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Capítulo I:
1. Significados de la palabra derecho desde una perspectiva jurídica. a. La palabra derecho entendida como derecho objetivo: conjunto de normas jurídicas que regulan la convivencia de los hombres en sociedad. Ejemplo: la constitución, las leyes, contratos celebrados por particulares, los actos, etc. Conforman un conjunto jerarquizado y sistematizado llamado ordenamiento jurídico. b. La palabra derecho entendida como derecho subjetivo: facultad que tiene una persona para exigir de otra el cumplimiento de un deber jurídico u obligación. Ejemplo: el derecho de transitar libremente por las calles o la facultad de un acreedor para exigir que el deudor le pague lo debido. c. Derecho como sinónimo de justicia y otros valores jurídicos: Ulpiano: “la justicia es la voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo suyo”. El derecho se identifica muy a menudo como lo justo y otros valores como la libertad, el bien común, etc. d. El derecho en cuanto hace referencia a la ciencia del derecho y en general a las diversas disciplinas que estudian el fenómeno jurídico: el derecho puede ser estudiado de diferentes perspectivas, por ejemplo: de un modo histórico “historia del derecho”, de un modo filosófico “filosofía del derecho”, pero el punto de vista relevante al ramo, es el punto de vista jurídico y normativo. Dogmatica jurídica: estudia a las normas jurídicas vigentes en un país y en un tiempo determinado. En nuestro caso estudia las normas en el ordenamiento jurídico chileno. Las funciones de la dogmatica jurídica son interpretar, integrar y sistematizar.
i. Interpretar: determina el verdadero sentido y alcance de la norma, la realiza un legislador o juez. ii. Integrar: llena los vacios o lagunas legales. iii. Sistematizar: introducir un orden facilitando la interpretación y buen funcionamiento de diversos criterios o factores. Jerarquía: pirámide normativa Materia: se divide en derecho público y privado. Personas: igualdad ante la ley. Temporalidad: nueva ley prima, frente la antigua.
2. Definiciones de derecho según determinados autores. Definición de derecho propuesta por Abelardo Torré. “El derecho es el sistema de normas coercibles que rigen la convivencia” Esto conceptualiza al derecho objetivo, entendiendo como un conjunto de normas. Torré enfatiza en que se trata de un sistema, lo que implica que nos encontramos ante un conjunto ordenado de reglas. A esto lo denominamos ordenamiento jurídico. Las normas son coercibles, esto significa que para el caso que no se cumplan conlleva una sanción. Definición de derecho según Francisco Carnelutti “llamamos derecho al conjunto de mandatos jurídicos (preceptos sancionados) que se constituyen para garantizar, dentro de un grupo social (estado), la paz amenazada por los conflictos de interés entre sus miembros”
El derecho es un querer, es decir, el derecho no pertenece a la naturaleza física sino al mundo espiritual del hombre. A diferencia del mundo físico del hombre, el cual se encuentra determinado por leyes, en el mundo espiritual impera la voluntad, la libertad de decisión sobre sus acciones. Así se hace responsable, lo que atrae consecuencias o recompensas según como actué. Si el hombre no tuviese esas libertades no habría razón para sancionarlo e imponerle leyes. El derecho es entrelazante, significa que la voluntad puede verse desde dos perspectivas. Una que mira hacia el interior del hombre sin considerar a las demás personas, y la otra que se relaciona con los demás. La primera da origen a la moral, mientras la segunda da origen a lo social, este origina las normas que regulan la convivencia humana, encontramos el derecho, las normas jurídicas y los convencionalismos sociales. El derecho es autárquico, es decir que el derecho tiene una pretensión de validez absoluta, que se imponen sobre la voluntad de los sujetos. Las normas de cortesía no son autárquicas, ya que son meras invitaciones, y uno es libre de realizarlas o no. El derecho es inviolable, no quiere decir que las normas jurídicas no puedan ser infringidas o violadas. Stammler, quiere decir, que el derecho persigue evitar las conductas arbitrarias, aspira a realizar un valor, que es la justicia.
- Concepciones sobre el derecho. Distintas perspectivas desde las cuales puede considerarse: valor, norma, hecho, iusnaturalismo, positivismo jurídico y realismo jurídico.
Doctrinas iusnaturalistas: sostienen que el derecho no se agota con el derecho positivo, creado e impuesto por los hombres, sino que por sobre este existe un conjunto de principios y normas anteriores y superiores al mismo, que se denomina Derecho natural. Doctrinas iuspositivistas: afirman que no existe derecho más que el positivo, el derecho se agota, es decir, las normas creadas e impuestas por los hombres, fundamentalmente por el poder del estado. Así el derecho positivo no depende del natural. Ventajas de las doctrinas: Desventaja de las doctrinas: Iusnaturalistas: reconoce y ampara una serie de valores, tales como la justicia, la libertad, la dignidad del hombre. Iuspositivistas: constituyen un resguardo, una garantía, para la seguridad jurídica y la estabilidad social. Iusnaturalistas: la misma ventaja conlleva un inconveniente, ya que en situaciones extremas atentaría se dejaría a cada uno el criterio de cada persona obedecer o no las leyes positivas, poniendo en riesgo la seguridad jurídica. Iuspositivistas: su inconveniente radica en que obliga a obedecer toda ley positiva y no distingue si esta es justa o no en caso de que si existan. Doctrinas realistas: dice que el derecho está constituido, por hechos. Ni por normas, valores, como es en el caso de las otras doctrinas. Estos hechos que conforman el derecho no son otra cosa que las practicas o acciones de quienes operan en el ámbito jurídico, por ejemplo, los jueces, funcionarios, abogados, etc. Por lo tanto, el derecho desde un punto de vista realista, son las practicas de quienes lo operan. Alf Ross: exponente del realismo jurídico escandinavo, dice que los hechos, son lo único empíricamente verificable, es decir, que se puede constatar en la realidad.
objetos, situaciones o realidades. Son las únicas que pueden clasificadas de verdaderas o falsas. Función expresiva del lenguaje: tiene por objeto expresar sentimientos y emociones. Función interrogativa del lenguaje: son preguntas destinadas a obtener información sobre determinada materia. Función operativa del lenguaje: se caracteriza porque la sola expresión de una palabra conlleva la realización de un acto. Por ejemplo: un juez dice condénese. Por lo general el lenguaje operativo se utiliza entre personas con autoridad. Función directiva del lenguaje: tiene por finalidad influir en la conducta de las personas, ya sea por medio de ruegos, sugerencias u órdenes. Dentro del lenguaje directivo encontramos el lenguaje prescriptivo, el cual imparte órdenes o mandatos. Las prescripciones emanan de una persona u órgano en una posición de superioridad física o moral. Por lo tanto las normas corresponden al lenguaje prescriptivo y buscan encausar la conducta humana en un determinado sentido.
4. Clases de normas: Reglas técnicas: se refiere a los medios empleados para alcanzar un determinado fin útil, a la forma en que deben realizarse algo para obtener el resultado querido (tal como se hace). Ejemplo: reglas para la construcción de una casa.
Normas éticas: son las normas propiamente tales, guía el accionar humano dirigiéndolo hacia un fin éticamente bueno. Para Kant las normas éticas consisten en el cumplimiento del deber ser por el deber mismo. Santo Tomas, Aristóteles, del Vecchio, y otros, señalan que el sin ético de las normas se encuentra en los valores que ellas pretenden alcanzar, tales como la bondad, justicia, bien común, entre otros. Existen distintas normas éticas, estas son, normas jurídicas, normas morales, convencionalismos sociales o normas de uso y trato social y normas religiosas.
5. Relación entre derecho y moral: Desde un punto de vista histórico: Sócrates, Aristóteles, platón, santo tomas de Aquino y otros, plantean que entre el derecho y la moral existe una coincidencia parcial y necesitaría, es decir, parte de la moral pertenece al derecho. Para Kant y Fichte, existe una clara separación entre derecho y moral. Jorge del Vecchio afirma que el derecho y la moral encuentran un fundamento común en la naturaleza humana, es decir, tienen cosas en común, sin embargo también poseen cosas que los diferencian. Hans Kelsen y Alf Ross, plantean que la moral y el derecho son ordenamientos distintos y por lo tanto, teóricamente, no hay coincidencia entre ellos, aunque fáticamente puede haberla. Herbert Hart, señala que hay, sin duda, una coincidencia fática (histórica) entre derecho y moral, que hay una coincidencia mínima entre ellas, es lo que denomina el contenido mínimo de derecho natural que posee el derecho positivo. Distinción semántica (tradicional) entre derecho y moral: el derecho y la moral poseen características que se diferencian entre sí, estas son:
Gustavo Radbruch (1878-1949): iusfilósofo alemán, dice, todo objeto o producto de una cultura tiende a la realización de un determinado valor, como los convencionalismos sociales no aspiran a la realización de un valor, como es el caso del arte (valor de la belleza) o el derecho (valor de justicia), no tienen autentica existencia, por lo tanto, estas normas pueden ser preceptos jurídicos o morales embrionarios o bien en extinción. Rodolfo Stammler (1856-1938): filosofo alemán, sostiene que las normas jurídicas se diferencian de los convencionalismos sociales en su distinto grado de pretensión de validez, o si se quiere en el distinto tipo de fuerza obligatoria que poseen. Las normas jurídicas son autárquicas, no consideran la voluntad de los destinatarios, mientras que los convencionalismos son invitaciones a cumplir un determinado comportamiento. Sin embargo, esta tesis es criticada, ya que, de no cumplirse una determinada conducta, como sanción, existiría un rechazo social. Eduardo García Máynez: profesor contemporáneo de filosofía del derecho, dice, los convencionalismo sociales coinciden con las normas jurídicas, en que ambos son exteriores, pero difieren en cuanto los primeros son unilaterales, en cambio, las segundas son bilaterales. En cuanto a la moral, esta es unilateral e interior, por lo que coincide y a la vez difiere con los convencionalismos. Si bien los convencionalismos y las normas, son exteriores, se diferencian en la sanción que conllevan. Alf Ross (1899-1979): afirma que el derecho y los convencionalismos sociales se diferencian en dos puntos importantes. Uno es de carácter institucionalizado que tiene el derecho, y el carácter de fenómeno individual, que poseen los convencionalismos. Poseen diversa clase de sanciones, que el derecho sea institucionalizado y a la vez social, significa que existen órganos que aplican las normas jurídicas. Para Ross los órganos crean y aplican el derecho. Las normas que conforman los convencionalismos, carecen de órgano de creación y aplicación.
En cuanto a la sanción, derecho ocupa la fuerza física aplicada por los tribunales de justicia, los convencionalismos, utiliza la desaprobación social.
7. Normas religiosas: normas que regulan el accionar humano por medio de la fe, Abelardo Torré señala: “en sentido estricto, son las que rigen la organización y funcionamiento de cualquier asociación religiosa, inclusive las relaciones con los fieles. A su vez, en sentido amplio, serian todas aquellas normas que se refieren a la religión”.
Capítulo III:
1. Normas jurídicas: Poseen características de ser imperativas, bilaterales, heterónomas, exteriores y coercibles. Podemos definirlas diciendo que: “las normas jurídicas constituyen una clase de normas éticas destinadas a regular la convivencia de los hombres en sociedad”. 2. Aproximación lógico lingüística de norma jurídica: recordando las funciones, dijimos que eran: la descriptiva, la expresiva, la interrogativa, la operativa y la directiva. Dentro de estas últimas encontramos las expresiones prescriptivas, ya que a ellas pertenecen las normas generales y en particular las normas jurídicas. Esto no fue siempre aceptado, es por ello que
Kant en su “Critica de la Razón Pura” (1781), clasifico a los juicios de acuerdo a su cantidad, cualidad, relación y modalidad. Respecto a la relación los clasifico en: a) Juicios categóricos: son aquellos en que el predicado se atribuye incondicionalmente al sujeto. Ejemplo: todos los hombres son mortales. b) Juicios hipotéticos: son aquellos en que el predicado se le atribuye un sujeto bajo un supuesto o condición. Ejemplo: si caliento un metal entonces se dilata. c) Juicios disyuntivos: son aquellos en que al sujeto se le atribuyen dos o más predicados, pero uno en alternativa de otro. Ejemplo: Pedro es chileno o argentino.
4. Teorías sobre la estructura lógica de las normas jurídicas. a) La teoría tradicional: postula que las normas jurídicas son, en el sentido lógico de la expresión un juicio categórico. Porque conllevan un mandato incondicionado. Este planteamiento no es aceptado por la mayoría, ya que, las normas no son juicios desde un punto de vista lógico. Algunos han reformulado la teoría diciendo, que si bien no son juicios tienen la estructura de un juicio categórico. b) Teoría de Hans Kelsen (1881-1973): kelsen distingue entre lo que denomina regla de derecho y lo que llama norma jurídica. Las reglas del derecho o proposiciones normativas son las descripciones, es decir los estudios, sobre el derecho vigente de un determinado país, este no es obligatorio, ya que como se decía anteriormente solo pretende explicar el derecho vigente del país. Las normas jurídicas son las prescripciones que emanan de una autoridad, con facultades para dictarlas, destinadas a
regulara la convivencia humana y que están sancionadas por la fuerza. La encontramos en los códigos, leyes, decretos de las autoridades administrativas, etc. Estas siempre conllevan un mandato respaldado por una sanción. Para Kelsen las normas jurídicas tienen la estructura de un juicio hipotético desde un deber ser. En opinión de Kelsen, una norma jurídica ha de formularse del siguiente modo: “el que mate a otro deberá ser sancionado con presidio mayor en su grado máximo”. Las normas jurídicas presentan una estructura típica de un juicio hipotético, podemos distinguir: un antecedente (matar a otro), un consecuente (sanción) y un nexo (deberá). Kelsen además distingue entre normas jurídicas primarias y normas jurídicas secundarias. Las normas primarias son aquellas que es su antecedente describen una conducta ilícita y en su consecuente atribuyen a esa conducta ilícita una sanción. Las normas secundarias son aquellas que en su consecuente atribuyen una conducta lícita y que en su consecuente atribuyen a esa conducta un efecto jurídico que no es una sanción. Para Kelsen la norma jurídica más importante es la primaria, ya que esta conlleva sanción. Dentro de las modificaciones que hizo Kelsen en su obra, la que más resalta es, que en la edición alemán de 1934, afirmo que las normas jurídicas eran juicios, mientras que luego dice que no lo son, postulando en su lugar que solo tienen estructura de un juicio hipotético del deber ser. c) Teoría Carlos Cossío: denomina a su doctrina “teoría egológica del derecho”. Recoge la distinción de Kelsen entre norma primaria y secundaria, sin embrago, cambia la nomenclatura, llamándolas perinorma (primaria) y endodorma (secundaria). Además critica a Kelsen por no darle valor a las normas secundarias, que según él la endodorma tienen incluso mayor importancia que la perinorma, porque describe conductas licitas, que es lo normal en la vida social y que los hombres se ajustan a las conductas del derecho, por el contrario la perinorma describe conductas ilícitas, no son propias del día a día, sino son una excepción.
e) Teoría de Ronald Dworkin: vuelve a formular una postura iusnaturalista sobre el derecho. Señala que el derecho vigente en un determinado país está compuesto por principios y por normas positivas, es decir, no solo integra el derecho la normas jurídicas propiamente tales, sino también ciertos principios superiores y anteriores a las normas positivas, como la justicia, igualdad, libertad y bien común.
5. Desde un punto de vista lingüística ,” la norma jurídica es una prescripción que emana de una autoridad con facultades para dictarlas, destinada a regular la convivencia entre hombres y que se encuentra respaldada por una sanción consistente en el ejercicio de la fuerza establecido por ella misma”.
Capítulo IV:
1. Fuentes materiales del Derecho: conjunto de factores políticos, sociales, económicos, culturales, etc., que motivan la dictación de normas jurídicas e influyen en su contenido. Ejemplo: supongamos que existe inflación, entonces por razones económicas se hace necesario que se dicte una ley reajustando sueldos y salarios. 2. Fuentes de producción del Derecho: se refiere a los diversos órganos que producen o crean normas jurídicas. Estos órganos pueden ser públicos o privados. Por ejemplo el poder legislativo produce leyes, el poder ejecutivo produce dicta decretos, del poder judicial produce sentencias y auto acordados. Pero las normas jurídicas no emanan solamente del estado, sino también de instituciones privadas e incluso individuos particulares. Por ejemplo una universidad tiene reglas para su funcionamiento, y las personas naturales cuando celebran contratos.
3. Fuentes de conocimiento del Derecho: son todos aquellos medios, tales como documentos, instrumentos y otros, en los que el derecho se encuentra consignado, y podemos informarnos del mismo. Por ejemplo: el derecho se encuentra consignado en revistas, documentos, etc. Los ordenamientos jurídicos de antaño, ahora los podemos conocer por medio de manuscritos, papiros que encontramos en museos, en la actualidad utilizamos medios informáticos, por ejemplo el banco de datos legislativos del congreso nacional. 4. Fuentes históricas del Derechos: son los ordenamientos jurídicos anteriores en el tiempo que han influido en la formación de un ordenamiento jurídico posterior. Por ejemplo puede decirse que las fuentes históricas del derecho chileno, son el romano, el francés y español. 5. Fuentes formales del derecho: son las propiamente jurídicas y por lo mismo son las más relevantes. Las fuentes formales del derecho son los modos o formas que el derecho tiene de manifestarse, agregando que, el derecho se manifiesta en la forma de normas jurídicas. 6. Estudio de las fuentes formales en particular: las principales fuentes formales del derecho son: a) La ley o legislación: Sentido amplísimo de la palabra ley: el término de ley es utilizado como sinónimo de norma jurídica, ósea bajo esta palabra pretende incluir toda norma jurídica. Sentido amplio de ley: son todas la normar de origen estatal, que se encuentren consignadas por escrito, con la sola excepción de las sentencias de tribunales. Por ende incluye la constitución política, las leyes, tratados internacionales, decretos, etc. Esto no incluye los particulares ni la costumbre. Sentido restringido de ley: es una norma jurídica que emana del poder legislativo y que cumple con los requisitos que exige la constitución política del estado para nacer a la vida del derecho. Se acerca bastante a la definición del código civil (art. 1).
2° la ley es obligatoria: significa que encausa y dirige los actos de las personas, prescribiendo una determinada conducta. No describe normas, sino que las encausa. 3° la ley tiene carácter permanente: quiere decir que se dicta para que dure o tenga vigencia indefinida en el tiempo. No quiere significar que vaya a durar para siempre, sino que su duración es indefinida. Existen leyes que no poseen esta característica, como las leyes de presupuesto, cuya duración conviene que sea anual. 4° la ley es establecida por la autoridad pública: son muchas las normas jurídicas que emanan de una identidad pública, como los decretos y reglamentos dictados por el presidente, los decretos alcaldicios, sentencias judiciales y otras. 5° la ley es sancionada por la fuerza: ya hemos dicho que el derecho es coercible, que las normas jurídicas, para asegurar su cumplimiento se encuentra respaldada por la fuerza estatal. 6° la ley se presume conocida: no se puede alegar ignorancia de la ley, se trata de una razón de seguridad jurídica, porque si se permitiera alegar ignorancia nadie cumpliría las leyes. Lo que transformaría a sistema jurídico en un mecanismo inoperante e ineficaz. 7° la ley es general: es decir, se aplica a un número indeterminado de personas y casos. Sin embargo en algunas ocasiones se dictan leyes destinadas a regular situaciones particulares o específicas. Definición de ley del código civil: “la ley es una declaración de la voluntad sobrera que, manifestada en la forma prescrita por la constitución, manda, prohíbe o permite”. (art.1). se le ha criticado que diga que se trata de una declaración, pues se trata de una prescripción. No le señala a la ley una finalidad, pues se limita, sin proporcionar ninguna indicación sobre aquello que se manda, sobre lo prohibido o sobre lo permitido.
7. Clasificación de las leyes: 1. Clasificación de las leyes considerando el tipo de fuerza obligatoria que poseen (clasificación desde un punto de vista gramatical). De acuerdo al artículo 1 del código civil. Las leyes se clasifican (gramaticalmente) en: Leyes imperativas (sentido estricto): son aquellas que mandan o prescriben la realización de un determinado acto, señalando también, según sea el caso, los requisitos que deben cumplirse para llevarlo a cabo. Ordenan hacer algo. Leyes prohibitivas: son aquellas que impiden absolutamente y bajo todo respecto y circunstancia la realización de una determinada conducta o acto. Ordena no hacer algo. En el ámbito privado, la realización de una ley prohibida, conlleva la anulación como sanción. Art 10 del código civil: “los actos que la ley prohíbe son nulos y de ningún valor, salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de la nulidad para el caso de contravención”. Leyes permisivas o facultativas: son las que permiten o facultad la realización de una determinada conducta o acto. Por ejemplo: para celebrar un contrato, transitar libremente por las calles, o para emitir libremente una opinión, etc. 2. Clasificación de las leyes según su importancia: Esta clasificación vendría dada por la jerarquía que tienen las diversas leyes. Se supone que las de mayor jerarquía son las más importantes que las de rango inferior. Pero en nuestro caso no es exactamente así, en el todas las leyes poseen exactamente la misma jerarquía, salvo las leyes interpretativas de la constitución (únicas con rango más alto). Vamos a sostener que en el ordenamiento jurídico chileno, la mayor o menor importancia de las leyes se deben a que la constitución, en de algunos casos indica cuales deben ser las
