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CAPITULO 1
DERECHO PENAL
Introducción. Toda sociedad organizada como Estado, debe proceder a la defensa de las personas que lo componen, como así también a la defensa de los bienes de dichas personas. A tal efecto, el Estado tiene la facultad y el deber de crear la legislación penal, es decir, un conjunto de normas jurídico-penales, que determinen los delitos y las sanciones penales que le corresponden a quienes los cometan. Dichas sanciones pueden consistir en penas para reprimir el delito, o en medidas de seguridad para prevenirlo. Definición : El Derecho penal es la rama del derecho público que estudia al delito y su pena, al conjunto de leyes penales y a su interpretación. Según Zaffaroni: “Derecho penal es la rama del saber jurídico que mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del Estado Constitucional de Derecho”. El Derecho penal, a través de las leyes penales, tutela bienes jurídicos, atacando al autor del delito por lesionar la seguridad jurídica, logrando una coerción jurídica particularmente grave, que procure evitar la comisión de nuevos delitos por parte del autor. Zaffaroni sostiene que el poder punitivo, es decir, el poder que ejercen las agencias ejecutivas del Estado, debe ser contenido y reducido por los jueces penales y por el derecho penal, para evitar que desaparezca el estado de Derecho. Establece, en su ultima postura, que la función del derecho penal es acotar y reducir el ejercicio del poder punitivo irracional y selectivo (no legitimarlo), dándole al poder judicial que lo aplica, un sistema racional de decisiones para contener la violencia que tiene dicho poder, tomando como base los datos sociales verdaderos. Esta función, indispensable para que subsista el estado constitucional de derecho (y que no sea reemplazado por un estado totalitario) debe realizarse teniendo presente la ética (etización del Derecho penal). De esta forma se cambia el modelo punitivo por el estructural. Características del Derecho Penal.
- De derecho público : porque regula las relaciones entre los individuos (infractores) y el Estado y su fin es proteger el interés público. El Estado es el único que puede crear normas penales, estableciendo los delitos y sus penas.
Justamente, por ser de Derecho Publico, las normas del Derecho penal no son disponibles para los particulares, en cambio, en el derecho privado los particulares pueden modificar o dejar de lado sus normas, mientras no sean de orden público.
- Normativo : está formado por un conjunto de normas que regulan el proceder que los hombres deben observar en la sociedad.
- Valorativo : Valora las conductas de los hombres, distinguiendo entre buenas (conformes a derecho) y malas conductas (contrarias a derecho o ilegales). Estas ultimas deben ser castigadas.
- Finalista : el fin del castigo a las conductas ilegales es proteger bienes jurídicos.
- Sancionador : porque esa finalidad se logra a través de la aplicación de sanciones (multa, prisión, reclusión, inhabilitación, etc.) para que el autor no cometa nuevos delitos.
- Constitutivo : el mismo describe las conductas a las que se le debe imponer una sanción
- Regulador de actos externos : esta característica la agrega Soler y significa que el derecho penal solo sanciona actos externos que modifiquen el mundo exterior o amenacen con hacerlo. Diferencia entre Derecho Penal subjetivo y 0bjetivo. Derecho penal subjetivo : es el poder-deber que tiene el Estado para determinar los actos que son considerados delitos y su consecuente pena para sus autores, es la facultad punitiva del Estado. Derecho penal objetivo o positivo : es el conjunto de normas penales que se encuentran vigentes en un Estado y que establecen los delitos y sus penas. Se divide en:
- Derecho penal sustantivo o de fondo : es el conjunto de normas que establecen que, a quien cometa un determinado delito, le corresponde una pena determinada. Es el derecho penal en sentido estricto. Por ejemplo, cualquier articulo del Código Penal. Puede ser general o común, cuando se le aplica a cualquier habitante de la Nación o especial, cuando se aplica a determinadas personas, por ejemplo, el Derecho penal fiscal o tributario que se aplica al que no cumple con sus impuestos o el derecho penal militar, o el derecho penal administrativo.
- Derecho Penal adjetivo o de forma : es el conjunto de normas que indican el procedimiento penal a seguir por el Poder Judicial, cuyo fin es probar el delito para así aplicarle la pena correspondiente. Por ejemplo, los artículos del Código Procesal Penal.
- Derecho penal ejecutivo o penitenciario : es el conjunto de normas que regulan el cumplimiento material de la pena impuesta a un delito determinado.
- Las cárceles : según el Art. 18 CN serán sanas y limpias, para seguridad del reo y no para su castigo. El fundamento de encerrar al reo es la seguridad de la sociedad, no el castigo de aquel.
- Principio de buena fe : los textos constitucionales internacionales que contienen derechos, deben ser interpretados de buena fe, y en caso de duda debe resolverse de la forma que más garantice el derecho en cuestión.
- La imputación de la pena es personal : no se le puede aplicar a una persona una pena por el hecho que cometió otra.
- Principio de proporcionalidad de la pena : debe existir proporcionalidad entre la pena y el delito. (relacionado con el punto 2, de racionalidad de la pena, ejemplo de penas cortas privativas de la libertad y el riesgo de la reincidencia)
- Principio de culpabilidad (Zaffaroni) : antes de imputar un daño o peligro a un bien jurídico debe constatarse que existe un vinculo (culpabilidad) de carácter subjetivo del autor, ya que no se puede imponer una pena basándose solo en la causación del resultado, si falta la reprochabilidad del mismo al autor. Bien jurídicamente protegido por el derecho penal. Es el bien material o inmaterial protegido por el derecho que sirve para satisfacer necesidades humanas. Por ejemplo, la vida, el honor, la libertad, la propiedad, etc. De esta forma, tomando como ejemplo el delito de hurto, podemos distinguir:
- Objeto sobre el cual recae la acción (una cosa mueble total o parcialmente ajena)
- Bien jurídicamente protegido (la propiedad)
- Titular del bien jurídico (el propietario de la cosa) Los delitos dañan o ponen en peligro los bienes jurídicos, la ley tiende a proteger dichos bienes. Clasificación de los bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal :
- Considerando al hombre en si mismo: Bienes jurídicos tutelados:
- vida, salud (delitos que lo atacan: homicidios, lesiones)
- honor (delitos que lo atacan: injurias , calumnias)
- honestidad (delitos que lo atacan: abuso deshonesto, ultrajes al pudor)
- libertad ( delitos que lo atacan: rapto, privación ilegitima)
- propiedad (delitos que lo atacan: robo, hurto, estafas, defraudaciones, usurpación)
- Considerando al hombre en su seno familiar: Bienes jurídicos tutelados:
- estado civil de las personas (delitos que lo atacan: matrimonio ilegal, adulterar partidas de nacimiento)
- conservación de la patria potestad (delitos que lo atacan: sustracción de un menor a la acción de los padres)
- Considerando al hombre como miembro de la sociedad: Bienes jurídicos tutelados:
- moral pública (delitos que lo atacan: exhibiciones públicas)
- orden y tranquilidad pública (delitos: instigación a delinquir, provocar un naufragio)
- salud pública (delitos: contaminar aguas, propagar epidemias)
- fe pública (delitos: adulterar documentos, concursos o quiebras fraudulentas)
- Considerando al hombre como miembro del Estado: Bienes jurídicos tutelados:
- seguridad de la nación interna y externa (delitos: rebelión, sedición y traición a la patria)
- correcto funcionamiento de la administración publica (delitos: abuso de la función pública, cohecho, evasión fiscal, contrabando)
- Considerando al hombre en el orden internacional: Bienes jurídicos tutelados:
- seguridad de las vías de comunicación internacional (delitos: ruptura de cables submarinos, piratería
- humanidad en general (delitos: trata de blancas, de esclavos, genocidio, trafico de drogas) Relacion con otras ramas del Derecho.
- Con el Derecho Constitucional:
- Art. 17: se prohíbe la confiscación (de la propiedad sin sentencia fundada en ley y previa indemnización)
- Art. 18 y 19: principio de legalidad (nadie puede ser penado sin juicio previo por ley anterior al hecho del proceso), las cárceles deben ser sanas y limpias para seguridad y no para castigo del reo, abolición de la pena de muerte para delitos políticos, se prohíben los azotes y tormentos como pena.
- Art. 75 Inc. 12: faculta al Congreso a dictar el Código Penal
- Además, dentro de la CN, hay referencia a delitos en particular, como el delito de sedición (Art. 22), delito de compra y venta de personas (Art. 15), traición a
los que viven en villas o visten de determinada forma). Son los vulnerables a la criminalización. La selectividad es irracional e ilegitima por eso debe limitarse. Esta selectividad criminalizante realizada por las agencias ejecutivas es irracional, ilegitima y carente de ética, porque habiendo 2 personas que cometen el mismo delito, seguramente será seleccionada aquella que tenga rasgos de delincuente, si una de las dos es rubia o está bien vestida o habla bien, seguramente no será seleccionada, en cambio, si la restante es morocha, vive en una villa, habla mal o esta mal vestida, será la elegida. Por eso el Derecho Penal reductor debe limitar ese impulso selectivo (para que se aplique el poder punitivo en base a una acción y no por la personalidad), reconociendo los datos de la realidad, a través del estudio de las categorías que hacen a la vulnerabilidad de los sujetos en cuestión: a) estado de vulnerabilidad y b) situación de vulnerabilidad (concreta posición de riesgo criminalizante en que el individuo se ubica) A través de esta selección irracional basada en estereotipos, son también penados fácilmente aquellos que cometen delitos groseros, sin entrenamiento para cometer delitos sofisticados (más difícil de captar por el sistema penal). Por ejemplo, es mas fácil seleccionar a un ladrón de carteras que a una banda que planea y comete el robo a un banco. En base al estatus social y a las características personales surgen los grados de peligrosidad dentro del sistema penal, así vemos que dentro de las cárceles hay muchos inmigrantes, habitantes de barrios marginales, desocupados, jóvenes). Definiciones : Derecho penal de culpabilidad : es el derecho penal que toma al hombre como persona, de esta forma se pena al autor del delito cuando su conducta es reprochable, cuando de acuerdo a las circunstancias especificas del caso existe culpabilidad, ya que el autor, teniendo la posibilidad de motivarse por la norma, decide violarla. Derecho penal de peligrosidad : es el derecho penal que toma al hombre como un ser determinado, es decir, sin posibilidad de elegir, por eso lo importante es el mayor o menor grado de determinación que tenga para el delito, es decir, su peligrosidad. Derecho penal de autor : se pone al autor del delito por lo que es y no por lo que hizo, por ejemplo, se lo pena por ser ladrón y no por haber robado, se lo pena por asesino no por haber matado. Se juzgan personalidades. El tipo de autor no define conductas sino personalidades, formas de ser. En este caso en lugar de prohibirse la acción de robar, se prohibía la personalidad o forma de ser ladrón.
Derecho penal del acto : se pena al autor por el acto concreto realizado. Se reprocha el acto. Todo derecho penal de peligrosidad es derecho penal de autor, pero todo derecho penal de culpabilidad puede ser de autor o de acto. Nuestro derecho es de acto y de culpabilidad. Sistema penal : es el conjunto de entes (políticos, judiciales, policiales) que producen y aplican la criminalización. Filosofía del Derecho penal : estudia las causas y fines de la ley penal y sus consecuencias, es decir, porque se dictan y para que sirven. Sociología del Derecho penal : estudia la ley penal como un producto de la sociedad cuyo fin es regular su convivencia. Historia del Derecho Penal : estudia los antecedentes y la evolución de la ley penal con el paso del tiempo y compararla con la actual. Por ejemplo, ver que actos antes eran tomados como delitos, que penas tenían, etc. ADJUNTAR SINTESIS GRAFICA CAPITULO 2 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL Antiguamente, en los pueblos primitivos, se reprimían los actos delictivos a través de varias instituciones de tipo privado (sin intervención del Estado):
- Tabú : método de corte religioso en donde se consideraba que aquel que realizara algún hecho tabú (que significaba prohibido), sería castigado con una desgracia divina, tanto el actor como todo su clan.
- Venganza privada : cuando un miembro de un grupo cometía un delito contra alguien de otro grupo, tanto la victima como su grupo lo castigaban por mano propia causándole un mal superior al realizado a la victima y no solamente al autor, sino a todo su grupo. Es decir, era una venganza de tipo colectiva.
- Expulsión o perdida de la paz (destierro) : cuando el miembro de un grupo cometía un delito, podía ser expulsado del mismo, perdiendo la protección familiar (era agredido a través de la venganza el autor del delito pero no su grupo familiar).
- Ley del Talión (ojo por ojo, diente por diente) : este sistema es igual que la venganza, pero el castigo al autor debe ser proporcional al daño sufrido por la victima, limitando la pena. Si bien para delitos que causaban daños físicos se aplicaba perfectamente (el que mataba era matado), en algunos casos se
Este Derecho penal era de tipo objetivo, se aplicaban las penas al delito por el daño que causaban, sin importar si había dolo o no. Los medios de prueba durante el proceso eran:
- el juramento
- el juicio de Dios: en donde se sometía al acusado a una prueba, y si la hacia bien se consideraba que Dios lo había ayudado por ser inocente, si salía mal era culpable.
- Derecho penal Canónico : En principio este derecho se aplicaba, en nombre de Dios, a los obispos y eclesiásticos inferiores y solamente para delitos contra la iglesia, en tanto los delitos comunes eran juzgados por tribunales laicos, previo desafuero de su condición por parte de la iglesia. Este derecho penal era de tipo subjetivo (diferenciaba entre dolo y culpa) pero llegó a confundir lo ilícito con lo inmoral al penar los pecados (se penaba la herejía). Implantó la “tregua de Dios”, que era una especie de asilo dado por los templos, y su violación se consideraba sacrilegio, limitándose de esta forma la venganza privada. Las penas de muerte y mutilación no las ejecutaban y se limitaban a entregar al condenado a las autoridades laicas. El Derecho penal europeo hasta mediados del Siglo XVIII. Caído el Imperio Romano de Occidente (edad media, siglo V), se produce la fusión del Derecho Romano con el germánico y el canónico. A partir del año 1100 surgen en Italia los glosadores, quienes eran juristas que estudiaban y aclaraban los textos romanos haciendo mas fácil su lectura y estudio, y luego los post-glosadores. La Ilustración. Durante el Siglo XVII regía el absolutismo monárquico y la organización del sistema penal era reflejo del absolutismo. Las características del sistema penal eran:
- penas muy crueles: torturas, mutilaciones y pena de muerte agravada por crueles suplicios.
- La prueba mas utilizada era la confesión (obtenida mediante tortura)
- Desproporción entre el delito y la pena que le correspondía a éste.
- Aplicación de analogía en materia penal
- El procesado carecía de una debida defensa en juicio
- Las cárceles carecían de higiene.
En contra de este despotismo surgió “la Ilustración”, un movimiento filosófico basado en el derecho natural y la razón, cuyos exponentes, Montesquieu, Rosseuau, Voltaire, influyeron sobre Cesar Beccaria, quien mediante su libro “De los delitos y las penas”, propugnaría un profundo cambio en el sistema penal. Cesar Beccaria , en su obra “ De los delitos y de las penas (1763) ”, realiza una crítica del sistema penal vigente en su época y propone un nuevo sistema penal, fundado en los siguientes principios:
- Racionalidad : las leyes penales deben elaborarse en base a presupuestos racionales.
- Legalidad : las leyes penales deben ser claras y precisas, de modo tal que no den lugar a varias interpretaciones, ni al arbitrio judicial.
- Publicidad : las leyes penales solo deben ser creadas y aplicadas por el Estado.
- Igualdad : las penas deben ser iguales para todos (nobles, burgueses y plebeyos)
- Proporcionalidad : la pena debe ser proporcional al delito cometido, pues si a dos delitos de distinta gravedad se le aplica la misma pena, el delincuente posiblemente realizara la mas grave en virtud de que obtenga un mayor beneficio.
- Menor severidad : si se establecen penas muy severas, el delincuente hará todo lo posible por evitarlas, cometiendo para ello, si fuera necesario, nuevos delitos.
- Pena de muerte : critica la pena de muerte, considerándola innecesaria e injusta, ya que si luego se demuestra la inocencia del condenado, no hay lugar a la reparación.
- Aplicación de la pena : cometido el delito, la pena se debe aplicar rápidamente, sin dejar pasar mucho tiempo, para evitar sufrimientos innecesarios al condenado. Howard , en su obra “ El estado de las prisiones (1777) ”, describe el horroroso estado de las prisiones europeas, y propugna una reforma al sistema penitenciario, sosteniendo que en los establecimientos carcelarios se deberían dar las siguientes condiciones:
- Cárceles higiénicas (para evitar enfermedades y epidemias)
- Separar a los condenados por delitos mayores de los condenados por delitos menores.
- Incentivar el trabajo de los condenados en las cárceles.
- Adopción del sistema celular (aislar al condenado en una celda para evitar la promiscuidad y la corrupción moral de los presos). Las escuelas del Derecho Penal.
Imputabilidad o responsabilidad : los positivistas niegan el libre albedrío, y sostienen que el delincuente no delinque porque quiere, sino porque existe en él cierta peligrosidad, una tendencia natural a delinquir. El no es libre de elegir entre una conducta buena y una mala, si ejecuta un hecho que perjudica a la sociedad, es porque una fuerza natural en él lo impulsa a ello. Pero se lo hace responsable de sus actos delictivos porque tales actos perjudican a la sociedad con la cual él convive. Es la responsabilidad social. El hombre no responde por ser libre sino por el hecho de vivir en sociedad, porque esa sociedad necesita evitar el daño proveniente del delito. Sanción : no tiene carácter de pena, de castigo, de retribución por el mal causado, sino mas bien, cumple las funciones de las medidas de seguridad, es decir, preserva el bienestar social y procura la readaptación del delincuente al medio social (proteger a la sociedad y reeducar al delincuente). Escuela de la política criminal : nace para armonizar los postulados extremos de las otras dos escuelas, proponiendo modificar las legislaciones vigentes llevando a la práctica elementos aprovechables de ambas escuelas anteriores. Los principales referentes fueron Von Lizst, Prins y Van Hammel, Carnevale, y Alimena. Método para elaborar la ley : una vez elaborada la ley, sea buena o mala, solo corresponde su aplicación al caso concreto (método deductivo), sin considerar otros elementos. Delito : era un hecho humano, un fenómeno natural (escuela positiva), pero teniendo en cuenta que, para el estudio del derecho penal, un simple hecho humano carece de importancia en la medida que la ley no lo defina como delito (Escuela Clásica). Imputabilidad o responsabilidad : parte del concepto que el hombre tiene libre albedrío y es responsable de los delitos que comete, pero admite también la existencia de individuos mas peligrosos. También existen los que tienen facultades alteradas (los locos), quienes no saben discernir entre lo bueno y lo malo. Estos sujetos serán inimputables. Se marca la diferencia entre imputables e inimputables. Sanción : en principio tiene carácter retributivo, es decir, pena – castigo, pero a la vez persigue la protección de ciertos bienes jurídicos (los tutelados por la ley) pertenecientes a quienes conviven en sociedad, tales como la vida, la propiedad, el honor, etc. En este aspecto, la sanción también tiene un carácter protector y preventivo. Esta escuela sostuvo la conveniencia de eliminar de las legislaciones positivas, las condenas leves de privación de la libertad, procurando que el individuo permaneciera en libertad (mediante los sistemas de libertad condicional y condena condicional), sosteniendo que era preferible que cuando la condena fuera de corta duración, aquel no tomara contacto con el ambiente de las cárceles, que, mas que reeducarlo, era posible que lo contaminara. Por excepción, a los locos, por ser inimputables, había que
aplicarles medidas de seguridad, pues no son responsables, pero si crean un riesgo a la sociedad. Influencia de la Escuela de política criminal :
- Respecto de la imputabilidad: reafirma la distinción entre imputable e inimputable y sus consecuencias.
- Respecto de la sanción: distingue entre pena y medida de seguridad (con sus diferentes categorías, curativas, educativas y eliminatorias) Ideas penales en la Argentina : Hasta fines del año 1876, los penalistas sostuvieron el criterio clásico. A partir de 1876 comienza a difundirse el positivismo. A partir del siglo XX, prácticamente desaparecen las luchas entre la Escuela Clásica y la Escuela positiva, y las legislaciones de la época se inclinan hacia la Escuela de la política criminal, adoptando, en consecuencia, ideas de los clásicos como de los positivistas. Orígenes y evolución del Derecho Penal Argentino. El estudio del origen y evolución del Derecho Penal Argentino puede dividirse en 4 periodos:
- Periodo colonial : El origen del Derecho penal argentino está en la legislación española, dado que rigió en nuestro territorio durante la época colonial, después de la revolución de mayo y de la declaración de la independencia. En nuestro territorio, durante la época colonial, debido a su carácter de colonia española, se aplicaron:
- Las leyes de Indias
- La Legislación española (especialmente Las Partidas)
- Disposiciones locales de carácter policial o municipal, dictadas por los virreyes o gobernadores.
- Periodo de los primeros gobiernos patrios : Después de la revolución de mayo e incluso luego de la independencia en 1816, se continuó aplicando la legislación española, pero como a la vez los gobiernos provinciales dictaban leyes y decretos según sus necesidades inmediatas, muchas veces aquellas se contradecían con estas ultimas, causaban un desorden legislativo.
- Periodo de la Constitución Nacional :
Las fuentes del Código Penal son:
- El proyecto de 1906
- El Código alemán
- El Código italiano
- El Código holandés Se divide en dos libros:
- Libro primero: Disposiciones generales
- Libro segundo: De los delitos Libro primero: Disposiciones generales I. Aplicación de la Ley Penal II. De las penas III. Condenación condicional IV. Reparación de perjuicios V. Imputabilidad VI. Tentativa VII. Participación criminal VIII. Reincidencia IX. Concurso de delito X. Extinción de acciones y penas XI. Del ejercicio de las acciones XII. De la suspensión del juicio a prueba XIII. Significación de conceptos del Código. Libro segundo: De los delitos. I. Delitos contra las personas:
- Delitos contra la vida
- Lesiones
- Homicidio o lesiones en riña
- Duelo
- Abuso de armas
- Abandono de personas II. Delitos contra el honor. III. Delitos contra la integridad sexual IV. Delitos contra el estado civil
- Matrimonios ilegales
- Supresión y suposición del estado civil y de la identidad
V. Delitos contra la libertad.
- Delitos contra la libertad individual
- Violación de domicilios
- Violación de secretos
- Delitos contra la libertad de trabajo y asociación
- Delitos contra la libertad de reunión
- Delitos contra la libertad de prensa VI. Delitos contra la propiedad
- Hurto
- Robo
- Abigeato
- Extorsión
- Estafas y otras defraudaciones
- Usura
- Quebrados y otros deudores punibles
- Usurpación
- Daños
- Disposiciones generales VII. Delitos contra la seguridad pública
- Incendios y otros estragos
- Delitos contra la seguridad de medios de transporte y comunicación
- Piratería
- Delitos contra la salud pública. Envenenar o adulterar. VIII. Delitos contra el orden público
- Instigación a cometer delitos
- Asociación ilícita
- Intimidación pública
- Apología del crimen
- Otros atentados contra el orden público. IX. Delitos contra la seguridad de la Nación.
- Traición
- Delitos que comprometan la paz y la dignidad de la Nación. X. Delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional.
- Atentados al orden constitucional y a la vida democrática
- Sedición
- Disposiciones comunes a los capítulos precedentes.
PENAS.
Son las restricciones de carácter coercitivo que le impone el Estado al autor de un delito, restringiéndole de esta forma sus derechos. Cuando se produce la violación de la ley penal, conforme al principio de que “todo delitos debe ser penado”, el autor de la violación es sancionado, se le aplica una pena, la cual puede ser en algunos casos, privativa de la libertad (reclusión o prisión), y en otros, privativa de otros bienes o derechos (multa o inhabilitación). Finalidad de la pena. Ante la producción del delito, y la aplicación de la pena, debe preguntarse cual es la razón o el fundamento para aplicarla y además, cual es el fin que se persigue al hacerlo. Para algunos autores sería el castigo al reo por el daño que causó (teoría absoluta), para otros sería para prevenir que el mismo autor o la sociedad, al conocer la pena, cometan delitos en el futuro (teorías relativas) y por ultimo están los que consideran que el fin es reprimir y prevenir (teorías mixtas). TEORÍAS DE LA PENA.
- Teorías absolutas (Escuela Clásica) : Es la teoría del CASTIGO, se aplica la pena al individuo porque delinquió, basándose en el libre albedrío, pudiendo elegir, optó por no respetar la norma y violarla. Dentro de estas teorías encontramos:
- Teoría de la reparación : considera que el mal del delito, no está en el resultado externo de la acción delictiva, sino en la voluntad misma del delincuente. La pena se aplica para destruir esa voluntad inmoral del delincuente que es la fuente productora de delitos. Por ejemplo, en un homicidio el mal no está en la muerte de la victima sino en la voluntad homicida del actor.
- Teoría de la retribución : considera que el mal del delito, está en el resultado externo de la acción delictiva. La pena no se puede reparar, ya que el mal que provoca el delito es irreparable. Por ejemplo, en el homicidio se pena al actor por haber dado muerte a la victima. Se basa en la justicia, en la justa retribución, el delincuente cometió un daño y se lo retribuye con un daño a él, sin importar si aplicar esa pena es útil o eficaz para destruir su voluntad inmoral. Es la ley del Talión. El fundamento de esta retribución puede ser de carácter: a) Divino : El que viola las leyes se está oponiendo a la voluntad divina y por eso el Estado, a través de la pena, ataca el delito. b) Moral : El que cause un mal a otro, debe sufrir el mismo daño, así el que mata debe morir. La pena aniquila el delito (Kant)
c) Jurídico : Cuando el Derecho aplica una pena al autor de un delito lo hace para demostrar que él, respecto del delito, es superior e invulnerable.
- Teorías relativas (Escuela Positiva) : es la teoría de la PREVENCIÓN, la pena se basa en la idea de utilidad y no de castigo, es decir, que el fin de la pena sea útil. Por ejemplo, si la pena sirve para impedir que se cometan mas delitos. Estas teorías son:
- Prevención general negativa : es cuando el fin de la pena es intimidar o persuadir a potenciales autores indeterminados de delitos haciendo que frenen sus impulsos delictivos a través de ella (cuando el juez aplica la pena le dice a la sociedad “miren lo que les va a pasar si lo hacen”)
- Prevención general positiva: como el delito hace que los miembros de la comunidad pierdan la confianza en las instituciones, el fin de la pena es reestablecer dicha confianza logrando la estabilización social.
- Prevención especial negativa: el fin de la pena es evitar que el autor reincida, sabiendo que si lo vuelve a hacer se le aplicará la misma pena que ya sufrió. No le interesa la resocialización del reo sino evitar que cometa otro delito contra la sociedad.
- Prevención especial positiva: el fin de la pena es resocializar al autor del delito evitando su reincidencia. De esta forma vemos que las teorías de prevención general ponen su atención en aquellos que no han delinquido, mientras que las de prevención especial actúan sobre aquellos que han delinquido.
- Teorías mixtas o de la unión : estas teorías se basan en que la pena sirve para reprimir (teoría absoluta retributiva) y también para prevenir (teoría relativa). La pena es una retribución del Derecho Penal contra quien comete un delito, pero tiene su aspecto preventivo por su función de amenaza, tendiendo a evitar la comisión de delitos. Teoría agnóstica y negativa de la pena. Zaffaroni considera que todas las teorías positivas de la pena son falsas y su crítica se basa en dos conceptos:
- Los datos sociales pueden indicar que la función de la pena no es verdadera, es decir, no se verifican en la realidad social.
- Las consecuencias que genera en la vida social la legitimación del poder punitivo.
