¡Descarga Introducción a la Teoría del Derecho: Conceptos Fundamentales y Ramas y más Esquemas y mapas conceptuales en PDF de Historia del Derecho solo en Docsity!
TEORIA DEL DERECHO
La teoría del derecho tiene como objetivo fundamental el análisis y la determinación de los elementos básicos que conforman el derecho, entendido este como ordenamiento jurídico unitario, esto es un conjunto de normas que conforman un solo derecho u ordenamiento jurídico en una sociedad o sociedades determinadas. La cultura conforma al ser humano, ya que es el conjunto de rasgos distintivos, espirituales y materiales, intelectuales y afectivos, que caracterizan a una sociedad o un grupo social; engloba las artes y las letras, los modos de vida, los derechos fundamentales del ser humano, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias. No obstante, también el hombre crea a la cultura, a través de sus principales productos: lenguaje, sociedad y conocimiento. El hombre se relaciona e interactúa con otros, al tiempo que busca y establece las condiciones para vivir y trascender en la historia. La cultura es un sistema, un todo integrado de pautas de conducta aprendidas; es el resultado de la invención social que se transmite y conserva a través de la comunicación y el lenguaje (Martínez y Ojeda, 2010, pp. 16-17); surge ante la necesidad de reunir o caracterizar aspectos o elementos comunes de las formas de comportamiento del ser humano; y el comportamiento es, en gran medida, resultado de una serie de aprendizajes. Con el tiempo, el hombre adquiere algo que lo distingue del resto de las especies: su capacidad de generar cultura que, a la vez, es producto de un aprendizaje en la misma sociedad. Cultura es el modo de vida de un pueblo; sociedad es el agregado de individuos que siguen una misma forma de vida (Martínez y Ojeda, 2010, p. 24) El término cultura surge en la Roma antigua como traducción del griego paideia (“crianza de los niños”), con la noción de “cultivo de la humanitas”, que fue entendida de la siguiente manera: la relación de las comunidades grecorromanas con los dioses tutelares de su mundo; conjunto de costumbres, artes y sabiduría generadas en ese mundo, como la actividad del espíritu (noûs) metafísico encarnado en la vida humana. Norbert Elias, en su obra Sobre el proceso de la civilización, confronta los conceptos cultura y civilización. Kant concibe que ser “civilizado” implica “reducir la moralidad a un mero manejo externo de los usos o las formas que rigen el buen comportamiento en las cortes de estilo versallesco”, sin tomar en cuenta el contenido ético que las pudo haber vivificado en un tiempo. Ser “culto”, en cambio, es poder “crear nuevas formas a partir de contenidos inéditos”. Ante el concepto “civilización” dado en el entorno de la Francia napoleónica —que asume, sin más, la innovación técnica y social, marginando la tradición y la herencia espiritual—, el romanticismo alemán entiende la cultura desde la noción de “espíritu” y como fundamento popular de toda cultura (pp. 26-40).
Norma.-
Principio que se impone o se adopta para dirigir la conducta o la correcta realización de una acción o el correcto desarrollo de una actividad. "en infinidad de situaciones usted se verá en un apuro para distinguir cuál es la norma correcta y elegante de actuar"
Regla jurídica. "su derogación por la Constitución depende del juicio de contraste entre la norma constitucional y la norma anterior de que se trate" En esencia, una norma es una manera aceptada de hacer algo. Puede tratarse de la fabricación de un producto, el manejo de un proceso, entregar un servicio o suministrar materiales. Las normas pueden cubrir una enorme gama de actividades que realizan las organizaciones y que usan sus clientes. Una norma jurídica es una prescripción dirigida al orden del comportamiento humano prescrita por una autoridad cuyo incumplimiento puede llevar a una sanción generalmente, impone deberes y confiere derechos.
Acción de prescribir. "el manejo y prescripción de aquella droga requería de facultativos serios"
Efecto de prescribir. "no tiene para él sentido el procurar atenerse a prescripciones de escuela o a estimaciones dictadas por la moda del día" Prescribir.-
Ordenar o decidir la obligatoriedad de una cosa. "del despacho inquisitorial se prescribían fusilamientos sumarísimos"
Mandar u ordenar [el médico] que un paciente se tome un medicamento o siga un determinado tratamiento. "prescribir un somnífero" En otro concepto, prescripción en el ámbito del derecho, también tiene la siguiente connotación: La prescripción es un instituto jurídico por el cual el transcurso del tiempo produce el efecto de consolidar las situaciones de hecho, permitiendo la extinción de la acción, mas no del derecho. En el Derecho anglosajón se le conoce como statute of limitations.
Crítica de Laun.- Kant señala que los imperativos hipotéticos son verdaderas normas, Rodolfo Laun estima que los imperativos hipotéticos aún y cuando se formulan imperativamente "no son normas", pues no imponen deberes, sino que solamente señalan los medios que deben practicarse para lograr un fin. Aspecto formal y material de la norma a) El aspecto formal son las proposiciones gramaticales en que se expresa o puede expresarse, acorde al proceso de creación exigido, para que tenga origen legítimo; por ejemplo: el matrimonio debe celebrarse ante los funcionarios que establece la ley y con las formalidades que ella exige (art. 146 del Código Civil Federal). Las clasificaciones formales se refieren a la distinción de los diferentes órganos competentes y a las formas o procedimientos según los cuales se cumplen dichos actos. b) El aspecto material trata del contenido, materia, clase o referencia de la propia norma; o sea, es cuando la norma se fundamenta en un valor. Las clasificaciones materiales corresponden a distinciones fundadas en el estudio del contenido de los actos jurídicos. Reglas y principios Las reglas son normas que dadas determinadas condiciones ordenan, prohíben, permiten u otorgan un poder de manera definitiva. Los principios, en cambio, son normas que ordenan que algo debe hacerse en la mayor medida fáctica y jurídicamente posible. Tipos de valores y su relación con los diversos tipos de normas.
- Normas sociales Las normas sociales o normas de trato social o convencionalismos, tienen por objeto hacer más llevadera la convivencia social; se refieren a la urbanidad, el decoro, la cortesía, el vestido, etc., a veces se encuentran codificadas en el manual de urbanidad, códigos de honor, reglas de etiqueta, etc. Estas normas imponen una determinada conducta tendiente a hacer más agradable la convivencia, fundada en principios de buena educación, decoro, protocolo o cortesía. Estas normas o convencionalismos instituyen a las autoridades para velar por su cumplimiento, para especificar mandatos individualizados, y para imponer sanciones, por ejemplo, la autoridad paterna o materna en la familia.
- Normas religiosas Las normas religiosas se suponen elaboradas e impuestas por la divinidad y tratan de regular la conducta del ser humano para con su(s) dios(es), para consigo mismo y para sus semejantes; las encontramos en los libros sagrados de la religión correspondiente, como la Biblia, el Corán, el Talmud, entre otros. Por tanto, estas normas, en sentido amplio, se refieren a la religión; en sentido estricto, son las que rigen la organización y funcionamiento de cualquier asociación religiosa. Es una sanción más alta, la que los creyentes atribuyen a los propios deberes morales y jurídicos, sanción que se encuentra representada en la tierra por los sacerdotes de la iglesia a la que cada quien pertenece.
Las normas religiosas, por su naturaleza, participan en gran parte de los rasgos de las normas morales, ya que el contenido de ambas tiene como fin los aspectos interiores de los individuos.
- Normas morales Las normas morales son reglas de conducta que, aprobadas por el individuo en su conciencia, tienden a la realización de valores, para el desarrollo trascendente del hombre. La moral supone y requiere libertad en su cumplimiento, pues, para que una conducta pueda ser objeto de un juicio moral, es preciso que el sujeto la realice por si mismo, que responda a una posición de su propio querer. Tanto la moral como el Derecho se encaminan a la creación del orden; pero es diferente el orden propio de la moral del orden característico del Derecho. Las normas morales tienen una finalidad ética, pues solo buscan la realización del bien, por lo que se dirigen a la conciencia de los individuos.
- Normas jurídicas Las normas jurídicas tienen como objeto la regulación de la conducta para con los demás, a fin de organizar la vida social, previniendo los conflictos y dando las bases para su solución mediante diferentes decretos, leyes, códigos, reglamentos, jurisprudencias, acuerdos, etc.; estas normas son reglas de convivencia que rigen la conducta de los individuos entre sí, con el fin de lograr un ordenamiento justo tendiente al bien común, y al desarrollo integral de la sociedad.
- Normas éticas y especial referencia a las normas éticas del abogado Las normas éticas ponen atención en el fin que se pretende alcanzar con determinado accionar o conducta, es el valor que se puede alcanzar con ellas, tal como la bondad, la justicia, el bien común. En particular, el fundamento del Derecho está en la ética y su consecuencia es la probidad. En este sentido, una de las máximas de su Decálogo del Abogado, Ángel Ossorio enfatiza: ―Pon la moral por encima de las leyes‖. Un abogado puede tener sólidos conocimientos, buen criterio, destreza, experiencia y talento, cualidades todas que conforman al buen y aun exitoso abogado. Pero, ¿de qué valen todas estas cualidades y tal vez otras, si no está presente la virtud de la ética? La abogacía, más que cimentarse en las cualidades que hemos mencionado y en la lucidez del ingenio, debe fundarse en la rectitud de la conciencia, cuya piedra angular es la ética. ¿Es ético aceptar un asunto que en conciencia consideramos infame, para engrosar unos buenos honorarios, o faltar a la verdad guareciéndonos en la impunidad de la profesión? En el abogado la rectitud de la conciencia es más importante que el tesoro de los conocimientos. Dominar los textos legales y poseer una cultura jurídica es absolutamente indispensable; pero antes de nada, un abogado debe ser bueno, prudente, abnegado, paciente, virtuoso. El abogado afronta constantemente el peso de la injusticia: cuando conoce un fallo torpe; cuando enfrenta a un cliente desagradecido o una crítica apasionada; injusticia aun ante lo que algunos llaman ―justicia humana‖. Frente a todo ello, que en el fondo son agresiones, el abogado debe tener entereza, fiar de sí mismo, seguir los dictados de su conciencia, mantener el honor y la dignidad profesional, obrar con honestidad y buena fe. Características de las normas Existen muchas semejanzas y puntos de contacto entre los tipos de normas; para establecer una diferenciación entre ellas nos valemos de sus características.
- Derecho como ciencia jurídica o ciencia del derecho Diversos autores han apuntado que la palabra
derecho' se utiliza confusa y por ende erróneamente para designar tanto a la ciencia o disciplina científica como al objeto de estudio de la misma.7 Por lo cual, ante el dilema de usar el mismo vocablo para ambas connotaciones, y para evitar tal incongruencia, así como por exigencias de método, denominamosderecho' al objeto de estudio de una disciplina que estimamos como científica a la que llamamos ciencia jurídica' ociencia del derecho'. Al respecto, es pertinente hacer dos aclaraciones. Por una parte, es conveniente mencionar que en Roma no existía tal confusión porque la palabra iurisprudentia servía para designar a la ciencia jurídica o ciencia del derecho y el vocablo iuspara el derecho como objeto de estudio de dicha ciencia.8 A la primera la definen como divinarum atque humanarum rerum notitia;iusti atque iniusti scientia - conocimiento de las cosas divinas y humanas; la ciencia de lo justo y lo injusto-, mientras que a la segunda como ars boni et aequi-arte de lo bueno y de lo justo-. Por otra parte, es menester hacer referencia a la discusión sobre el carácter científico del derecho. Las dudas sobre la cientificidad del derecho - y de otras disciplinas- derivan en gran medida de la crisis de la ciencia.9 Afirmar o negar la cientificidad de una disciplina no debe depender de que ésta utilice o no un método determinado sino del rigor objetivo y racional con el que se trata de comprender y explicar al universo que nos rodea. - Derecho como derecho subjetivo y deber jurídico Comúnmente se utiliza la palabra derecho para referirse a las facultades, potestades o prerrogativas que tiene un individuo ante la colectividad. No obstante, una cosa es el derecho y otra muy distinta las facultades, potestades o prerrogativas que de él derivan como un permiso o facultas agendi. Éstas se identifican con la idea de derecho subjetivo mientras que - en contraposición- aquél corresponde a la noción de derecho objetivo. Así mismo, del derecho no sólo se desprenden derechos subjetivos sino también deberes jurídicos, es decir, obligaciones. En este sentido, sería absurdo unificar el derecho exclusivamente con el derecho subjetivo e ignorar al deber jurídico en la concepción del derecho. Por tanto, no se debe confundir al derecho - derecho objetivo- con las facultades, potestades o prerrogativas - derecho subjetivo- que de él emanan ni mucho menos reducir los atributos del derecho al carácter imperativo-atributivo de la norma jurídica; porque si bien el derecho impone deberes jurídicos y atribuye derechos subjetivos es mucho más que ambas funciones.
- Derecho como norma o ley Tradicionalmente se confunde al derecho con el producto o resultado de sus fuentes formales. Empero, el derecho es algo muy diferente de los lugares de donde brota o de los modos en que surge, pero sin duda alguna éstos serán útiles para reconocerlo. Así, es menester aclarar que una cosa es el derecho y otra las normas o reglas que se deducen de éste por medio de las diferentes fuentes formales como lo son la ley, la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los principios generales del derecho y la equidad.
De hecho, cabe recordar el dictumdel Digesto: Non ex regula ius summatur, sed ex iure quod est regula fiat.11 Por tanto, el derecho no se puede homogeneizar ni identificar con las normas jurídicas como reglas de comportamiento o conducta obligatorias y prescriptivas ni hermanarlo con la ley que es una especie de norma jurídica con características propias: general, abstracta, impersonal y permanente. La ley no es el derecho propiamente dicho pero sí se admite implícitamente que puede ser identificado como tal.12 Aunque en un sentido derivado, metonímico o por analogía se le atribuyan al derecho las mismas características de la norma o de la ley, no debemos caer en dicha confusión, porque aunque el derecho pueda coincidir con ellas, las comprende porque es más que ambas. Asimismo, la complejidad de las características del derecho lo han identificado como el ideal de justicia, como el sistema de normas e instituciones jurídicas y como el orden jurídico que detallaremos a continuación.
- Derecho como justicia Los doctrinarios aparentemente se han puesto de acuerdo al concebir como fines del derecho a la justicia, el bien común y la seguridad jurídica.13 Sin embargo, hay autores como Gustav Radbruch, que estiman a la justicia como uno de los valores supremos de toda sociedad, junto con otras virtudes tales como el bien, la verdad, y la belleza. De este tipo de valores primarios, se desprenden a su vez valores secundarios. En el caso del derecho, la justicia es el valor primario y fundamental del cual derivan secundariamente el bien común y la seguridad jurídica. Hans Kelsen sostiene que el derecho persigue esencialmente la realización de la justicia, como fin-valor primordial que subsume a los demás fines-valores derivados de éste; como lo son la libertad, la igualdad, la vida, el interés y el amor por la nación, la seguridad económica y la seguridad o certeza jurídica. A partir de la célebre definición de UlpianoIustitia est constans et perpetua voluntas, ius suum cuique tribuendi hay quienes han identificado también al derecho con la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo. La relación medio-fin justifica la equiparación entre iure et iustitia como lo sostienen los iusnaturalistas, al reducir el derecho a lo justo. No obstante, el derecho y la justicia no siempre se encuentran juntos ni son sinónimos, baste tener presente la máxima: summum ius, summa iniuria. Por lo anterior, reiteramos que la justicia es el fin primario del derecho, y que no necesariamente coincidirán siempre.
- Derecho como sistema normativo o sistema jurídico El derecho se expresa a través de normas, pero no se debe confundir con el sistema normativo ni con el orden que de ellas emana. Las normas jurídicas junto con las morales, las religiosas y los convencionalismos sociales forman un complejo normativo que regula la actividad humana. Las normas son reglas de comportamiento o conducta obligatorias y prescriptivas, porque imponen deberes y confieren derechos. De este modo, la obligatoriedad es algo inherente a toda norma, y no solamente a las jurídicas. Las normas jurídicas son además bilaterales, externas, heterónomas y coercibles. Sus características permiten diferenciarlas de otras normas. Las normas jurídicas, al mismo tiempo que imponen deberes jurídicos u obligaciones, confieren derechos subjetivos o facultades; tratan de mandar de un determinado modo la conducta externa del hombre; se aplican a toda la sociedad
El iusnaturalismo se trata de una doctrina dualista, pues reconoce la existencia de dos derechos: el natural y el positivo, si bien mantiene que este último debe ajustarse al natural. Dentro del iusnaturalismo existen dos corrientes principales: El iusnaturalismo ontológico: mantiene que el Derecho natural es el “ser” del Derecho, de tal forma que el Derecho positivo, para ser Derecho, tiene que ajustarse al Derecho natural. El iusnaturalismo deontológico: afirma que el Derecho natural es el “deber ser” del Derecho positivo, el modelo de moralidad que deben respetar las leyes positivas. El Derecho positivo debe encaminarse al natural, pero no le niega validez jurídica si no lo hace. Es una postura más moderada y no esencialista. *** Positivismo jurídico** Esta concepción del Derecho está integrada por aquellos que defienden la preeminencia de la ley como fuente del Derecho. Desde este planteamiento, se entiende por Derecho el conjunto de normas que emanan del poder estatal, bien directamente o por delegación. Esta es la concepción del Derecho más propia del mundo occidental, siendo su máximo representante Hans Kelsen. Se trata de una concepción monista, ya que sólo reconoce como Derecho el dictado por el legislador, marginando las valoraciones éticas o la realidad social. No obstante, la preeminencia de la ley estatal no descarta la existencia de otras fuentes de producción del Derecho como la costumbre o la jurisprudencia, sin embargo, éstas quedarán siempre supeditadas a la ley y tendrán validez como fuente jurídica dentro de los límites que la propia ley establezca. *** Realismo jurídico** Entiende que la característica definitoria del Derecho es la eficacia. Se opone radicalmente a la opinión manifestada por el positivismo jurídico. Para el realismo jurídico el núcleo fundamental del Derecho no son las leyes, sino los hechos, los comportamientos sociales efectivos, teniendo en cuenta principalmente los intereses, fines y alores que se ponen de manifiesto por el jurista intérprete y por el juez aplicar del derecho en relación con los casos y situaciones concretas que presenta la vida real. El realismo jurídico entiende que la seguridad jurídica no puede lograrse a través de los métodos normativistas tradicionales, sino a través de la adecuación a las exigencias y aspiraciones de los ciudadanos que viven inmersos en una realidad social en constante cambio. De esta manera, un Derecho dinámico, flexible, adaptable a la realidad social de cada lugar y de cada momento puede proporcionar más seguridad que un conjunto de normas anquilosadas y petrificadas por la dificultad para su adecuación a las necesidades de cada momento. Así, el Derecho vigente está compuesto por aquellas normas que operan en el espíritu del juez porque éste las vive como socialmente obligatorias y socialmente las obedece. No tiene ningún sentido juzgar a las corrientes anteriores, ni tomar partido por alguna de ellas, porque podemos observar que cada una tiene su particular concepción y conceptualización del derecho. Lo verdaderamente trascendental es percibir no sólo la existencia de varias corrientes sino también las diversas metodologías utilizadas. Cada una de estas escuelas analizan al derecho desde
una óptica que apunta a una perspectiva diferente del mismo fenómeno. Al iusnaturalismo le interesan los "valores", al iusformalismo las "normas", y al iusrealismo los "hechos". En este sentido, resulta inobjetable que cada una de estas perspectivas tiene sus aciertos y sus errores al considerar distintos aspectos del mismo fenómeno. Por otra parte, un análisis de profundidad viene a demostrar que estos tres aspectos, pueden formar parte de una misma concepción del derecho. El aspecto axiológico, al derecho como valor; el normativo, al derecho como norma; y, el fáctico, al derecho como realidad, pudiéndose concluir, que son tres elementos fundamentales en la concepción del término “Derecho”. Esta forma de concebir al derecho es el pilar de la Teoría tridimensional del derecho y de la Teoría integral del derecho, cuyos exponentes son Miguel Reale y Luis Recaséns Siches, respectivamente. De hecho la teoría tridimensional postula que donde exista un fenómeno jurídico, hay irremediablemente un hecho subyacente - hecho económico, político, o social-, unvalorque confiere determinada significación a ese hecho, que inclinan o determinan la acción de los hombres para alcanzar o preservar cierta finalidad u objetivo; y finalmente, una normaque representa la relación o medida que integra a uno de aquellos elementos con el otro: al hecho y al valor. Además, se afirma que tales elementos - hecho, valor y norma- no existen separados unos de otros, sino que coexisten perfectamente, pues no se excluyen, ni se implican. Es decir, son absolutamente inseparables, y por tanto, no hay ninguno que sea más importante que los otros. Ahora bien, esos factores no sólo se exigen recíprocamente, sino que actúan como uno solo. De tal modo, la vida del derecho resulta de la interacción dinámica y dialéctica de los tres elementos que la integran. Ahora, también encontramos elementos fundamentales que conforman el derecho (no su concepción), los cuales resumimos a continuación:
- Sujetos
- Objeto
- Relación jurídica
- EL SUJETO DEL DERECHO.- Concepto.- Es todo ser capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Puede ser una persona individual (persona física), o una persona colectiva (persona moral o jurídica, es decir, sociedades o fundaciones). Clasificación del sujeto del derecho.- a) SUJETO ACTIVO.- Es el titular del derecho (Ejemplo: Propietario o acreedor). b) SUJETO PASIVO.- Es el que tiene el deber de respetar el derecho del titular (Propiedad o cumplir una prestación respecto al acreedor).
- EL OBJETO DEL DERECHO.- Es aquello sobre lo que se exterioriza el diverso poder del sujeto, dicho de otra manera es el contenido del derecho subjetivo. Se debe considerar solamente las cosas o porciones del mundo exterior: Los bienes jurídicos y las acciones u omisiones del hombre, la propiedad; jamás el cuerpo humano ajeno puede ser sujeto del derecho. DIVISIÓN DEL OBJETO DEL DERECHO.- Los objetos del derecho constituyen el contenido de las relaciones jurídicas y se dividen: MATERIALES E INMATERIALES.
- Según el fin: a) Derecho Público b) Derecho privado
- Según el objeto sobre el que recae a) Derechos personales .- Son aquellos que establecen relaciones entre personas determinadas, en razón de las cuales el respectivo titular puede exigir de alguien la prestación debida. Se llaman también derechos creditorios u obligaciones. En cuanto a la naturaleza del derecho personal, consiste en una relación entre dos personas determinadas. También las cosas o los hechos humanos aptos para satisfacer nuestras necesidades constituyen el objeto de éstos derechos; en los derechos personales la prerrogativa se ejerce sobre otra persona a fin de obtener a través de ella, el goce de la cosa (jus ad rem). El titular o sujeto activo de la relación jurídica, llamado acreedor, es quien goza de la prerrogativa de exigir el cumplimiento de la prestación debida. El sujeto pasivo de la relación, denominado deudor, es quien está constreñido a efectuar dicha prestación. El objeto es la prestación que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. Puede consistir en la entrega de una cosa (obligación de dar), en la realización de in hecho (obligación de hacer), o en la abstención de un hecho (obligación de no hacer). b) Derechos reales.- Los derechos reales, como su etimología lo dice (del latín realis, derivado de res, rei ‘cosa’), son los derechos que se constituyen sobre las cosas; la prerrogativa del titular se ejerce directamente sobre la cosa misma (jus in rem) Los derechos reales no se constituyen sobre todas las cosas, sino sobre aquellas que son objeto de apropiación, naturalmente eso es un espectro amplio, por lo que es más fácil enunciar cosas que no son objeto de apropiación como las estrellas, el sol, los mares, las personas. A estas cosas que son objeto de apropiación se les denomina "bienes". Los principales derechos reales son la propiedad, el usufructo, la servidumbre, la hipoteca, la prenda, la anticresis, la enfiteusis, el censo y la reserva de dominio.
- La propiedad; es el derecho que tiene una persona para gozar y disponer de sus bienes. Aquí hay que distinguir a diferencia entre propiedad, posesión y dominio. El dominio es la relación jurídica entre el dueño (titular) y la cosa de su propiedad, configurando así el contenido del derecho de propiedad sobre una cosa corporal. La propiedad que consiste en el grado máximo de poder sobre una cosa de la que se es titular. Se define en términos absolutos como «derecho de gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas por las leyes». Y la posesión, poder de una persona sobre una cosa o cosas. La posesión requiere dos elementos: el corpus, o exteriorización de
dicho poder sobre la cosa, aunque no consista en su efectiva tenencia física, y el animus, o intención de poseer la cosa.
- El usufructo, que consiste en el derecho de usar, el derecho a disfrutar y el derecho a disponer que se transfiere a un tercero distinto al propietario. El derecho a usar no requiere mayor explicación. El derecho a disfrutar, se refiere a que la persona que lo tiene puede no solo beneficiarse del uso del bien, sino que también puede aprovechar los frutos (literales como en el caso de las crías de animales, las cosechas de un terreno o civiles que pueden ser rentas, intereses u otros pagos producto del bien). Finalmente, el derecho a disponer, que se refiere a la facultad que tiene el dueño de enajenar o cambiar la naturaleza e incluso de destruir el bien del cual es propietario.
- La servidumbre, que es cuando un bien inmueble genera una obstrucción para otro bien inmueble, por lo tanto el propietario del obstructor debe proporcionar algún derecho de tránsito dentro del mismo, tal es el caso de las servidumbres de paso, servidumbres de acueducto, servidumbres de vista, etcétera.
- La hipoteca, que es un derecho de garantía, en que un bien inmueble sirve como respaldo de un crédito (deuda, obligación, etc.) y si este no se paga el acreedor podrá poner a la venta (mediante autoridad judicial) el bien o adjudicárselo (que se habla de su propiedad).
- La prenda, que es esencialmente lo mismo que la hipoteca, únicamente que para los bienes muebles.
- La anticresis; en el Derecho civil y penal, es una garantía en virtud de la cual el deudor entrega a su acreedor una cosa para el pago de un crédito insoluto con los frutos, naturales o civiles, que la cosa produzca, restituyéndola una vez que se haya pagado la deuda.
- La enfiteusis, es un contrato entre dos personas, donde una de ellas le concede a la otra un terreno para que ésta por un tiempo indefinido o determinado lo mejore y pague a cambio, un canon o pensión anual en dinero o en especie.
- El censo; es un contrato en desuso, que se constituye cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra una cierta cantidad de dinero anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una propiedad suya con la responsabilidad del dinero y del capital. Normalmente las legislaciones exigen escritura pública para su constitución. El censo es a la vez un contrato y un derecho real. Los censos fueron una institución utilizada en tiempos medievales y modernos, en Europa y América. Se parecía al actual préstamo hipotecario, salvo que el deudor conservaba plenos derechos sobre el inmueble gravado.
- La reserva de dominio es un pacto entre comprador y vendedor, que permite al vendedor mantener la propiedad del bien hasta que se pague el último plazo del precio acordado. Esta reserva le permite al vendedor del bien mantener su titularidad mientras el que compra no lo termine de pagar en su totalidad.
La justicia es un elemento integrante y complementario del Derecho. Se dice que una decisión es justa si ha sido tomada de conformidad con la norma o sistema de normas consideradas vinculantes por la sociedad en conjunto y no discrimina abiertamente a un amplio grupo de esta. En la justicia, a diferencia de las demás virtudes, lo justo se determina por el objeto mismo, y éste es el derecho. El objeto de la justicia (iustitia) es el derecho (ius), y éste es lo justo (iustum). Estos tres términos se identifican: objeto de la justicia, derecho, y justo. El derecho como objeto del conocimento.- El derecho es una disciplina humanística que estudia la interpretación, integración y sistematización de un ordenamiento jurídico para su justa aplicación, es por esto que también se puede llamar o referir como ciencia jurídica. Para Kelsen, la Ciencia del Derecho no tiene que ver con la conducta fáctica de los hombres, sino solamente con lo jurídicamente preceptuado. Por ello, no es una ciencia de hechos, como la sociología, sino una ciencia de normas; su objeto no es lo que es o lo que sucede, sino un complejo de normas. Filosofía del derecho.- La filosofía del Derecho constituye una rama jurídica propia —y para los filósofos, una rama de la filosofía— en la que el Derecho da la mano a otras disciplinas humanas y sociales, como la filosofía, la historia o la teología, pero con un carácter propio que la dota de especificidad y la cualifica como rama del conocimiento independiente. Si la filosofía podemos entenderla como la aspiración por estudiar y encontrar categorías universales y abstractas, la filosofía del Derecho la podemos entender como el estudio completo del fenómeno jurídico en la sociedad de forma abstracta y sin referencia al hecho concreto. Es decir, la filosofía del Derecho estudia cosmovisiones de lo jurídico, con lo que intenta ofrecer una visión global del fenómeno jurídico, incluyendo sus diversas dimensiones (institucional, normativa, social, moral, etc.). En este sentido, la filosofía del Derecho responde a tres grandes preguntas: ¿Qué es el Derecho? ¿Cómo debería ser? ¿Cómo lo conocemos? Por su parte, las distintas escuelas filosóficas —el iusnaturalismo, el positivismo, las escuelas marxistas, la teoría de los sistemas, visiones analíticas y semiológicas, estructuralismo o las teorías de la argumentación entre otras— vienen a construir un modelo jurídico ideal para su propia visión de la sociedad y en base a sus propias categorías. Así pues, cada gran maestro manifiesta su singular cosmovisión, en ocasiones contradictorias, pero igualmente sugerentes y llenas de potencial. De lo abstracto a lo específico El sistema jurídico de un Estado se configura a través de las normas, valores, actitudes e ideologías o corrientes de pensamiento que comparten mayoritariamente sus ciudadanos y se desarrolla y adapta para perfeccionarse a medida que se producen cambios sociales, políticos y económicos.
Esta estructura jurídica se apoya en conceptos tanto concretos —¿qué es un contrato?— como de carácter más general, pero que sirven para configurar todo el sistema jurídico: desde la definición propia del Derecho y para qué sirve, a los conceptos de norma jurídica, soberanía y su configuración, ciudadano como sujeto de derechos, o términos como ilícito, por poner algunos ejemplos. Asimismo, todo Derecho supone la realización de ciertos valores sociales, a veces plasmados explícitamente en él y, en otras ocasiones, implícitos. La filosofía del Derecho constituye el motor que lleva a la mutación del ordenamiento, al nacimiento de nuevos derechos, a la mutación de las prioridades de una sociedad y de su organización jurídica y política. En este sentido, cabe señalar que los Derechos Humanos son una construcción abstracta de origen filosófico, donde el concepto de lo justo procede de categorías previas, siendo lo jurídico un resultado histórico del conjunto de categorías filosóficas de una sociedad. Funciones de la filosofía del Derecho.- Primero, define y supervisa los conceptos jurídicos y métodos que articulan todo el sistema legal; segundo, sirve como guía para la interpretación correcta de todo el cuerpo legal y para la revisión crítica del mismo. Es decir, la filosofía del Derecho va más allá del contenido y conceptos de una rama específica, como puede ser el Penal o el Civil, para observar de forma global el sistema jurídico y establecer las definiciones y conceptos generales que son necesarios para estudiar en profundidad cada una de las disciplinas jurídicas. Más aún: intenta establecer los rasgos y fundamentos que tiene el fenómeno jurídico en general, más allá de su plasmación concreta en cada ordenamiento. Por ejemplo, los filósofos del Derecho se encargan de definir en sus estudios el concepto de norma jurídica o de lo que se entiende por sistema jurídico. Con esa base filosófica, los legisladores podrán abordar el desarrollo de aspectos concretos, como la definición del sistema de fuentes o los criterios de interpretación del Derecho. En la definición de las fronteras de la filosofía del Derecho es necesario tener en cuenta su íntima relación con la sociología, la filosofía moral, la filosofía política y la ciencia jurídica en sí, siendo la configuración teórica que fundamenta la acción de esta última en su estudio, interpretación y sistematización del sistema jurídico. En definitiva, la filosofía del Derecho busca analizar, conocer y ofrecer un conocimiento pleno del Derecho, reflexionando y elaborando los conceptos de los que van a beber las distintas disciplinas jurídicas que abordan aspectos concretos del sistema jurídico con el objetivo de dar unidad y coherencia a toda la estructura. Ramas de la filosofía del Derecho.- Dentro de la filosofía del Derecho podemos distinguir varias ramas entre las que podemos destacar:
- Hermenéutica Con origen en la exégesis bíblica, conlleva herramientas de interpretación del texto jurídico y la lógica jurídica. Esta última es fundamental para el abogado y la correcta construcción de la argumentación jurídica.
La filosofía del Derecho ofrece soluciones a cuestiones de actualidad, como la globalización, la experimentación genética en general y el genoma humano en particular o la influencia de las nuevas tecnologías en el derecho. Así, se construyen:
- Nuevos derechos subjetivos, como el derecho fundamental a la unicidad genética y a la irrepetibilidad individual.
- Nuevas categorías jurídicas, como la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
- Nuevos discursos, como la revisión del papel de los animales en el Derecho. En definitiva, es la filosofía del Derecho la disciplina jurídica llamada a afrontar en primer lugar el reto de la lucha por aquello que debe ser derecho o, en palabras de Ihering, el “sentimiento jurídico ideal”, puesto que “todo hombre que se encoleriza y que siente indignación moral al ver cómo el derecho se supedita a la arbitrariedad, lo posee sin duda alguna” (Ihering, 2018. La lucha por el derecho, Dykinson: Madrid, p. 91). Comprender la interrelación entre la filosofía y el Derecho permite la comprensión holística del Derecho, su función social de protección del débil y en la persecución del inalcanzable ideal de la justicia perfecta. Un ideal que todo jurista debe perseguir, aunque sea inalcanzable, porque de no aspirar a él se caería en la mayor injusticia imaginable. Dogmática jurídica.- La dogmática jurídica es una disciplina perteneciente al derecho, cuyo método se basa en la de complejos sistemas de carácter formal, compuestos por dogmas jurídicos o tipos. Tales dogmas han de extraerse del contenido de las normas jurídicas positivas, utilizando la abstracción, y siguiendo una serie de operaciones lógicas que otorgan a la dogmática jurídica un carácter eminentemente sistemático. La dogmática jurídica tiene por objeto de estudio el derecho positivo vigente, lo que consiste en describir, a través de la interpretación y sistematización las normas, para ubicarlas en el sitio que les corresponde en construcciones conceptuales que agrupan clases de normas (derecho civil, constitucional, penal, administrativo, etc.) La dogmática jurídica puede caracterizarse como la disciplina comúnmente denominada «doctrina» que determina y describe el material tenido por derecho, sin cuestionar su validez. La dogmática jurídica es la encargada de estudiar a fondo las instituciones jurídicas pero de modo abstracto, es decir sin verificar su materialización en la realidad. El método dogmático se atiene a los principios doctrinales como medio principal para interpretar el sentido de la norma jurídica. Estudia el contenido normativo de las leyes, de todo un sistema jurídico o de sectores concretos de cada sistema jurídico y la fuerza socialmente organizada con el derecho dogmático. Además, este modelo se basa fundamentalmente con las fuentes formales que integran el ordenamiento jurídico, vale decir con las siguientes fuentes:
- La ley: Constituye, en la mayoría de los ordenamientos jurídicos modernos, fuente primordial y directa del derecho, que no admite otras fuentes formales directas distintas a ella. Efectivamente, el silencio de la ley se suple, en primer término, con otras disposiciones de la misma ley y si aún hubiere dudas, se aplicarán los principios generales del derecho, los cuales deben ser inferidos de la propia ley. En atención a que la ley es la única fuente formal directa de derecho en nuestro ordenamiento jurídico.
- La analogía: Es un principio de interpretación del derecho. Se sustenta en la semejanza que debe existir entre el caso previsto y el no previsto, evitando así la diferencia radical entre ambos. Es un método o instrumento para la interpretación jurídica que se corresponde fundamentalmente con la tarea de los jueces (y no tanto con la tarea de los legisladores). Así, las lagunas de la ley deben ser colmadas, a través de la tarea jurisdiccional, a partir del principio que reza «donde hay la misma razón legal debe existir igual disposición de derecho.
- La analogía jurídica – integración de la ley: Es una operación llevada a cabo por los intérpretes o agentes del derecho, es un método desintegración jurídica mediante el cual se atribuye a un caso o a una materia que no encuentra una reglamentación expresa en el ordenamiento jurídico, la misma disciplina prevista para un caso y para una materia similar. La analogía jurídica presenta un doble papel en la interpretación de la ley.
- Los principios generales del derecho: Son los enunciados normativos más generales que, a pesar de no haber sido integrados formalmente al ordenamiento jurídico vigente, se entiende que son parte de él, porque sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares, o bien recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos. Son conceptos o proposiciones de naturaleza axiológica o técnica que informan la estructura, la forma de operación y el contenido mismo de las normas, grupos normativos, conjuntos normativos y del propio derecho como totalidad. Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina y por los juristas en general, sea para integrar lagunas legales o para interpretar normas jurídicas cuya aplicación resulta dudosa. Derecho, Estado, y Estado de Derecho.- La idea de Estado surgió en la antigüedad. En Grecia con las Polis o ciudades–Estado. En Roma el Estado era la civitas, que posteriormente se complementa con la res publica que designaba a cabalidad a la comunidad política y a la cosa común publica. También en Roma se concibe el imperium que es la realización del poder entre la autoridad y el pueblo. Es en siglo XV en Italia (Génova, Florencia, Venecia) donde se empieza a utilizar el término lo stato como sinónimo de poder político de una organización jurídica. La palabra “Estado” proviene de la palabra latina “status” que se traduce como “la condición de ser” es inventada en “El Príncipe” (1513) de Nicolo Maquiavelo: “lo statu”, para referirse al “estado de cosas del reino” y en general a “toda organización jurídico-política y su forma de gobierno”. Concepto de Estado Es la sociedad política y jurídicamente organizada capaz de imponer la autoridad de la ley en el interior y afirmar su personalidad y responsabilidad frente a las similares del exterior. Los Estados
