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Resumen— Se realizó un acercamiento al tema de la responsabilidad disciplinaria de los contratistas, mediante el análisis de las leyes y otras sentencias judiciales para entrar a establecer que tipo de responsabilidad deben cumplir los contratistas en caso de que en su accionar lesione los intereses estatales. También se revisaron las diferentes formas de vinculación estatal existente para los particulares y la ejecución de obras; en un segundo momento y con el fin de tener un panorama acerca del impacto de la contratación pública en Colombia se realizó un análisis descriptivo de las licitaciones con base en información de la plataforma del SECOP del gobierno. Se sigue una investigación teórica, en donde se toma como fuente primaria la jurisprudencia. Las fuentes fueron artículos de revistas reconocidas en el ámbito del derecho y bases de datos como Vlex, Latinlaws, Dialnet, Redalyc y Criminal Justice Database (Proquest)
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Palabras clave— contratación pública, contratistas, función pública, licitaciones, función pública, responsabilidad disciplinaria. Abstract - An approach to the issue of disciplinary responsibility of contractors was carried out, through the analysis of laws and other judicial sentences; to enter to establish what type of disciplinary responsibility assists contractors in the event that their actions injure state interests or breach the Disciplinary code if applicable. The different forms of existing state linkage for individuals and the execution of works were also reviewed; In a second moment and in order to have an overview about the impact of public procurement in Colombia, a descriptive analysis of the tenders was carried out based on information from the government's SECOP platform. A theoretical investigation is followed, where jurisprudence is taken as the primary source. The sources were articles from recognized journals in the field of law and databases such as Vlex, Latinlaws, Dialnet, Redalyc and Criminal Justice Database (Proquest) Keywords — public procurement, contractors, public function, tenders, public function, disciplinary responsibility. S J. Buritica y J. K. Perea son estduantes de la facultad de derecho de la Corporación Universitaria de Ciencia y Desarrollo UNICIENCIA de Bucaramanga (correos e.: buriticajahir@gamil.com; johanakarinap@yahoo.es).
I. INTRODUCCIÓN
N las últimas décadas y con la descentralización del estado colombiano, muchas de sus funciones han sido trasladadas a entidades y funcionarios cuya contratación ha cambiado significativamente, extiendo múltiples formas de vinculación a la rama pública. Si bien el derecho disciplinario ha tenido un amplio desarrollo jurisprudencial en Colombia, con normas como la Ley 80 de 1993, el Código Único Disciplinario de 2002, la Ley 1437 de 2011 y otras sentencias judiciales; no existen un desarrollo investigativo certero acerca de la responsabilidad jurídico-disciplinaria de las personas que mediante otros tipos de vinculación temporal ejercen funciones públicas con el Estado Colombiano. En base a esta situación el presente trabajo busca un acercamiento al tema, mediante el análisis de la jurisprudencia existente, libros y artículos sobre el tema de la contratación pública y el derecho disciplinario en Colombia para entrar a establecer qué tipo de responsabilidad disciplinaria les asiste a los contratistas en caso de que en su accionar lesione los intereses estatales o incumplan el código Disciplinario en caso de que les sea aplicable. Para lograr este objetivo se planteó, en primer lugar, establecer y analizar las normas que regulan la contratación publica en Colombia, la manera de adjudicar las contrataciones de obras; así como las diferentes formas de vinculación estatal existente para los particulares y la ejecución de obras. En un segundo momento y con el fin de tener un panorama acerca del impacto de la contratación pública en Colombia, se realizó un análisis descriptivo de la licitación pública de los principales departamentos y municipios de Colombia, tomando de forma aleatoria algunos de los contratos estatales disponible en la plataforma de información de contratación pública SECOP del gobierno, en donde se analizaron aspectos como el número de proponentes por contrato, relación entre CDP (certificado de disponibilidad presupuestal) y el monto de adjudicación del contrato y el promedio de proponentes en las licitaciones públicas por municipio. J. Buritica y J. K. Perea
Responsabilidad disciplinaria de los contratistas,
una revisión de la jurisprudencia
(21 Diciembre 2019)
Posteriormente y con los análisis precedentes se entra al grueso del trabajo que es analizar el régimen disciplinario que en Colombia existe para los contratistas y cuáles son los vacíos legales existentes. Por último, se detalla la forma como surge y se tramita la sanción disciplinaria según la ley y jurisprudencia existente. II. MARCO TEÓRICO A. La contratación publica La estructura de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 están basados en el enfoque económico neoclásico, que plantea que dentro del proceso de selección en la licitación se escogerá al mejor proponente gracias a la subasta y se asume que el mecanismo de selección es el más eficiente y transparente [1]. La utilización de las subastas ha estado ligada desde hace muchos años con la economía, especialmente con temas de intercambio de recursos que generalmente son escasos, o que por su naturaleza no poseen un sistema de precios regulado por el mercado [2]. Cada organizador de subastas posee la libertad de elegir el tipo y las reglas que se encuentran dentro del mecanismo, quiénes pueden participar, cómo se realizarán la ofertas y cuál será el criterio para seleccionar al ganador. Poco a poco la subasta se ha ido convirtiendo en el mecanismo preferido en la práctica para asignar los contratos estatales por parte del estado colombiano [3]. Al final de dicho proceso, se espera que, si bien el ganador de la subasta obtendrá un beneficio por vender sus servicios, este margen de ganancia se ajuste al mínimo aceptado por el mercado (precio de reserva de venta) para este tipo de contratos [4]. Pero la subasta no es el único medio que utiliza el estado para llevar acabo su misión de garantizar el estado de bienestar social en la población, la contratación estatal de personas es otra de las formas, pro esto es conveniente revisar el Código Civil Colombiano ya que allí se define a grandes rasgos lo que podemos entender como contrato o convención. “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas” (art. 1495) [5]. El estado puede usar contratos para vincular personas a diferentes labores por lo que hay que entrar a mirar el Código Sustantivo del Trabajo el cual regula todo lo concerniente a las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de equilibrio social, llevando de la mano la jurisprudencia de Corte Constitucional Colombiana y la Corte Suprema de Justicia. B. El contrato El contrato es instrumento que sólo pueden usar los sujetos de derecho, entre quienes ocurren las relaciones jurídicas disciplinadas por el mismo; además tales relaciones jurídicas son de otros actos reguladores de intereses de tipo personal o familiar; y finalmente, la pluralidad de sujetos es indispensable en la formula [6]. El contrato de obra se da por medio de un documento en el que dos personas formalizan un acuerdo para el desarrollo de una actividad determinada teniendo en cuenta el objeto del contrato, la ejecución del mismo, la forma de pago y las demás condiciones específicas que se pretendan pactar, en materia civil se puede decir que el contratante permite que el contratista desarrolle la labor encomendada en sus terrenos dando cabal cumplimiento a las labores pactadas en el contrato, existiendo la carencia total de la subordinación y eliminando cualquier relación laboral [5]. Se puede inferir que el contrato de obra civil es catalogado por nuestro legislador como un contrato de arrendamiento de obra el cual se caracteriza por ser consensual es decir que se perfecciona por el consentimiento mutuo de las partes, bilateral, oneroso y conmutativo es decir que el contratante debe pagar una suma de dinero al contratista por la labor encomendada “Si no se ha fijado precio, se presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de éste, por el que se estimare equitativo a juicio de peritos” (art. 2054) [5]. Dicho precio es debido siempre y cuando el contratista haya cumplido a cabalidad con la obligación pactada es decir que se cumpla con lo estipulado en el contrato de obra civil, siendo esto uno de los requisitos esenciales junto con el objeto y el plazo y a su vez los demás principios generales de aplicación del contrato civil o mercantil que se aplica en materia de contratación privada [7]. Por su parte, el contrato de trabajo posee una naturaleza diferente: “Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración” (art. 22 ) [8]. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres
Sustantivo del Trabajo y Código Procesal del Trabajo y de la seguridad social, el contrato de trabajo. También se hace mención al Código Sustantivo del Trabajo el cual regula todo lo concerniente a las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, llevando de la mano la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana y la Corte Suprema de Justicia En una segunda fase se accedió a la plataforma SECOP, donde se halla la información de los proveedores y contratistas de las diferentes entidades estatales. Se tomó una muestra aleatoria de 100 contratos estatales para analizar aspectos como el número de proponentes pro contrato, relación entre CDP (certificado de disponibilidad presupuestal) y el monto de adjudicación del contrato y el promedio de proponentes en las licitaciones públicas por municipio Finalmente se analizó la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único), la Constitución Política de Colombia, la Ley 80 de 1993 y algunas sentencias constitucionales para entra a establecer la responsabilidad disciplinaria de los contratistas. IV. DESARROLLO Al hablar de la contratación en las entidades estatales hay que partir fundamentalmente de la Ley 80 de 199311, la cual es base normativa de la actividad y que dispuso las reglas y principios que rigen esta clase de contratos; la Ley 1150 de 2007, reformo la Ley 80 de 1993, buscando una significativa mejoría y eficiencia en los costos del proceso contractual y el cumplimiento de los principios básicos de la contratación estatal [12]. La ley 80 constituyo un aporte importante en la medida en que ordeno la contratación publica alrededor de un órgano central, a excepción de los regímenes de excepción como el militar. En un cuarto de siglo esta ley ha sufrido cambios significativos (53 en total), entre ellas la anteriormente mencionada ley 1150, la Ley 1474 de 2011 que buscaba establecer y hace más fuertes los mecanismos de investigación y prevención de daños al presupuesto mediante la contratación amañada y corrupta, la Ley 1778 de 2016 para sancionar a las personas que promueven estos actos y la Ley 1882 de 2018 que busca acabar con el continuo y billonario saqueo a las arcas gubernamentales en las grandes obras de infraestructura. Estas reformas han contribuido a mejorar el difícil problema de corrupción en Colombia, fortaleciendo a la forma de seleccionar contratistas, el acceso a la información de los contratos públicos, y un acceso muchos más abierto y transparente al sistema de contratación estatal [13]. A. Normas que regulan la contratación publica En el Artículo 3 de la Ley 80 de 1993 se establece que “es responsabilidad de los servidores públicos llevar a cabo los procesos de la contratación pública con el propósito de buscar los fines estatales de funcionamiento, eficiente prestación de servicios y efectividad de derechos e intereses”. Un cambio sustancial que introdujo la Ley 1150 de 2007 es eliminar la garantía de ganancias para los contratistas privados y añadió la creación de una matriz de riesgos que se debe publicar en el pliego de requisitos para contratar, librando de este modo al estado de las posibles contingencias dentro de la ejecución contractual [14]. Por su parte leyes como la 1778 de 2016 aplican un fuerte castigo para aquellos funcionarios que sustraigan recursos públicos mediante maniobras corruptas con la imposibilidad de contratar con entidades del Estado por veinte años; “además se inhabilitó a las empresas que financiaron campañas políticas con más del 2,5 % del tope de gasto en campaña” [14], esto sin duda es un gran avance dado que mucha de esta corrupción se genera ligada a las campañas políticas de cada temporada electoral. En adición, el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 establece requisitos para los pliegos de las ofertas públicas de contratos, esto a fin de evitar las clásicas maniobras que, mediante artículos y condiciones imposibles de cumplir por parte de contratistas, lleva a que se declare ganador a un contratista favorecido al interior de la entidad o la declaratoria desierta de la licitación [15]. Otro aspecto importante de esta ley es la obligatoriedad de las entidades públicas de elaborar los pliegos de contratación y de no incluir en los puntajes de selección aquellos requisitos previamente definidos como “habilitantes”, ya que la naturaleza misma de la licitación es el bajo costos en razón del mercado y las necesidades técnicas de la obra o labor [16]. El Decreto 1082 de 2015 centraliza todas las disposiciones legales para adelantar los procesos de contratación pública, respecto al pliego de condiciones, debe contener lo siguiente:
- La descripción técnica, detallada y completa del bien o servicio objeto del contrato, identificado con el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y Servicios, de ser posible o de lo contrario con el tercer nivel del mismo [17] .
- La modalidad del proceso de selección y su justificación[17]
- Los criterios de selección, incluyendo los factores de desempate y los incentivos cuando a ello haya lugar [17].
- Las condiciones de costo y/o calidad que la Entidad Estatal debe tener en cuenta para la selección objetiva, de acuerdo con la modalidad de selección del contratista [17].
- Las reglas aplicables a la presentación de las ofertas, su evaluación y a la adjudicación del contrato.
- Las causas que dan lugar a rechazar una oferta.
- El valor del contrato, el plazo, el cronograma de pagos y la determinación de si debe haber lugar a la entrega de anticipo, y si hubiere, indicar su valor, el cual debe tener en cuenta los rendimientos que este pueda generar [17].
- Los Riesgos asociados al contrato, la forma de mitigarlos y la asignación del Riesgo entre las partes contratantes.
- Las garantías exigidas en el Proceso de Contratación y sus condiciones.
- La mención de si la Entidad Estatal y el contrato objeto de los pliegos de condiciones están cubiertos por un Acuerdo Comercial.
- Los términos, condiciones y minuta del contrato.
- Los términos de la supervisión y/o de la interventoría del contrato.
- El plazo dentro del cual la Entidad Estatal puede expedir Adendas [17]. B. Análisis descriptivo de la licitación pública de los de Colombia Con el fin de tener un panorama acerca del impacto de la contratación pública en Colombia, se realizó un análisis descriptivo de la licitación pública de los principales departamentos y municipios de Colombia, tomando de forma aleatoria algunos de los contratos estatales disponible en la plataforma de información de contratación pública SECOP del gobierno. Dentro de la exploración inicial se realizó un gráfico que permitiera mostrar el monto por el que finalmente fueron adjudicados los contratos y el número de proponentes que participaron del proceso licitatorio. En la Fig. 1 se observa que existe un numero apreciable de contratos en los que la participación es relativamente pequeña, más aún los montos de adjudicación relativamente más grandes tuvieron un número reducido de proponentes. Fig. 1. Relación entre el monto de adjudicación del contrato y el número de proponentes. Adaptado de SECOP [18]. Otro aspecto que se analizo fue la diferencia relativa entre el CDP (certificado de disponibilidad presupuestal) y la suma por la que finalmente se ejecutó el contrato, lo que al final, en termino coloquiales, es el ahorro de los recursos públicos al optar por la mejor propuesta de contratación; por lo tanto, una mayor diferencia relativa entre el CDP y el monto en el espectro negativo del gráfico es un indicador de eficiencia. Según la Fig. 2 una parte importante de los contratos está en la franja positiva lo que indica que existe altos sobrecostos en la mayoría de los contratos públicos analizados, incluso existen contratos con sobrecostos del 200 % del valor original Fig. 2. Relación entre la diferencia relativa entre el CDP con el monto de adjudicación y el número de proponentes. Nota:
dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias” [20]. Es aquí donde es importante entrar a considerar que es específicamente la función pública y el servicio público, pues si bien se podrían considerar como sinónimos, un examen juicioso a la jurisprudencia existente permite establecer que existe una marcada diferencia y por tanto el criterio aplicable es diferente. La corte ha dicho que para el caso de los contratistas estos no están sujetos a la subordinación jerárquica con la administración en razón en que prestan un servicio de manera autónoma y sus obligaciones nacen del contrato mismo y les es aplicable las normativas contractuales a que haya lugar: "entre el contratista y la administración no hay subordinación jerárquica, sino que éste presta un servicio, de manera autónoma, por lo cual sus obligaciones son aquellas que derivan del contrato y de la ley contractual. Entonces, no son destinatarios del régimen disciplinario las personas que están relacionadas con el Estado por medio de un contrato de prestación de servicios personales, por cuanto se trata de particulares contratistas y no de servidores públicos" [21]. Haciendo esta aclaración se puede afirmar la responsabilidad disciplinaria cuando el contratista ejerce funciones publica, para lo cual hay que que decir que la ley 734 de 2002 y el Código Único Disciplinario reglamentan a los servidores públicos, pero no tienen en cuenta a los contratistas, por esto es conveniente entrar a revisar la Ley 1474 de 2011 que en su artículo 114, permite diferenciar funcionarios públicos de contratistas con funciones públicas y establece que para el caso de contratistas estos si pueden ser sujetos de control fiscal en el caso de que exista una investigación por daño patrimonial al estado: Artículo 114. Facultades de investigación de los organismos de control fiscal. Los organismos de control fiscal en el desarrollo de sus funciones contarán con las siguientes facultades: a) Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de daño patrimonial al Estado originados en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna y que en términos generales no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado. b) Citar o requerir a los servidores públicos, contratistas, interventores y en general a las personas que hayan participado, determinado, coadyuvado, colaborado o hayan conocido los hechos objeto de investigación. c) Exigir a los contratistas, interventores y en general a las personas que hayan participado, determinado, coadyuvado, colaborado o hayan conocido los hechos objeto de investigación, la presentación de documentos que 11 registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados; d) Ordenar a los contratistas, interventores y proveedores la exhibición y de los libros, comprobantes y documentos de contabilidad (art. 114) [20]. Así las cosas, el caso de contratistas que por su función deban administrar recursos públicos o hacer interventoría o auditoria de ellos entrarían bajo el régimen disciplinar público, ya que en estos casos el desarrollo del contrato supone la realización de los fines del estado y por lo tanto su función es la protección de estos recursos, tal y como lo reitera la corte: resulta claro que al interventor le corresponde vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo con lo pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su cabal desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que él posee, en razón de los cuales la administración precisamente acude a sus servicios. Dicha función de control, que las normas contractuales asignan a los servidores públicos, pero que excepcionalmente en virtud del contrato de interventoría puede ser ejercida por un particular, implica en realidad el ejercicio de una función pública. Téngase en cuenta que el interventor, como encargado de vigilar la buena marcha del contrato, podrá exigir al contratista la información que estime
necesaria; efectuará a nombre de la administración las revisiones periódicas indispensables para verificar que las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas; podrá dar órdenes que se consignarán necesariamente por escrito; de su actuación dependerá que la administración, responsable del contrato de que se trate, adopte oportunamente las medidas necesarias para mantener durante su desarrollo y ejecución las condiciones técnicas, económicas y financiaras que fueron previstas en él, es decir, que tiene atribuidas prerrogativas de aquellas que en principio solo corresponden a la Administración, al tiempo que su función se convierte en determinante para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal. La Corte llama la atención además sobre el hecho de que el objeto sobre el cual recae la vigilancia, a saber, el desarrollo del contrato estatal supone la presencia de recursos públicos, y que en este sentido la labor de vigilancia 14 que se le encarga para que el desarrollo del contrato se ajuste a los términos del contrato y a la realización de los fines estatales específicos que con él se persiguen, implica la protección de esos recursos [21]. De esta importante sentencia también se desprende que a la hora de establecer si un contratista es destinatario de la ley disciplinaria lo que se debe analizar no es la relación o contrato que este tenga con el estado, sino la función que este ejerce y que si llegare a ser considerada como función publica (desarrollo de los fines del estado) inmediatamente está bajo la jurisdicción de la facultad disciplinaria del estado. Para considerar si es función pública se debe recordar que son potestades del estado el señalamiento de conductas, el ejercicio de coerción, y la expedición de actos unilaterales; además los que “administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos” (art. 44) [20]. D. La sanción disciplinaria La norma que regula todos los procesos disciplinarios en Colombia en la ley 734 de 2002, la cual contempla dos tipos de procesos aplicables al servidor público: ordinario y el verbal. 1) Procedimiento ordinario La primera fase consiste en una indagación preliminar la cual puede tener su origen en una queja de una persona cualquiera a un auditor o servidor público designado para tal fin, tal acción suele denominarse de control administrativo o de oficio en el argot del derecho procesal. Normalmente esto se da al interior de la oficina de control interno de cada entidad o de las personerías si es el caso o para el nivel de organizaciones grandes la procuraduría general de la nación [22]. Es importante señalar que en el caso de no contratar con el nombre de la persona responsable o no existir las pruebas para hallar al autor de la falta en cuestión la entidad investigadora tiene seis meses para hacer la respectiva averiguación, plazo que se extiende 6 meses más para le aso de investigaciones adelantadas por la procuraduría [22]. El propósito en esta primera fase es la verificación del hecho, la responsabilidad de la persona, verificar si realmente existió el acto, individualizar el responsable y establecer si es sujeto disciplinable. Para esto se tendrán en cuenta las pruebas allegadas por el indagado y su relato [23]. Esta fase es muy importante y puede anularse en caso de ausencia del indagado, como lo ha reafirmado la corte: se es oído en exposición espontánea, cuando así se solícita por un servidor público para fines de la investigación preliminar, constituye para éste el legítimo ejercicio del derecho de defensa como posible investigado, el cual no se encuentra sujeto a la discrecionalidad del funcionario investigador, en ningún caso (Sentencia C-892 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, 1999) Surtida esta fase existen dos opciones, la apertura del auto de investigación o el archivo de la misma como señala el artículo 150 de la Ley 734 del 2002 Artículo 150. Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar: En los demás
Fig. 8. Fase de descargos, las pruebas y los fallos en primera y segunda instancia. Fuente: autor en base a Ley 734 del 2002 [24]. 2) Procedimiento especial Este tipo de procedimientos se da bajo tres circunstancias: cuando sea un proceso verbal, cuando sea iniciado por el Procurador General de la Nación y en los casos de procesos diferidos. El procedimiento verbal sucede cuando el funcionario es sorprendido en flagrancia o por confesión voluntaria, igualmente procederá para faltas catalogadas como gravísimas así mismo cuando la falta sea leve, y en todo caso si al momento de evaluar la investigación se conformarán los requisitos esenciales para proferir pliego de cargos, y el auto debe emitiré entre cinco y máximo 15 días de la ocurrencia de la falta. Así lo estipula el inciso 4 del artículo 177 de la Ley 734 de 2002, que señala: Al inicio de la audiencia, a la que el investigado puede asistir solo o asistido de abogado, podrá dar su propia versión de los hechos y aportar y solicitar pruebas, las cuales serán practicadas en la misma diligencia, dentro del término improrrogable de tres (3) días. Si no fuere posible hacerlo se suspenderá la audiencia por el término máximo de cinco (5) días y se señalará fecha para la práctica de la prueba o pruebas pendientes (art. 177) [23]. Contra la decisión en esta fase esta procede el recurso de apelación, que será sustentado verbalmente en la misma audiencia Fig. 9. Procedimiento especial. Fuente: autor en base a Ley 734 del 2002 [24]. V. CONCLUSIONES Gran parte del dinero que se pierde en Colombia por la corrupción se va por vía de licitaciones amañadas y contratos con sobrecostos. A pesar de existir una compleja red de entidades de control, funcionarios altamente capacitados y mecanismos de control e inhabilidades para aquellos funcionarios corruptos; uno de los factores que facilita este fenómeno es la alta discrecionalidad que poseen las entidades contratantes públicas y sus funcionarias a la hora de establecer requisitos en los procesos de contratación. De este modo se crean requisitos desproporcionados y excesivos bajo la excusa de buscar la mejor propuesta para un contrato, quedando bajo la discrecionalidad del funcionario público la entrega de contratos. Esto se ve reflejado en la diferencia relativa entre el CDP (certificado de disponibilidad presupuestal) y la suma por la que finalmente se ejecutan los contratos; además de los sobrecostos que aplican para la mayoría de contratos, en donde se refleja la mala planeación estatal y la poca evaluación de los escenarios de probabilidad por parte de las entidades proponentes, Finalmente, ene este trabajo y mediante el análisis de la jurisprudencia existente, libros y artículos sobre el tema de la contratación pública y el derecho disciplinario en Colombia se pudo a establecer qué tipo de responsabilidad disciplinaria les asiste a los contratistas en caso de que en su accionar lesionen los intereses estatales o incumplan el código disciplinario en caso de que les sea aplicable. Se encontró que existen vacíos dentro de la Ley 734 de 2002, pero la jurisprudencia existente permite determinar y concluir
que en el caso de los contratistas que por su función deban administrar recursos públicos o hacer interventoría o auditoria de ellos entrarían bajo el régimen disciplinar público, ya que en estos casos el desarrollo del contrato supone la realización de los fines del estado y por lo tanto su función es la protección de estos recursos. A la hora de establecer si un contratista es destinatario de la ley disciplinaria lo que se debe analizar no es la relación o contrato que este tenga con el estado, sino la función que este ejerce y que si llegare a ser considerada como función pública (desarrollo de los fines del estado) inmediatamente está bajo la jurisdicción de la facultad disciplinaria del estado. REFERENCIAS [1] J. Gil, «Comentarios sobre las nuevas normas colombianas en materia de arbitraje internacional,» Rev. Derecho Privado, 24, 259, 2013. [2] Y. Gorbaneff y G. Cabarcas, «Equilibrio económico y la contratación pública en Colombia,» Revista de Derecho, (31), 67-91, 2009. [3] D. North, «Institutions and economic theory,» The american economist, 61(1), 72-76, 2016. [4] I. Lindao, «Límites a las cláusulas modificativas de la responsabilidad en el derecho moderno de los contratos,» Revista De Derecho Privado, 23, 2012. [5] Congreso de los Estados Unidos de Colombia , Código Civil de los Estados Unidos de Colombia, Diario Oficial No. 2.867 de 31 de mayo de 1873, 1873. [6] M. Gómez, «Costos de transacción y creación de empresas,» Revista Ciencias Estrategicas, 18(23), 43- 58, 2010. [7] J. Abelló, « Contractor's liability in the criminal code: Special reference to the public works contract,» Revista de Derecho, (36), 17-39, 2011. [8] Colombia, Código Sustantivo del Trabajo, Diario Oficial No 27.622, del 7 de junio de 1951., 1951. [9] E. Camacho, Manual de Contratación de la Administración Pública, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013. [11] Universidad Santo Tomas, «Modulo 56: Metodología de la investigación jurídica y sociojurídica.,» Revista modulos, 56, 2008. [12] A. Barreto, «Del régimen de inhabilidades e incompatibilidades al de prohibiciones y conflictos de interés en la contratación estatal, un proyecto de reforma con objetivos sancionatorios,» Revista De Derecho, (47), 2017 [13] L. Hernández, «Problemáticas en la contratación pública de mínima cuantía dentro de las entidades públicas con bajo presupuesto. resultados de entrevistas aplicadas,» Revista Logos, Ciencia & Tecnologia, 11(2), 198-211, 2019. [14] G. Ballesteros, «Multas de incumplimiento en los contratos estatales sometidos al derecho privado,» Revista de Derecho, (50), 9-45, 2018 [15] C. Bocanegra, «Tratamiento de la colusión en la contratación pública: una visión del caso colombiano,» Revista de Derecho, (42), 233-263, 2014. [16] L. Campos, «Incidencia del concepto de previsión en los elementos de la responsabilidad civil en Colombia,» Revista de Derecho Privado, (35), 245-259, 2018. [19] H. Castro, Fundamentos de derecho disciplinario, Bogotá D.C: Librería, 2015. [20] Congreso de Colombia, Ley 1474 de 2011 por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividadpción y la efectividad, Diario Oficial 48.128, julio 12 de 2011, 2011. [22] C. Pavajeau, Fundamentos del Derecho Disciplinario Colombiano, U. Externado de Colombia, 2018. WEBGRAFIA [10] Corte Constitucional, «Sentencia C-154/97,» 1997. [En línea]. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/c -154-97.htm. [17] Presidencia de la República de Colombia, Decreto 1082 de 2015: por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional, Diario Oficial Bogotá, D. C., a 26 de mayo de 2015, 2015. Disponible en: https://www.dnp.gov.co/ Paginas/Normativa/Decreto-1082-de-2015.aspx [18] SECOP, «Sistema Electrónico de Contratación Pública,» 2019. [En línea]. Disponible en: https://www.contratos.gov.co/consultas/inicioConsulta.d o. [21] Corte Constitucional << Sentencia C-037 de 2003 << ,
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