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RESUMEN DERECHO PENAL PARTE GENERAL
SISTEMA PENAL Y CONFLICTO
El sistema penal es el conjunto de agencias que coinciden en la cuestión criminal. Algunas son exclusivamente penales (servicio penitenciario, tribunales), otras participan en el poder punitivo como agencias políticas (poder legislativo), agencias de producción ideológica (universidades), organismos internacionales (ONU), etc. Cada una de estas agencias tiene sus propios intereses sectoriales, por esto, sus discursos pueden: exteriorizan sus fines o interiorizar la justificación para sus miembros la disparidad entre sus intereses manifestados y lo que realmente hacen. Cada agencia, de acuerdo a su disparidad, actúa conforme a beneficiar a su interés sectorial sin importar qué sucede con el resto. El sistema penal funciona ejerciendo poder punitivo represivo en forma de: a) Criminalización primaria : es la formalización penal de una conducta en una ley. Es un acto legislativo prohibido bajo amenaza de aplicación de una pena. Una conducta está criminalizada primariamente si ésta se considera delito en una ley. Este programa no se rige tal y como está (Ej: estudiantes que fotocopian un libro y su pena es la lesión de la propiedad intelectual) a) Criminalización secundaria : es la efectiva aplicación de poder punitivo sobre una persona y caso en concreto. No es posible llevar a cabo toda la criminalización primaria ya que la capacidad de las agencias de criminalización secundaria (policía, cárceles) es inferior a la planificación de la criminalización primaria. El sistema penal es selectivo para la aplicación de poder punitivo (que se da efectivamente en la criminalización secundaria ). Esta selectividad es necesaria, razonable (ya que el Estado no posee los recursos suficientes para resolver todos los delitos) y discriminatoria (ya que tiene un prototipo de estereotipo de criminal, es el ensañamiento con los más humildes y de características físicas similares entre sí, es clasista). El poder punitivo que utiliza el sistema penal es la aplicación de distintas leyes penales. Estas pueden ser: a) Leyes penales manifiestas : aquellas que habilitan la utilización del poder punitivo de manera expresa. Son leyes penales manifiestas, por ejemplo, los códigos de fondo. b) Leyes penales latentes : son aquellas que, aunque no estén declaradas expresamente penales, admiten una pena. El derecho penal puede reconocer que son penas, o, a su vez, puede declararlas inconstitucionales y hacer cesar su ejecución c) Leyes eventualmente penales : son denominadas por Zaffaroni y refieren a aquellas que habilitan la coacción policial, adquiriendo carácter punitivo cuando excede lo necesario para neutralizar un peligro inminente o interrumpir un proceso en curso. Son leyes no penales que, ante determinada situación, admiten poder punitivo. PODER PUNITIVO El modelo punitivo es un acto de poder vertical del estado el cual se limita a penar sin tener en cuenta las condiciones de quien es penado. Generalmente, impide resolver el conflicto, es una traba para su solución efectiva. Cuanto mayor es el número de conflictos que se someten al poder punitivo, menor es su capacidad de solucionarlo. Su exceso es una incapacidad estatal para la solución de la conflictividad social. TEORIAS DE LA PENA Son discursos, ideas y reflexiones que provienen de posiciones ideológicas, políticas y sociológicas que intentan explicar qué es y para qué sirve la pena. Estas teorías pueden ser: a) TEORIAS NO LEGITIMANTES DE LA PENA COMO POLITICA SOCIAL Se plantea que la pena es inefectiva ya que utiliza el ejercicio de la violencia, no debería existir o, en su defecto, que se disminuya su uso. Estas posturas fueron:
a) Anarquismo : ésta postura, al negar la existencia del Estado, niega también la pena, su poder punitivo y la utilización de la fuerza ya que establece que es injustificable y no jurídico b) Abolicionismo : surge en los países escandinavos en la década de los ’60 en universidades y facultades. No cree en la existencia del estado, por ende, no cree en la pena. Otra vertiente establece la abolición del sistema penal pero no el Estado en sí. Establece que no se recurra a una pena como resolución de un conflicto sino a la fuerza pública. Por último, otra de sus posiciones admiten al Estado y al sistema penal pero está en contra de la pena privativa de la voluntad. c) Teoría agnóstica de la pena: el concepto negativo de la pena se puede construir considerando a la pena como una coerción, como que impone una privación de derechos, como que no repara ni restituye y como que ni detiene las lesiones en curso ni neutraliza peligros. Se establece así a la pena como una coerción que impone privación de derechos o dolor. Este concepto de pena es negativo ya que no le asigna funciones positivas a la pena. Es agnóstica en cuanto a su función ya que no se sabe cuál es concretamente. El concepto negativo permite poner de manifiesto el poder punitivo. El Derecho Penal, abarca los casos de poder punitivo ejercido al margen de la ley y los que exceden la habilitación legal, como el secuestro, torturas, entre otras. Este ejercicio de poder punitivo es penal aunque se trate de penas ilícitas y permite adoptar una idea amplia de pena tanto licitas como ilícitas reflejando la legalidad constitucional de la misma. La teoría agnóstica de la pena es creada por Zaffaroni y le asigna una función a la pena y una definición negativa de la misma estableciendo que tiene funciones inconfesables, de castigo, discriminación, xenofobia, aislamiento, etc. La pena es violencia, poco efectiva y hay que contenerla. b) TEORIAS LEGITIMANTES DE LA PENA COMO POLITICA SOCIAL Se plantea que la pena es una función de defensa de la sociedad. Es útil y deseable. Se puede clasificar en: a) Teorías absolutas : son aquellas que plantean que la pena se justifica en sí misma. Quiere explicar en qué consiste y qué es la pena. Establece así que la pena es retribución. La teoría de la retribución plantea que es un mal que retribuye a otro mal causado por el delito (esto refiere al principio de proporcionalidad que establece que la pena no puede ser superior al mal provocado por el delito). Esta teoría puede dividirse en: Teoría de la expiación : es una teoría que pone en paridad al delito con el pecado. Se funda en lo religioso y establece que quien ha cometido un delito – pecado tiene que tener una pena – penitencia. Teoría de la retribución moral : fue propuesta por Kant y plantea que la justicia es un imperativo categórico y que la pena debe ser siempre la reguladora del delito. Teoría de la retribución jurídica : fue propuesta por Hegel y plantea que la única función de la pena es reafirmar el delito. Además, afirma 3 momentos: tesis, antítesis y síntesis (que es la superación dialéctica de la tesis y antítesis) b) Teorías relativas : asignan a la pena una función práctica y verificable. Quieren explicar que el Estado busca ciertos fines y explica para qué sirve y para qué la utiliza este. Coinciden que el efecto de la pena que busca el Estado es la prevención. La teoría de la prevención establece que se quiere prevenir la futura comisión o comportamiento delictivo. Esta teoría plantea dos pensamientos. Estos son: Prevención general : se plantea que la pena actúa sobre quien no ha delinquido, sobre la sociedad, para prevenirla. Esta a su vez puede dividirse en:
- Prevención General Positiva : produce un efecto positivo sobre los no criminalizados pero no para persuadirlos, sino como un valor simbólico para reforzar su confianza en el sistema social. Reconoce que el poder unitivo no repara a la víctima sino que hace mal al autor del delito y se entiende como parte de un proceso comunicativo. Para esta teoría una persona es criminalizada porque de esta manera se tranquiliza la opinión pública. Demuestra no ignorar completamente la realidad social y que la pena no sirve pero debe creerse que sí para el bien de la sociedad. La pena tiene mensajes simbólicos para que los ciudadanos vuelvan a confiar en la norma sin que esta pierda su valor. Provoca un consenso entre quienes manejan el poder en una sociedad y fortalece su impunidad ante el poder
RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS DISCIPLINAS
El conocimiento de un saber no puede constituirse sin el auxilio de otros conectándose por una red de interdisciplinariedad. Pueden ser: a) Saberes Secantes : son saberes que se superponen con el objeto de estudio. Estos pueden ser: Saberes Jurídicos : estos pueden ser:
- Derecho Procesal : son interdependientes y se rigen por principios paralelos, como un derecho penal de acto con garantía de legalidad y exige un proceso penal en que se fije el objeto que se debata en equilibrio de partes y decida un tercero, es decir, un proceso penal acusatorio; por el contrario, un derecho penal de autor que no fija ningún objeto ni necesita de ningún debate, sino de un proceso penal inquisitorio. En nuestro sistema, el derecho procesal es competencia de las provincias, mientras que el penal es del Estado, aunque en el código penal hay disposiciones que parecen procesales. La interdisciplinariedad recae también en la prisión preventiva la cual el preso sufre una prisionizacion que, para algunos, su naturaleza el penal, ya que es una efectiva pena anticipada; para otros es procesal ya que no es pena sino una media de coerción procesal.
- Derecho de Ejecución Penal : la ejecución de la sentencia peal fija una pena en el tiempo lineal (de calendario) y debe cumplirse en el tiempo existencial del penado, el cual es dinámico. La sentencia no prevé el grado de sufrimiento de este. Este derecho es el saber acerca de las leyes que regulan la ejecución penal, el orden de los establecimientos, los derechos de los presos, derechos limitados por la pena, cómo debe ser el trato, etc. Refiere a qué le pasa a la persona al ser penada y las condiciones en las que viven en el momento de la encarcelación. Desde la teoría agnóstica de la pena, la ejecución penal reconoce como realidad la existencia de personas vulnerables prisionizadas a las que se les da un trato dañino. Esta prisionizacion obedece a la vulnerabilidad del preso en cuanto al poder punitivo. Su aplicación requiere el control de los jueces. Existen leyes nacionales y provinciales que la regulan. La ley nacional dispone que la sanción y las provincias deben proceder en un plazo de un año a partir de la vigencia de la ley. La ley de ejecución es competencia de las provincias.
- Derecho Contravencional : una contravención es una falta, una infracción de naturaleza penal (como acoso callejero, conducción peligrosa, negación de identificación a la autoridad, etc). Este derecho es originario del código napoleónico. Tiene importancia en la sociedad como instrumento de vigilancia, del poder punitivo en materia contravencional y es más importante que el motivo penal. Desde el punto de vista político es más importante que el código penal.
- Derecho Penal Militar : tiene por base el Código de Justicia Militar. Defiende la legalidad de los consejos de guerra ya que están integrados por funcionarios que dependen del poder ejecutivo y no son independientes. La legislación militar vigente viola las garantías constitucionales limitando así el derecho de defensa. El código contiene previsiones de la pena de muerte que es inconstitucional. Las disposiciones que están en su articulado imponen que sean entendidas dentro de los límites del estado de necesidad y que solo se legisle cuando la intervención de un tribunal judicial no sea posible y que no se aplique más violencia de la que sea necesaria.
- Derecho Penal de Niños y Adolescentes : se ha encubierto bajo el sistema tutelar o jueces de menores. Con este pretexto, los niños y adolescentes eran prisionizados sin defesa ni proceso. Su incapacidad hacia que no hubiese obligación de escucharlos ni defender sus demandas. Esto culminó con la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en la cual estos volvieron a ser personas cuyas garantías son respetables a cualquier ejercicio del poder punitivo. La regla es que un niño/adolescente no puede estar procesado por un delito que puede también cometer un adulto. En el sistema vigente estos no son responsables penalmente hasta los 18 años, pero, el juez puede hacer con este lo que quiera, como por ejemplo internarlo hasta los 21 años, disponer del menor, etc. Los menores de entre 16 y 18 años pueden ser sometidos a ley penal por delitos leves. Responde a una menor culpabilidad del adolescente ya que se considera que actúa por falta de madurez. Saberes No Jurídicos : estos pueden ser:
- Política Criminal : es un sistema que programa decisiones que toma el Estado en materia de delito. Con la política criminal se apeló a la confusión del ser y el deber ser, se inventó una sociedad inexistente y se dio por presupuesta la función preventiva de la pena.
- Criminología : se ocupa de estudiar el delito, al individuo que lo ha cometido, las causas del mismo y propone una solución efectiva. Se elabora así un estereotipo de criminal, que coincide con las personas más vulnerables o con ciertas características, y es aquí cuando se comienza a utilizar el poder punitivo. b) Saberes Tangentes : aquellos que no se superponen con el objeto de estudio. Pueden ser: Saberes No Jurídicos : son muchísimos Saberes Jurídicos : estos pueden ser:
- Derecho Constitucional : abarca las bases de todo el saber jurídico. Su vinculación deriva del principio de supremacía constitucional (art 31 C.N) que radica en la tarea de protección del estado constitucional de derecho correspondiente al derecho penal. También determina qué penas están prohibidas como la pena de muerte, azotes o torturas. También enuncia el principio de igualdad ante la ley en los cuales regula las inmunidades e impunidades.
- Derecho Internacional Público : rige las relaciones entre Estados tratando de regular el uso de la fuerza en beneficio a los más poderosos. Trata de contener las luchas entre los distintos Estados. Se forma luego de la primera guerra mundial. Las normas internacionales que obligan a los Estados son la acumulación de obligaciones internacionales, tratados internacionales y convenciones.
- Derecho Internacional de los Derechos Humanos : comienza con la Declaración Universal de Derechos Humanos. Tiene por objeto garantizar un mínimo de derechos a cualquier ser humano, cualquiera sea su nacionalidad o situación. Los instrumentos que dan su legalidad son los Pactos Internacionales. Con respecto a los tratados hay dos posiciones que son: monista, que refiere a que los pactos son ley interna; o dualista que establece que los tratados obligan a los estados pero no son derecho interno. Las normas de los tratados completan las leyes de superior jerarquía. Establece derechos y garantías. 8
- Derecho Internacional Humanitario : se ocupa de las normas internacionales que están destinadas a regular los problemas humanitarios derivados de los conflictos armados y que restringen el derecho de las partes en el conflicto a utilizar los métodos de su elección o que protejan a una persona o bienes afectados por dicho conflicto. Se autoriza la pena de muerte solo en casos graves y en países en donde esté autorizada. Fija pautas de guerra, traslado de prisioneros, etc.
- Derecho Internacional Privado : hace referencia a los principios de territorialidad, real o de defensa, de nacionalidad o de personalidad y universal o de justicia universal y a la aplicación de la ley en el espacio y en el territorio. Estos combinan soluciones para determinar la ley aplicable. Rige relaciones entre particulares internacionales.
- Derecho Administrativo : es una rama del derecho público que regula la función administrativa. Tiene como fin el bien común y puede generar sanciones. La sanción administrativa solo la puede generar una entidad pública o alguien autorizado por esta. La prescripción de la sanción se da según reclusión, prisión o multa. PRINCIPIOS POLITICO – CRIMINALES INFORMADORES DEL DERECHO PENAL Los principios político – criminales no son inamovibles y se respetan a medias. Pueden incrementarse subiendo así el nivel de progreso jurídico. Se pueden clasificar en: a) Principios derivados de la legalidad : estos son: Principio de legalidad formal : es un principio casi universal. Establece que la única ley penal es la ley formal emitida por los órganos habilitados por la C.N y con su debido proceso de creación. Los órganos habilitados son los órganos del gobierno federal y los órganos previstos en legislaciones provinciales. Establece que si no hay crimen no hay pena. Plantea que la ley debe ser previa, escrita en sentido formal, stricta (la costumbre puede poner límite a la ley penal) y cierta. Este principio está regulado en el art 18 de la C.N estableciendo la legalidad procesal de juicio previo a sentencia. El poder ejecutivo no puede, bajo ninguna circunstancia, legislar en materia penal. En nuestro ordenamiento los usos y costumbres, jurisprudencia y doctrina no general leyes penales. En cuanto a las leyes penales en blanco, las cuales son las que se completan con otra ley, se han considerado inconstitucionales a excepción de las que remiten a leyes emanadas del mismo órgano político.
c) Principios derivados del principio de gobierno : estos son: Principio de acotamiento material : no existe limitación material en el derecho penal en cuando al poder punitivo. Aunque existen tres límites. Estos son: proscripción de la criminalización (ciertos conflictos se resuelven por otras vías que no es el poder punitivo, por ejemplo, el incumplimiento de pagos), proscripción de la idoneidad penal ( hay materias en las que no es útil que el estado se entrometa, por ejemplo, el problema del alcoholismo) y limitación de la respuesta (el poder punitivo debe limitarse para evitar la sanción indiscriminada de leyes penales) Principio de superioridad ética del estado : el estado de derecho es un estado con ética, en cambio, el de policía carece de ella. Las agencias judiciales deben impedir que este pierda su ética. Principio de saneamiento genealógico : la investigación genealógica se vale de la legislación penal y busca la lógica originaria para determinar el grado de compatibilidad con los principios del estado de derecho. Principio de culpabilidad : implica una conexión entre el hecho y su autor. Tiene dos consecuencias. Estas son: la culpabilidad se permite solo si hay responsabilidad subjetiva y que solo se puede considerar delito cuando al individuo se le es exigible la conducta acomodad de derecho. Principio de acto : persigue al individuo por lo que es este como persona y no por el delito cometido. Fundamenta la persecución con el hecho en concreto. se opone al derecho de autor, el cual fundamenta la persecución por lo que es el individuo en su persona TEORIA DE LA LEY PENAL FUENTES DE LA LEY PENAL Trata de construir un tipo normativo de ley que sea constitucionalmente valida. Las fuentes de la ley penal son: a) Fuentes de conocimiento : son aquellas que permiten conocer la ley penal b) Fuentes de producción : refiere a aquellos órganos de los que emana la legislación penal. La mayoría deben emanar del Congreso de la Nación, aunque las legislaturas locales también tienen competencia para crearlas. El poder ejecutivo no puede crear leyes penales. Esta fuente solo produce ley penal formal, la cual debe tener su debido proceso de creación y no se puede crearlas por costumbre o jurisprudencia ya que viola el principio de legalidad. FUENTES DEL DERECHO PENAL a) Fuentes de conocimiento : son aquellos datos que el jurista debe tener en cuenta para sus construcciones dogmáticas. Tiene en cuenta la ley formal, código penal, C.N tratados, costumbre, datos sociales, historia, derecho comparado, filosofía, etc. b) Fuentes de información : aquellos lugares a los que debe acudir el intérprete para conocer en qué estado está la disciplina. Puede acudir a: artículos, tratados, cursos, manuales, etc. DOGMATICA PENAL La dogmática es el método jurídico que se utiliza para interpretar, analizar y comprender la ley. Fue propuesta por Jhering. Consiste en distintos pasos: a) Primer Paso : descomponer el texto legal en unidades conceptuales mínimas hasta que ya no pueda dividirse. Esos fragmentos también son llamados dogmas y refieren a una verdad indiscutible en cuanto a la ley concreta en al que se trabaja. b) Segundo Paso : rearmar el texto legal en un sistema, es decir, en una totalidad ordenada de conceptos analizados c) Tercer Paso : aplicar dicho sistema en la resolución de un caso en concreto Este sistema debe tener tres características: a) Compatibilidad legal : debe ser compatible con la ley (obligatoria) b) Compatibilidad lógica : no puede postular decisiones contrarias a la ley (obligatoria)
c) Ley de la estética – armonía jurídica : establece que el sistema debe ser armónico, se debe presentar de forma clásica o acertada para facilitar su trabajo, interpretación y aplicación (deseable) INTERPRETACION DE LA LEY PENAL La interpretación de la ley penal puede clasificarse según: a) Método : a) Método literal – gramatical : se ajusta al tenor de lo escrito b) Método sistemático : remite a la dogmática c) Método teleológico : interpreta la norma según su fin d) Método histórico : interpreta la norma según el contexto histórico en el que se elaboró b) Sujeto : a) Interpretación legislativa : una norma legal explica sus alcances b) Interpretación judicial : el juez debe interpretar la norma para elaborar la sentencia razonablemente fundada y aplicar la ley c) Interpretación doctrinaria : pretende tener valor legal violando así el principio de constitucionalidad. Su problema es la jurisprudencia vinculante que obliga al tribunal a fallar de acuerdo a esta c) Resultado: a) Declarativo : coincide con lo literal de la norma b) Restrictivo : abarca una menor cantidad de casos c) Extensivo : abarca una mayoría cantidad de casos ANALOGIA: Consiste en la aplicación de una norma a un supuesto que no está en la ley, pero tiene semejanzas a los supuestos que dicha norma comprende. Las analogías están prohibidas, es decir, se debe interpretar restrictivamente otorgando seguridad jurídica (principio de taxatividad) NORMA GENERAL SUPLETORIA : regulada en el art 4 del Código Penal, estableciendo que las disposiciones generales se aplican a los delitos previstos en leyes especiales, a excepción de disposiciones en contrario. LEY PENAL EN BLANCO : Imponen una sanción, pero la descripción a la que se refieren está en otra norma pudiendo remitirse a otra ley penal. Se han considerado inconstitucionales a excepción de las que remiten a leyes emanadas del mismo órgano político. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY PENAL El ámbito de la aplicación de la ley penal es expuesto por Fierro. Está ligado con el concepto de soberanía y plantea que existen disciplinas diversas encargadas de la materia con algunas diferencias. Estas disciplinas son: a) Derecho Internacional Privado : aquí el infractor es un Estado y es sancionado por organismos supranacionales (como la ONU). Los crímenes a los que se aplican pueden ser, por ejemplo, los crímenes contra la paz, los cuales están expuestos en la carta de la ONU. Su fuente es la costumbre internacional y se fusiona con el derecho penal. b) Derecho Penal Interno : refiere a la aplicación de las normas penales internas de cada Estado. Son emanadas del Congreso. El ámbito de aplicación de la ley penal está regulado en el art 1 del Código Penal estableciendo una norma interna que plantea cómo se aplica la ley penal en Argentina c) Derecho Penal Humanitario : se establece que en tiempos de guerra se protegen a personas externas al conflicto o a quienes ya no participan de él (como presos y ciudadanos). Prima la protección de civiles y cómo tratar a prisioneros de guerra. Las leyes penales son dictadas en convenciones. Este derecho nace con la Convención de Ginebra. Los protocolos facultativos extienden la aplicación de la ley penal a ámbitos de guerra
c) Principio de Personalidad : puede dividirse en
- Personalidad activa : el estado aplica su ley penal a sus nacionales independientemente del lugar en el que se cometió el delito. EN ARGETINA NO SE UTILIZA. La excepción es la extradición.
- Personalidad pasiva : se aplica la ley penal del país del que es nacional el autor del hecho o del país del que es nacional la víctima, la persona pasiva de ese hecho d) Principio de Justicia Supletoria : se aplica cuando el poder punitivo de Estados competentes y legitimados no pueden o no quieren accionar. Los Estaos que no pueden accionar son, por ejemplo, los Estados fallidos, que son aquellos Estados colapsados que no pueden perseguir el delito por falta de recursos como cárceles, personal policial, etc; en cambio, los Estados que no quieren perseguir el delitos son, por ejemplo, Argentina en el periodo de la última dictadura cívico – militar en la cual se cometieron crímenes de lesa humanidad y cuando se juzgó a las juntas militares, la presión que ejercieron estos fue tan efectiva que se generaron las leyes de punto final y obediencia debida, estableciendo así un freno al tratamiento de dichos delitos impidiendo así la persecución penal del crimen. e) Principio Universal, Mundial o Cosmopolita : implica que cualquier Estado puede perseguir los delitos de Iuris Gentium (derecho de gentes). Rige la regla de entregar o penal a dicho delincuente sea cual fuera el país en el que se encuentre. El estado está obligado por la comunidad internacional, no puede quedar indiferente. Desde los Juicios de Núremberg se trató de que existan tribunales permanentes para juzgar delitos iuris Gentium y que sean internacionales. Se conformó así la Corte Penal Internacional. LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Es un tribunal internacional que juzga delitos iuris Gentium. Está conformado por la firma del Estatuto de Roma, el cual contempla los 4 delitos iuris Gentium por los cuales debe accionar dicha corte. Argentina adhiere a este estatuto y tiene jerarquía constitucional. Los delitos contemplados son: delitos de lesa humanidad, genocidio, crímenes de guerra y crímenes de agresión. Estos no prescriben. DERECHO PENAL INTERNACIONAL Se lo conoce también como principio universal o cosmopolita. Se constituye por aquellos hechos que afectan a todos los estados por igual y por ello se realizan tratados y convenciones para su prevención y represión. Su instituto característico es la extradición y su contracara es el asilo. AMBITO DE VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL SUCESIÓN DE LEYES EN EL TIEMPO Está regulado por el principio de irretroactividad de la ley penal, el cual establece que la ley debe ser previa y no retroactiva. Sin embargo, su excepción es la retroactividad de la ley penal cuando exista otra ley penal más benigna para el caso en concreto. Reaccionar de la manera más beneficiosa es un fundamento político – criminal. PRINCIPIOS Existen distintos principios que conforman la aplicación extractiva de la ley penal. En ambos casos está fuera de vigencia. Estos son: a) Retroactividad de la ley : se aplica una ley antes de que esta misma salga en vigencia. Está prohibido excepto por la ley penal más benigna b) Ultractividad de la ley : aplica la ley penal más allá de su vigencia, es decir, se la aplica aun derogada La ley penal entra en vigencia a partir de 8 días después de su publicación, salvo disposición en contrario. El fin de la vigencia se da por derogación que puede ser: tacita (prevalece otra ley sobre esta) o expresa (se expresa claramente y de manera formal su derogación) Las normas aplicables pueden ser:
a) Normas gravosas : contempla la consecuencia más grave para la resolución de un hecho b) Norma más benigna : puede surgir de prever una pena pequeña o hacer más genérica la justificación del hecho. Se debe comparar las leyes al momento del hecho y al momento de la sentencia y el juez debe elegir entre ambas luego de su interpretación. No pueden combinarse La sucesión de leyes en el tiempo se regula en el art 2 el C.P estableciendo que si la ley vigente es diferente a la que existía al momento de cometerse el delito o haya sucedido alguna ley intermedia siempre se aplicara la ley penal más benigna (comparando todas las leyes sucedidas desde el momento del hecho hasta el momento del fallo). Para determinar la ley más benigna se debe tener en cuenta: el caso en concreto y el orden jurídico en su totalidad CLASES DE LEYES Existen distintos tipos de leyes que regulan la sucesión de leyes en el tiempo. Estas son: a) Leyes temporales : aquellas que establecen su propio plazo de vigencia, se autoderogan. Se utiliza para regular temas de carácter temporal y agrava la pena para determinados hechos. Según Soler, las leyes temporales pueden ser: a) Leyes temporales propiamente dichas: la propia ley determina su autoderogacion. Afecta al art 2 del C.P b) Leyes excepcionales : se dictan en relación a un evento temporal para marcar la excepcionalidad de su vigencia. Rige el art 2 del C.P TIEMPO DE COMISION DEL DELITO Existen delitos que se extienden en el tiempo, como son los delitos permanentes que su consumación se extiende en el tiempo (secuestros). Para su sanción se aplica la ley más benigna y algunos establecen que se debe aplicar la ley vigente a la consumación del delito. El sistema penal puede responder con: pena o con medidas de seguridad. Hubo discusiones sobre qué tipo de medida aplicarse ya que existen varias. Estas medias de seguridad pueden ser: a) Tutelares – educativas : son propias de la justicia penal juvenil (no existe benignidad, se busca la medida más apta) b) Terapéuticas – curativas : propias de las personas con insania (no existe benignidad, se busca la medida más apta) c) Eliminatorias : exclusión accesoria por tiempo indeterminado LIMITACIONES TEMPORALES Y FUNCIONALES A LA LEY PENAL En relación a las personas se regula en el principio de igualdad ante la ley (art 16 C.N) que establece que no pueden existir diferencias en la aplicación de la ley. Es un principio general y existen casos en los que según la función que desempeña la persona en cuanto al estado se lo “beneficia”. Puede provenir del derecho constitucional o internacional. a) Derecho constitucional : se establecen las indemnidades e impunidades. Implica que es hecho está sustraído a poder punitivo, es decir, no se le puede aplicar poder punitivo. Esto se le llama indemnidad. Es permanente, no cesa aunque el funcionario abandone su función, y absoluta, no puede renunciarse a no ser que exista traición a patria. En cuanto a la inmunidad, si hay responsabilidad penal, pero, para aplicarle pena se somete a un procedimiento para remover la inmunidad. Es previa. Para los legisladores se llama desafuero (no se puede detener al legislador a no ser que se encuentre en flagrancia y que se apliquen penas graves de más de 5 años) y para los jueces se llama juris de enjuiciamiento. b) Derecho internacional : existe limitaciones en cuanto al trabajo que desempeña la persona. Según la Convención de Viena los funcionarios diplomáticos tienen inmunidad total. Los sujetos pueden ser: jefes de estado, jefes de gobierno, ministros, embajadores, etc. Esta inmunidad se extiende a todo aquel que este en su delegación o sea su familia (salvo que estos sean nacionales del estado receptor).
La teoría del delito pude ser estudiada desde dos fases: a) Faz positiva : son aquellas circunstancias que hay que ver que estén presentes en ese nivel analítico; estas encajan en cada característica para que sea un delito propiamente dicho (Ej: que haya tipicidad) b) Faz negativa : son aquellas circunstancias que, si aparecen, eliminan ese nivel de análisis; impiden que algo sea delito (Ej: alguien con sonambulismo no comete una acción) EVOLUCION HISTORICA DE LA TEORIA DEL DELITO La teoría del delito se conforma a fines del siglo XIX y existen distintos paradigmas con respecto a los 4 elementos: a) CAUSALISMO CLASICO (ACCION HUMANA – TIPICIDAD – CULPABILIDAD): para lidiar con infracciones que admitían pena se necesitaban dos condiciones: acción humana y culpabilidad. En el siglo XIX Ihering estableció una distinción entre personas que someten acciones contrarias a Derecho pero con buenas intenciones, de aquellas que cometen acciones, objetivamente, acordes a Derecho pero, subjetivamente, son realizadas con mala intención. Deduce que la subjetividad del hecho es diferente a si es o no antijurídico. La mala intención no implica antijuricidad. Él analiza si el hecho es o no contrario a la ley, no la intención del sujeto. En el siglo XX se plantea que el delito debe estar planteado y definido previamente en una ley, a lo que llamaron tipicidad. Este fue el primer modelo de la TDD b) CAUSALISMO NATURALISTA : se lo llama así por la cadena causal que resulta de la acción humana. esta teoría proviene de la física de Newton. Fue divulgada por Von Liszt y Beling, planteando distintas características: acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Acción : le dará un concepto natural, pre jurídico. Plantea que la acción proviene dada la naturaleza de las cosas. Tiene pretensión casi universal. Define a la acción como una cadena causal desatada por una persona, es el mínimo de voluntariedad (que es un mínimo análisis subjetivo y que le importa la actitud del hombre actuando como tal) necesario para poner en marcha una cadena causal, la cual es una serie de causas y efectos que culminan en un resultado. Es prácticamente objetivo ya que lo central es el desencadenamiento de la cadena causal. Tipicidad : es un análisis objetivo ya que no atiende a ninguna circunstancia del sujeto. Se fijan si se puede considerar que dicha cadena coincida con el tipo. Es un concepto descriptivo (afirmaciones que se hacen en base a los sentidos) no valorativo (afirmaciones que se valen de valoraciones). Antijuricidad : es un análisis objetivo y valorativo. El carácter antijurídico es una valoración negativa. La objetividad proviene de Ihering ya que observa la contrariedad del hecho con la persona. Es objetivo solo porque analiza si se contrapone con el ordenamiento jurídico. Culpabilidad : se utiliza la teoría psíquica de la culpabilidad. Es el nexo psíquico entre el hecho y su autor. Puede asumir forma de dolo (intención) o culpa (imprudencia, negligencia). Es un momento analítico subjetivo (se analiza intelectualmente e interroga al sujeto) y descriptivo (trata de describir el nexo psíquico pero no lo valora). La TDD plantea que es todo un nexo entre el sujeto y el hecho. Este análisis daba ventajas para entender a los jueces y debía ser fácilmente explicable para los ciudadanos para entender por qué se penaba. CRITICAS AL CAUSALISMO NATURALISTA a) Primera crítica : la hizo Radbush y criticaba que no había completibidad lógica en su teoría ya que un delito puede darse por acción u omisión
b) Segunda crítica : es a nivel de tipicidad y se plantea que en el juicio de tipicidad a veces requiere valoraciones y algunos análisis subjetivos (Ej: art 80 inc 7: el sujeto mata porque sí o porque está ideando otro delito; esto no se sabe y es por eso que es un análisis subjetivo aunque esté previsto en una ley) c) Tercera crítica : se pone en duda la objetividad de la antijuricidad ya que a veces se dar análisis subjetivos d) Cuarta crítica : plantea que en algunos delitos el nexo psíquico no está ya que solo hay omisión culposa sin representación. Critica el carácter de culpabilidad. Hay casos en donde se produce un delito por omisión de alguna perspectiva y no hay una relación psicológica con el hecho sucedido c) CAUSALISMO VALORATIVO O NEOCAUSALISMO: se llama así porque mantiene la cadena causal. Se da como respuesta al causalismo clásico criticado. Su fundamento recae en el neokantismo. Ponen en crisis el modelo de las ciencias exactas ya que plantea que se puede analizar, realizar o proceder con otros modelos que no dejan de ser científicos como derecho, sociología, historia, etc. Analiza los distintos elementos de la TDD: Acción : es un concepto artificial. Plantea que la acción es el mínimo de voluntariedad para enervar los musculos y desencadenar una cadena causal. El mínimo de voluntariedad es, entonces, artificial. Se utiliza esta definición ya que es útil para saber si hay o no delito. Pasa a ser un concepto jurídico y ya no es casi universal ya que solo le sirve a los abogados. Es valorativo y sigue siendo objetivo Tipicidad Ambas están vinculadas y son conceptos implicados entre sí. Cuando se afirma que algo es Antijuricidad típico ya se habla de antijuricidad y viceversa. La tipicidad deja de ser descriptiva y comienza a ser desvalorativa. Se implican mutuamente. Culpabilidad : implica la teoría de la culpabilidad normativa. Fue formulada por Frank y luego Goldshmidt. Sostiene que la culpabilidad es el reproche al autor del injusto porque no se motivó en la norma cuando podía hacerlo. Pasa a ser valorativo. Mantiene la relación psicológica de sujeto – hecho y dolo – culpa. Esto se entiende como culpabilidad normativa compleja , la cual se compone del reproche del autor y la relación psicológica del sujeto con el hecho, sin descartar el dolo o la culpa. CRITICAS AL NEOCAUSALISMO a) Primera critica : sigue sin dar cuenta del fenómeno de la omisión en cuanto a la accion b) Segunda critica : critica el emparejamiento de la tipicidad con la antijuricidad con distintas teorías: Teoría de la total indiferencia : no se vinculan ya que algo antijurídico puede no estar tipificado Teoría de la Ratio Essendi : la tipicidad es la escencia de la antijuricidad, es su razón de ser. Algo es antijurídico debido a que está tipificado Teoría de la Ratio Cognoscendi : sostiene que la tipicidad implica a la antijuricidad, se vinculan y no es indiferente. Es la razón de conocer la antijuricidad pero la tipicidad no es su esencia. Implica que puede haber antijuricidad pero no es seguro ya que pueden haber permisos legales para los distintos supuestos. La tipicidad es valorativa. c) Tercera crítica : critica la culpabilidad en cuanto al nexo psicológico y el reproche al autor. Graf Zu Dona critica en cuanto a que el esquema de la teoría está mal ordenada ya que confunde el objeto de la valoración y la valoración del objeto, es decir, se confunde la acción con el reproche. Se concluye que se debe mover el dolo y la culpa a la tipicidad y que la culpa solo quede como reproche. A esto se lo llamo teoría de la culpabilidad pura. d) FINALISMO : es propuesto por Welzel
que consiste en un movimiento del organismo destinado a producir cierto cambio o la posibilidad de vulnerar una norma que está dirigida a un fin u objetivo. La conducta debe ser voluntaria. Si es involuntaria (por ejemplo, en el caso fortuito), la acción no es delito. ELEMENTOS : Manifestación de voluntad : movimiento externo que produce una persona Resultado : efecto de la acción que el Derecho Penal califica para aplicarle una pena y que el ordenamiento jurídico tipifica para su sanción Relación de causalidad entre la manifestación de voluntad y el resultado : si hay relación se sigue el proceso hasta hallar una responsabilidad penal; sino, se suspende dicho proceso IMPORTANCIA Y FUNCIONES : Función de elemento básico : se deriva la necesidad de que el concepto de la acción sea lo suficientemente amplio para que comprenda todas las formas de conducta relevantes para el Derecho penal acción/omisión; conductas dolosas/imprudentes. Función de enlace de los niveles analíticos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad): plantea que el concepto de la acción tiene que formularse de un modo en el que no prejuzgue alguno de los elementos Función limitativa: excluye aquellas formas de conducta que carezcan de relevancia para el derecho penal. FAZ NEGATIVA DE LA ACCION : se verifica si hay o no acción (después, se ve si es culpable, si fue voluntaria o no, libre o no). Tiene que haber voluntad , no involuntabilidad (son aquellos supuestos en los que no hay un hacer voluntario, es decir falta de acción). El caso de la involuntabilidad engloba muchas circunstancias. Plantea que cuando no hay voluntad no hay acción. Estos supuestos son: movimientos reflejos, movimientos fisiológicos (sonambulismo) o movimientos patológicos (epilepsia, delirios / pánico y ansiedad no). El fundamento normativo de estos supuestos radica en el art 34 inciso 1 la cual establece la exclusión de delictividad subjetivamente. Hace referencia a la capacidad psíquica (característica subjetiva). Aplica a todos los niveles de análisis. La acción es el estado de conciencia (parte del artículo que refiere a la acción). La acción no es voluntaria, puede incluir fuerza física irresistible. El caso fortuito también vale como involuntaria. Art 34 inciso 2 : amenaza de sufrir un peligro inminente no se puede evitar la acción, no interviene la voluntad. La bis absoluta (fuerza física irresistible) es aquella que anula toda voluntad de la persona que está obrando violentado por una fuerza externa. Lo anula como persona, no tiene propia voluntad. La bis compulsiva condiciona a la voluntad pero no la anula; se analiza en culpabilidad. 2 - LA TIPICIDAD CONCEPTO : es la cualidad que tiene la acción para ser susceptible a las previsiones de un tipo penal. Cuando hablamos de tipicidad la entendemos como un supuesto de hecho, el cual puede ser fáctico o legal (la norma). El Derecho Penal necesita un tipo penal (momento analítico en donde se corrobora el principio de legalidad lógicamente necesario. Debe haber una porción de ley penal que prevea el delito. El Derecho Penal contiene al poder punitivo. La herramienta utilizada es bifronte ya que sirve como herramienta tanto al Derecho Penal como al Poder Punitivo) Juicio de tipicidad : es aquello para lo que sirve el tipo, aquí, se ve si la acción puede encajar en la tipicidad. Trata de ver si la acción puede ser susceptible a la previsión de un tipo. Vincula un supuesto de facto hipotético con uno de hecho hipotético legal genérico. Zaffaroni propone la palabra pragma (griego) la cual designa un evento que indica un obrar y su resultado (a producir o producido). Los tipos describen pragmas y son valorativos
ELEMENTOS DEL TIPO
a) Descriptivos : refiere a todas las acciones percibidas por los sentidos que configuran la conducta delictiva. Se llaman descriptivos aquellos cuyo significado puede ser comprendido sin necesidad de recurrir a valoraciones. Son mejores entendidos por los términos propios del lenguaje cotidiano b) Normativos : complementan a los descriptivos y dan significado a expresiones usadas en el tipo penal c) Valorativos : requieren valoraciones, es decir que su significado se deduce a través de juicios de valoración ESTRUCTURAS TIPICAS Hay distintas formas de identificar el pragma conflictivo y se lo llama estructuras típicas. Existen cuatro y son combinables entre sí: a) Activa : la ley describe la conducta prohibida. El legislador indica en el tipo la prohibición y la norma está formulada negativamente b) Omisiva : el legislador no describe directamente la conducta prohibida, solo indica la debida. Cualquier conducta que no coincida es prohibida. La norma aparece imperativamente (art 108) la conducta prohibida se descubre por deducción. c) Culposa : no tiene en cuenta el fin sino los medios utilizados para alcanzar el mismo se tiene en mira la forma en que se pretende alcanzar algo, que se lo denomina deficiente). Es la deficiente elección de medios. d) Dolosa : se prohíbe una conducta por el objetivo que esta misma pretende. Es el objetivo perseguido por obrar del sujeto Pueden combinarse:
- Activa con dolosa y culposa: tipos activos dolosos y culposos
- Omisivas con dolosa y culposa: tipos omisivos dolosos y culposos Estas formas son una forma estratégica del legislador para identificar la prohibición. Existen cuatro maneras de ver qué se analiza:
- El tipo activo identifica un pragma delictivo y tiene un enfoque de carácter complejo
- El análisis de tipicidad tiene dos momentos fundamentales: tipicidad objetiva (son las exigencias del tipo) y tipicidad subjetiva (forma en que se plantea la persona)
- El tipo subjetivo ve si el pragma encaja en las previsiones del tipo (puede ser o no parte de un conflicto o delito). El pragma debe ser delictivo o conflictivo.
- La tipicidad subjetiva conglobante considera todas las normas que componen al ordenamiento TIPO ACTIVO DOLOSO Abarca la mayoría de las figuras del Derecho Penal. Tiene requerimientos de tipo objetivo que es el que determina el pragma conflictivo, es decir, está orientado a ver las exigencias del tipo. Puede dividirse en: FUNCION OBJETIVA SISTEMATICA : se formula la pregunta de si hay pragma. Lo que se pretende aquí es determinar si estamos en un espacio de problemática significativo a nuestros intereses, que haya delito o no. Analiza el tipo penal a ver si encaja en las normas, es decir, encajar el pragma (lo fáctico) en el tipo (el supuesto). Los elementos que se utilizan para determinarlo son: a) Verbo típico : es el núcleo, la acción b) Resultado : mutación física que se da como consecuencia de la acción/omisión. c) Nexo de causalidad : conecta la acción y el resultado y requiere ser idóneo. Maneja dos niveles analíticos:
BASE NORMATIVA : la base normativa del dolo recae en el artículo 42 del CP. Es el artículo de tentativa pero su primer parte: “el que con el fin de cometer un delito determinado…” refiere al dolo DOLO EN ASPECTO COGNOSITIVO ¿Sobre qué recae? Recae en el conocimiento del tipo objetivo Según la doctrina, el conocimiento debe ser efectivo, es decir, debe estar presente para distinguirlo del conocimiento de la prohibición (saber qué hago, saber si está o no mal). Lo distingue de la prohibición (conciencia de antijuricidad). El conocimiento efectivo puede ser actual (que esté presente al momento del acto) o actualizable (que no se tenga en cuenta al momento del acto). ERROR DE TIPO : recae en elementos del tipo objetivo. Es el falso conocimiento acerca de algo, es un no conocimiento. Es una falta del aspecto cognositivo, por ende no hay dolo. La doctrina plantea que el error es por el nexo causal. El error elimina el dolo sobre los elementos del tipo sistemático. Los errores son de tipo y pueden ser de dos maneras: a) Tipo Invencible : de ninguna forma se puede salir del error. Se da cuando el sujeto aplicaba las debidas diligencias e igualmente permanece en el error (elimina dolo y cualquier delictuosidad) b) Tipo Vencible : cuando aplicando las debidas diligencias podría salir del error (elimina el dolo pero puede quedar el tipo culposo (a veces no hay tipo culposo para ese hecho)) Existen distintos tipos de error: a) Error en el Golpe : es cuando el ataque – acción se dirige a un objeto y el resultado recae en otro, afecta a otro (cuenta si es realmente respecto a lo planificado) b) Error en el Objeto : la causalidad fue correcta pero el objeto en el que recae el daño es otro c) Adelantamiento – retraso de causalidad: se determina si el objeto es o no relevante DOLO EN ASPECTO VOLITIVO Refiere a la voluntad y el dolo puede clasificarse en: a) Dolo en Primer Grado – Dolo Directo : el objetivo es directamente la producción del resultado expresado en el tipo b) Dolo en Segundo Grado – Dolo de las Consecuencias Necesarias : es cuando el resultado típico no es el que el sujeto se propone, pero, ese resultado es una consecuencia necesaria de los medios utilizados (Ejemplo: pongo una bomba en un avión por una sola persona pero se muere más gente) c) Dolo en Tercer Grado – Dolo Eventual : es cuando el sujeto se representa la posibilidad del resultado según la forma en que actúa aun cuando no lo busca directamente (hago algo pero el resultado no lo espero). Puede pasar pero no necesariamente es lo que sucede (Ejemplo: manejo por Pellegrini en contramano pero no busco matar a nadie aunque puede suceder) ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO DISTINTOS AL DOLO Pueden ser de dos clases: a) Ultrafinalidades : son tipos en donde se exige que la finalidad exceda al tipo objetivo, exigen un para , con el fin de , etc. Da lugar a: delitos de intención en los que se distinguen que el agente tenga una ultrafinalidad que después de consumado el delito se produzca cierto hecho sin su intervención, o que la ultrafinalidad sea la realización de una segunda acción por el propio agente b) Elementos del ánimo : son aptitudes del agente que acompañan su acción y que se manifiestan objetivamente de alguna manera. Dan lugar a delitos de tendencia y se caracterizan porque la voluntad de la acción asume una modalidad que no se exterioriza. En la legislación Argentina no son usados para ampliar el poder punitivo, sino para limitarlo
EL TIPO CULPOSO : individualiza una conducta (al igual que el doloso). La conducta no se concibe sin voluntad, y la voluntad no se concibe sin finalidad. La conducta del tipo culposo tendrá una finalidad, pero no individualiza la conducta por la finalidad sino porque en la forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado. Existen dos técnicas legislativas para el delito culposo: a) Crimen Culpae : afirma que existe siempre un delito que prevea la comisión culposa de un delito. Se identifica con una clausula general que establezca que cuando un delito fue cometido por negligencia, etc, será culposo. La cláusula se ubica en la parte general del código b) Numerus Clausus : nuestro Código sigue esta técnica. Es la más utilizada por los Códigos y es de número cerrado. No hay una formula general que indique el delito culposo sino que hay un tipo específico de aquellos delitos, en parte especial, que se los consideren culposos. El tipo culposo no está en parte general sino que están en parte especial. CLASIFICACION DEL TIPO PENAL CULPOSO a) Culpa con representación (consiente) : el sujeto pudo representar el resultado, proyectó el resultado de la manera en la que no lo programó y lo rechaza, no acepta el resultado obtenido b) Culpa sin representación (inconsciente): el sujeto no se presenta el resultado, no lo proyecta c) Culpa temeraria : hay culpa temeraria cuando hay dominabilidad (es la posibilidad objetiva de dominar el curso causal) al dominar el curso causal debe ser subjetivo (que no se quiera el resultado) ya que si no sería dolo. Solo a nivel subjetivo se da cuenta de la diferencia con el dolo d) Culpa no temeraria : hay culpa no temeraria cuando no hay dominabilidad DEBER DE CUIDADO : para reprochar algo se tiene que comprobar que la persona tenia responsabilidad para que se comporte de manera acomodada a la norma, que le era exigible comportarse así ELEMENTOS SISTEMÁTICOS EN EL TIPO CULPOSO OBJETIVO : se reduce al pragma. Sus elementos son: a) Verbo típico : es la causal que causa la cadena. Es la acción b) Resultado : se puede dar por autores, los cuales son un componente del azar. Puede o no estar y es por eso que algunos plantean que no debe estar el resultado en dichos elementos. Se sigue agregando para diferenciar la pena con sanciones administrativas debido a que si no hay resultado no hay delito c) Nexo de causalidad : lo mismo que en el tipo activo doloso TIPO OBJETIVO CONGLOBANTE Se valora si hay o no lesividad (afectación de un bien jurídico). Se debe buscar la violación en el deber de cuidado (lo que hace que la conducta sea imprudente). Se puede buscar en actividades regladas ya que la violación de la regla es un indicio de violación al deber de cuidado. En las no regladas es más difícil ya que no hay norma que lo regule (Zaffaroni plantea un estándar mínimo) se debe enfocar en las capacidades individuales con un estándar mínimo de previsión que determine que la acción era imprudente. En las actividades de división de trabajo o grupales se da el “principio de confianza”, el cual significa que en actividades con división de tareas, una persona puede confiar de que el otro se comportará correcta y debidamente. Este principio cesa cuando en la actividad del otro se cree que no se comportará debidamente. Se necesita verificar el nexo de determinación de antijuricidad. Se da a nivel normativo. Implica que la violación de deber de cuidado debe ser determinante del resultado. Se estudia la relación del deber de cuidado y la determinación con el resultado. Se averigua imaginando el mismo hecho pero con una conducta que no viole el deber de cuidado. Si el resultado permanece es que la violación del deber de cuidado no era determinante. Si se saca y el resultado permanece la violación del deber de cuidado es determinante.
