del Extremo Oriente, de China y Japón y los dere- chos de África y Madagascar.^27 Sólo mencionan, sin analizarlo, al derecho judío, que explican que a pesar del interés que puede tener, su ámbito de influencia es muy restringido.
(^25) David, René y Jauffret-Spinosi, Camille, op. cit ., nota 13, p. 221. (^26) Ibidem , p. 19. (^27) Ibidem , pp. 347-466.
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Derecho musulmán. En términos generales, se puede caracterizar como un derecho arcaico, casuista y poco sistematizado, además de que no cons- tituye una disciplina autónoma, sino que forma parte de la religión. De tal suerte, su principal fuente es el Corán , libro sagrado del Islam, que contiene las revelaciones hechas por Alá a Mahoma, su último profe- ta y enviado, quien vivió en la tierra entre los años de 570 a 632, aproxi- madamente. Las disposiciones jurídicas del Corán no son abundantes y por eso se complementan con otras fuentes. La Sunna , que se constituye por las tradiciones relativas a los actos y palabras de Mahoma. Fue objeto de una investigación minuciosa que hi- cieron, en el siglo IX, dos doctores musulmanes, para establecer la auten- ticidad de aquellos actos y palabras. El Idjma, que contiene la opinión de los jurisconsultos y constituye la base dogmática del derecho musulmán, ya que representa la interpretación infalible y definitiva del Corán y la Sunna , que aunque se consideran como las fuentes fundamentales del derecho ( fiqh ), son fuentes históricas y en la actualidad el juez no tiene la facultad de interpretarlas, ya que al aplicar el derecho debe recurrir al Idjma. Finalmente, en la interpretación del derecho, los juristas pueden recurrir al razonamiento por analogía, o quiyás , que les permite conciliar la revela- ción con la razón. Se debe destacar que ningún Estado islámico se rige exclusivamente por el derecho musulmán, sino que también se recurre a la costumbre y la legislación, que han permitido un cierto grado de secularización de la cien- cia jurídica, salvo por lo que se refiere al estatuto personal, que incluye los derechos de las personas, el derecho de familia y las sucesiones, en cuya regulación se aplica de manera estricta el derecho clásico. Asimismo, se puede hablar de un acercamiento a los sistemas jurídicos occidentales, a través de la facultad reglamentaria del gobernante, que in- clusive ha sentado las bases para la creación de nuevas ramas del derecho. Sin embargo, en los últimos tiempos y por influencia del fundamenta- lismo religioso, se ha dado pie a un neo-islamismo, con repercusiones en el campo del derecho penal y el restablecimiento de los tribunales religio- sos, con competencia en los casos que se refieren al estatuto personal. Derecho hindú. René David y Camille Jauffret-Spinosi incluyen al de- recho hindú en el grupo que califican como de derechos tradicionales.
XXXII MARTA MORINEAU
Derecho moderno. A partir de 1600, Inglaterra jugó un papel predomi- nante en el subcontinente. En ese año la reina Isabel I autorizó la creación de una sociedad comer- cial, la East India Company , para encargarse del comercio con la India. Lo que comenzó como una aventura mercantil, terminó por ser una de tipo político, y la región cayó bajo el dominio de la corona británica. Por esta razón, el derecho moderno de la India pertenece, en gran parte, a la familia del Common Law , aunque existan diferencias sustanciales en- tre el derecho de la India y el derecho inglés. Por un lado, el derecho hindú no conoce la división entre Common Law y Equity , que es una de las características sobresalientes del sistema anglo- americano y por el otro, aunque, en algunos aspectos, el derecho hindú conserva la terminología inglesa, la reglamentación de que se trate es dife- rente, como en el caso de las normas que regulan la tenencia de la tierra. 30 Hay que agregar que cuando la India pudo sustraerse del dominio inglés y promulgó su propia Constitución, en el año de 1950, aunque este cuerpo legal reconoció la vigencia del derecho anterior, logró algo que Inglaterra nunca pudo alcanzar, que fue la abolición del sistema de castas. Además, otras leyes, posteriores a la Constitución, han logrado moder- nizar al derecho hindú, por ejemplo, en el caso del matrimonio, que por virtud del Hindu Marriage Act , de 1955, requirió del consentimiento de la mujer para celebrarlo, suprimió la poligamia e introdujo el divorcio. 31 Derecho chino. Hasta el siglo XIX, la noción del orden social, según la tradición china, se desarrolló sin ninguna influencia extranjera. Su base fue la concepción de un orden cósmico, en el que interactúan el cielo, la tierra y los seres humanos. El equilibrio del mundo dependía de la armonía entre los individuos entre sí y de éstos con la naturaleza. En las relaciones sociales debían pri- var la conciliación y el consenso. Históricamente los chinos desconfiaron del derecho, tanto como de los abogados. Las leyes no fueron la manera normal de regular las relaciones intersub- jetivas de los miembros del grupo social, si bien podían ser de utilidad tanto para provocar conducta valiosa, como para desalentar la que no lo fuera.
(^30) Morineau, Marta, op. cit ., nota 3, p. 53. (^31) Ibidem , p. 54.
EL DERECHO COMPARADO XXXIII
Siguiendo la doctrina de Confucio, se consideró que la célula social básica estaba constituida por la familia, organizada jerárquicamente bajo la autoridad del padre de familia. Los organismos públicos, incluyendo al Estado, siguieron el modelo de la organización familiar. Mientras que, los miembros de la comunidad de- bían vivir de acuerdo con los ritos correspondientes a cada grupo social, según el estrato al que pertenecieran. La observancia de estos ritos, pres- critos por la costumbre, sustituía a la ley. De manera excepcional, en el siglo III a. C., se rompió la tradición con el surgimiento de la escuela de los legistas, que predicó la utilidad de vivir bajo la ley. Esta corriente creía en la necesidad de leyes permanentes que deberían ser conocidas por los gobernantes y bajo cuyo imperio estarían sometidos inexorablemente los gobernados. La influencia de los legistas fue superficial y breve, ya que con el adve- nimiento de la dinastía Han, en el año de 206 a. C., la doctrina de Confucio fue restablecida. En la China moderna, anterior al comunismo, apareció el deseo de acer- carse al Occidente. Hubo un distanciamiento de la tradición y pareció que la escuela de los legistas, que había aparecido tantos años atrás, influenció el pensamiento jurídico chino. Penetró la idea de la codificación y así, entre 1929 y 1931, entró en vigor un código inspirado en el modelo ale- mán, de 1900, que abarcaba el derecho civil y el mercantil; en 1930 apare- ció un código agrario y en 1932, uno de procedimientos civiles. Derecho japonés. Hasta el año de 1853, el Japón, prácticamente no tuvo contacto alguno con el Occidente, aunque sí tuvo influencia de China. Las compilaciones jurídicas que aparecieron desde el año de 646 estable- cieron las obligaciones de los miembros de la sociedad que estaba dividida en estratos bien diferenciados. Dichas compilaciones estaban constituidas mayormente por normas de carácter represivo y normas administrativas. En el año de 1185 apareció un feudalismo militar, en cuya organización, el emperador subsistió, gracias a la importancia de sus funciones religio- sas, pero el poder lo detentaron los señores feudales pertenecientes a la casta militar. A partir de 1868, la estructura social japonesa quedó renovada y un Estado democrático, parecido a los Estados occidentales, sustituyó al régi- men feudal. La legislación aproximó a Japón con Occidente, específicamente con las naciones pertenecientes a la familia romano-canónica.
EL DERECHO COMPARADO XXXV
Franceses, españoles y portugueses siguieron por su parte una política de asimilación, basada en un doble postulado, en primer lugar, la conside- ración de que todos los seres humanos tienen igual valor, aunque, asu- miendo en segundo lugar, la superioridad de la civilización europea. Hacia finales de la era colonial, la Constitución francesa de 1946 otorgó la ciudadanía a los nativos, permitiéndoles conservar sus propias costum- bres por lo que al estatuto personal se refiriera. La política belga fue la misma y en ambos casos la metrópoli se encargó directamente de la admi- nistración. Los ingleses, por su lado, establecieron una administración indirecta “( indirect rule )”, 32 que permitió que los habitantes se gobernaran ellos mismos, siguiendo sus costumbres pero bajo el control de los británicos. El derecho de los Estados que fueron colonias inglesas pertenece a la familia del Common Law , mientras que el de aquellos que fueron colonias francesas, belgas, españolas o portuguesas pertenece a la familia romanista. Los autores alemanes Zweigert y Kötz consideran que la teoría de las “familias jurídicas” 33 trata de resolver varios dilemas del derecho com- parado y que la idea de agrupar diferentes derechos nacionales en clases más amplias, como son las familias de derechos, obedece principalmente a motivos taxonómicos, para facilitar la ubicación del gran número de sistemas jurídicos particulares, en lo que constituye una ordenación más asequible. Otra manera de agilizar el quehacer del comparatista, consiste en deter- minar qué sistemas jurídicos son representativos de cada uno de los gru- pos, así, el especialista podrá, en algunos casos, concentrar su atención en alguno de ellos. Además de los que ya se mencionaron, Zweigert y Kötz consideran otros factores, para poder configurar a las familias de derechos. En primer lugar, estos autores, piensan que el factor relevante es lo que ellos llaman “estilo de las familias legales”. 34 El estilo al que aluden se encuentra en los antecedentes históricos y desarrollo de cada familia, la manera de pensar de sus juristas, sus instituciones jurídicas distintivas, sus fuentes jurídicas y su ordenación, y su ideología. 35
(^32) David, René y Jauffret-Spinosi, Camilla, op. cit ., nota 13, p. 447. (^33) Zweigert, Honrad y Kötz, Hein, op. cit ., nota 1, p. 63. (^34) Ibidem , p. 63. (^35) Ibidem , p. 69.
XXXVI MARTA MORINEAU
Los autores alemanes también aconsejan estudiar alguna institución ju- rídica específica representativa de la familia que se analice. Zweigert y Kötz distinguen las siguientes familias jurídicas.
e. Familia jurídica romanista
Para hacer el análisis de esta familia, estos autores centran su estudio en el derecho francés, que escogen como modelo representativo del grupo. Ese estudio abarca los siguientes puntos:
- Historia del derecho francés.
- Espíritu y características esenciales del Código Civil francés de 1804.
- Su recepción.
- La profesión legal, esto es, la actividad de jueces y abogados. 36
Como una de las instituciones jurídicas distintivas de la familia romanista, se refieren a la situación que en ella guardan los hijos ilegítimos. 37 Zweigert y Kötz piensan que, aunque a finales del siglo XVIII y princi- pios del XIX aparecieron diversos códigos en el occidente y centro de Europa, se puede considerar que el Código Civil francés de 1804 es el más importante. A pesar de que el Código Civil francés sea un cuerpo legal representati- vo de la Revolución, el ordenamiento conservó elementos tradicionales del derecho basado en las costumbres. Ilustrativa de esta afirmación es la cita que hace Portalis, 38 y que se reproduce a continuación:
Hicimos un compromiso, si se nos permite utilizar esta expresión, entre el derecho escrito y las costumbres, cuando fue posible reconciliar sus provi- siones o modificarlas, unas a la luz de las otras, sin infringir la unidad del sistema, y sin causar un gran malestar. 39
(^36) Ibidem , pp. 76-136. (^37) Para el estudio de esta institución Zweigert y Kötz remiten al lector a la 1a. ed. de su libro. 38 Jean-Étienne-Marie Portalis, uno de los juristas más famosos de su tiempo y tam- bién uno de los redactores del Código Civil francés, nació en Le Beausset, Provenza, en 1746 y murió en París, en 1807. 39 Zweigert, Konrad y Kötz, Hein, op. cit ., nota 1, p. 89.
