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Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 7421022 7441779 OPINIÓN Nº 004-2016/DTN Solicitante: Consorcio Marios Asunto: Prestaciones adicionales y reducción de prestaciones en obras Referencia: Comunicación s/n recibida el 19.AGO.
1. ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, el Representante Legal del Consorcio Marios formula consultas referidas a la aprobación de prestaciones adicionales de obra y reducciones por silencio administrativo, así como la reducción de obras en una contratación efectuada bajo el sistema de suma alzada. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTAS Y ANÁLISIS De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”)^1 ; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances. Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 “ ¿PROCEDE LA APROBACIÓN DEL ADICIONAL Y DEDUCTIVO POR SILENCIO ADMINISTRATIVO, CON SU RESPECTIVA AMPLIACIÓN DE PLAZO? ” (sic). (^1) Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
2.1.1 En primer lugar, debe señalarse que el artículo 41^2 de la Ley otorga a la Entidad la potestad de, excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria, ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, siempre que estas prestaciones sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, puede reducir las prestaciones hasta por el veinticinco por ciento (25%) de su monto. Al respecto, es importante indicar que, el numeral 40 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”, define a la prestación adicional de obra como: “ Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional. ” (El subrayado es agregado). En esa medida, una Entidad puede ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra, hasta el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, cuando estas no se encuentren previstas en el expediente técnico ni en el contrato original y siempre que su ejecución sea “ indispensable y/o necesaria ” para alcanzar la finalidad de este contrato; asimismo, puede reducir las prestaciones hasta por el veinticinco por ciento (25%) del referido monto. 2.1.2 Ahora bien, el primer párrafo del artículo 207 del Reglamento precisa que “ Sólo procederá la ejecución de prestaciones adicionales de obra cuando previamente se cuente con la certificación de crédito presupuestario y la resolución del Titular de la Entidad y en los casos en que sus montos, restándoles los presupuestos deductivos vinculados, sean iguales o no superen el quince por ciento (15%) del monto del contrato original .” (El resaltado es agregado). De la disposición citada, se advierte que la ejecución de prestaciones adicionales implica, necesariamente, la ejecución de presupuestos adicionales (^2) “ Artículo 41.- Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones 41.1. Excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento (25%) de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, puede reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo porcentaje. 41.2. Tratándose de obras, las prestaciones adicionales pueden ser hasta por el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados, entendidos como aquellos derivados de las sustituciones de obra directamente relacionadas con las prestaciones adicionales de obra, siempre que ambas respondan a la finalidad del contrato original. Para tal efecto, los pagos correspondientes serán aprobados por el Titular de la Entidad. En el supuesto de que resulte indispensable la realización de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del Expediente Técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas en el segundo párrafo del presente artículo y hasta un máximo de cincuenta por ciento (50%) del monto originalmente contratado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, el Titular de la Entidad puede decidir autorizarlas. Para ello se requiere contar con la autorización del Titular de la Entidad, debiendo para la ejecución y el pago contar con la autorización previa de la Contraloría General de la República y con la comprobación de que se cuentan con los recursos necesarios. (…)”.
CONTRATADA BAJO LA MODALIDAD A SUMA ALZADA –
LICITACIÓN PÚBLICA ” (sic). 2.2.1 En primer lugar, debe indicarse que el primer párrafo del numeral 1) del artículo 40 del Reglamento establece que en el sistema a suma alzada “(…) El postor formulará su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución. ” (El resaltado es agregado). Así, al presentar sus propuestas, el postor se obliga a ejecutar el íntegro de los trabajos necesarios para la ejecución de las prestaciones requeridas por la Entidad, en el plazo y por el monto ofertados en sus propuestas técnica y económica, respectivamente, las que son parte del contrato^4 ; a su vez, la Entidad se obliga a pagar al contratista el monto o precio ofertado en su propuesta económica. De ello se desprende, como regla general, la invariabilidad del precio pactado en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada. 2.2.2 Sin perjuicio de ello, es importante considerar que, de manera excepcional, una Entidad puede modificar el precio de un contrato de obra ejecutado bajo el sistema a suma alzada al ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra o su reducción , siempre que estas resulten necesarias para alcanzar la finalidad del contrato, de conformidad con el artículo 41 de la Ley. Sobre el particular, debe precisarse que, en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, la Entidad solo puede aprobar la ejecución de prestaciones adicionales o reducciones si los planos o especificaciones técnicas fueron modificados durante la ejecución contractual , justamente, con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato. Sin embargo, no sucede lo mismo con la ejecución de menores metrados, ya que en estos supuestos la liquidación final de obra se realiza teniendo en cuenta los metrados contratados^5 , de tal forma que el costo de la ejecución de menores metrados es asumido por la Entidad, atendiendo a la naturaleza del sistema a suma alzada. A mayor abundamiento pueden revisarse las opiniones N° 109-2015/DTN, 021-2011/DTN, 108-2012/DTN, entre otras. 2.2.3 En consecuencia, en el caso de obras ejecutadas bajo el sistema a suma alzada, solo es posible aprobar deductivos si los planos o especificaciones técnicas fueron modificados durante la ejecución contractual, con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato. No obstante, en el caso de la ejecución de menores metrados, en donde la liquidación final de obra se realiza teniendo en cuenta únicamente los metrados contratados, no es posible aprobar deductivos por dicho concepto. (^4) De conformidad con el primer párrafo del artículo 142 del Reglamento. (^5) A mayor abundamiento sobre este criterio puede revisarse la Opinión N° 008-2012/DTN.
3. CONCLUSIONES
3.1 Siendo facultad de la Entidad aprobar prestaciones adicionales y reducciones de obra, tal potestad se encuentra circunscrita al procedimiento previsto en la normativa de contrataciones del Estado, el mismo que no contempla la posibilidad de que sea aprobado por silencio administrativo. 3.3 En el caso de obras ejecutadas bajo el sistema a suma alzada, solo es posible aprobar deductivos si los planos o especificaciones técnicas fueron modificados durante la ejecución contractual, con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato. No obstante, en el caso de la ejecución de menores metrados, en donde la liquidación final de obra se realiza teniendo en cuenta únicamente los metrados contratados, no es posible aprobar deductivos por dicho concepto. Jesús María, 20 de enero de 2016 SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ Director Técnico Normativo RAC.
