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Capítulo 1 – Concepto, evolución y
función actual del derecho civil
Derecho Civil
Distinción entre el derecho privado y el derecho publico
El derecho positivo, definido como el conjunto de normas jurídicas que rigen en un estado en un momento determinado; se divide en derecho público y derecho privado. Esta división no es esencial; pero se la considera por la herencia jurídica del continente europeo; los cuales establecieron criterios para diferenciarlos.
Se han desarrollado varias tesis que distinguen, entre otras cosas, según la fuente creadora (estado o particulares; estos últimos mediante la autonomía de la voluntad); según el interés protegido, entendiendo que el derecho público estaría destinado a la protección del interés general y el privado a la tutela de los intereses de los particulares. Una tercera tesis ubica la distinción en la naturaleza del sujeto que integra la relación jurídica. Cuando ese sujeto es el estado u otra persona jurídica publica (el municipio, la provincia, etc.), la relación jurídica es parte del derecho público; cuando intervienen particulares, la relación jurídica quedaría subsumida en el derecho privado. Sin embargo, se advierte que en numerosas oportunidades el estado actúa como sujeto de relaciones jurídicas privadas, tal como cuando arrienda un inmueble para que funcione en él una escuela.
Por ello el criterio que ha obtenido mayor preponderancia en la doctrina ha sido el de diferenciar el derecho público y el privado según la relación jurídica de que se trate; presente caracteres de subordinación o coordinación entre los sujetos. Así suele leerse que es derecho público aquel sector del derecho en el cual una de las partes tiene relación de superioridad respecto de la otra, por participar el estado con su imperium 1 en lugar de hacerlo como titular de derecho subjetivo privado. En cambio, el derecho privado, las relaciones jurídicas quedan siempre establecidas sobre la base de la coordinación o igualdad de los sujetos.
Las ramas del derecho
Derecho constitucional
Es la rama troncal del derecho público, puesto que la constitución es el fundamento de todo el ordenamiento jurídico. Comprende la organización de los poderes del estado y los derechos y deberes fundamentales del individuo frente al estado y en relación con los otros individuos.
El derecho constitucional impregna todo el derecho positivo por lo que su influencia se extiende también al derecho privado. En nuestra constitución aparecen reconocidos los derechos y garantías individuales que en el ámbito civil merecen tutela particular.
Derecho administrativo
El derecho administrativo es el conjunto de normas y principios de normas que regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones de poder: la administrativa; por ello se lo define como el régimen jurídico de la función administrativa y trata del circuito jurídico del obrar administrativo.
Derecho financiero
El derecho financiero es la disciplina que tiene por objeto el estudio sistemático de las normas que regulan los recursos económicos que el estado y los demás entes públicos pueden emplear para el cumplimiento de sus fines, así como el procedimiento jurídico de percepción de los ingresos y de ordenación de los gastos y pagos que se destinan al cumplimiento de los servicios
1 Imperium : designa el poder de mando y castigo.
públicos. El derecho tributario es la rama especialmente destinada a la regulación de los impuestos y tasas que perciben tanto el estado nacional como las provincias y los municipios.
Derecho penal
El derecho penal también forma parte del derecho público, por cuanto en su faz subjetiva es el reflejo de la facultad que el estado tiene de descubrir las figuras delictivas y determinar y ejecutar las penas que corresponden a los hechos que en ellas se encuadran.
Derecho internacional publico
El derecho internacional público es otra rama del derecho público, y es definido como el conjunto de normas que rigen las relaciones de los estados entre sí y también las de estos con ciertas entidades que, sin ser estados, poseen personalidad jurídica internacional.
Las normas internacionales (tratados celebrados por el estado nacional con otros estados; convenciones internacionales a las que adhiere el estado nacional), se incorporan al derecho positivo interno por vía de la ratificación que del hace el congreso de la nación y a partir de ese momento constituyen ley suprema de la nación (art. 75 inc. 22 CN y art. 31 CN).
La doctrina nacional reconoce la influencia que ellos tienen en el derecho local, inclusive en el derecho civil.
El derecho internacional público tiene relevancia significativa en otras áreas, como el derecho penal humanitario y el derecho de las inversiones internacionales.
La creciente supra nacionalización del derecho en distintos campos, importa una cesión parcial de soberanía por parte de los estados que adhieren a convenciones, tratados y forman parte de organizaciones con atribuciones jurisdiccionales (corte interamericana de derechos humanos, corte europea de derechos humanos, entre otros).
Derecho ambiental
Una de las novedades más significativas que se han producido en los últimos decenios es la aparición de una nueva rama del derecho, que es el derecho ambiental. El hombre ha tomado conciencia de la importancia de los recursos naturales, de la posibilidad de su agotamiento o degradación y de su derecho a vivir en un ambiente sano.
El ordenamiento jurídico ha reaccionado reconociendo la prioridad y urgencia de la preservación del ambiente y de ciertos derechos que pertenecen a todos en general (llamados frecuentemente, intereses difusos o derechos de incidencia colectiva) relacionados con el ambiente.
La protección del ambiente se da en principio en el ámbito del derecho público; pero obviamente hay consecuencias de derecho privado, pues las personas afectadas por las actividades degradantes del ambiente tienen derecho a la reparación del daño sufrido.
Se ha incorporado expresamente en la constitución nacional en la reforma del 94. Se trata en el artículo 41. El código civil y comercial ha asumido esta realidad y contiene numerosas disposiciones que se refieren a los derechos de incidencia colectiva, entre ellos el derecho a la tutela del ambiente.
Constitucion nacional y derecho civil
Del código civil como constitución a la constitución como fuente de derechos civiles
En una carta escrita por Juan Bautista Alberdi, dirigida a Vélez Sarsfield, se hizo una seria critica al proyecto de Código Civil. Pero Alberdi no cayó en el error de considerar al código como una suerte de segunda constitución en la que se incluirían los derechos civiles, sino que encuentra los derechos civiles enraizados en la Constitución, de modo que “el Código Civil Argentino debería ser el cuerpo metódico de leyes que organizan los derechos civiles
constitucional, así como a los demás tratados y convenciones tanto de derechos humanos como en otras materias, habida cuenta la jerarquía que la constitución les atribuye.
Efectos de la constitucionalización en su dimensión normativa
La constitucionalización del derecho privado en los términos indicados nos pone frente al problema de la determinación de la eficacia que tienen las normas de derecho privado incorporado a la constitución.
Así se suele decir que esas normas tienen:
- Eficacia directa, lo que significa que el sujeto que demanda la tutela jurisdiccional de una garantía o derecho constitucionalmente establecido, puede hacerlo invocando la norma constitucional si no hubiere norma legal que desarrolle la garantía o derecho que se trate.
- Eficacia derogatoria, de modo que las normas civiles constitucionales derogan cualquier disposición legal contraria a la norma superior.
- Eficacia invalidaría, la disposición de jerarquía legal que se oponga a una norma constitucional es invalida, y por ello puede ser declarada inconstitucional por los jueces.
- Eficacia interpretativa: quien interpreta la ley para aplicarla, debe hacerlo de manera que ella resulte conforme a la norma constitucional; en otras palabras, la norma constitucional dirige la interpretación de todos los textos comprendidos en la materia a que ella se refiere.
Alcance diekológico de la constitucionalización La segunda es la dimensión diekológica (axiológica o valorativa). En este sentido la constitucionalización implica que (como señalaba Alberdi) el derecho privado debe recoger los valores de la constitución, esto es, ser recipiendario de los principios democráticos y de los valores propios del liberalismo político al que adscribe la constitución.
Como explica Carlos Santiago Nino, el liberalismo político de la Constitución es una idea que puede definirse por exclusión y por determinación de sus principios fundamentales. En este sentido implica la exclusión de toda doctrina totalitaria, entre las cuales se identifican el perfeccionismo y el colectivismo. En este sentido el liberalismo es lo contrario al totalitarismo.
De lo cual vana a resultar algunos principios fundamentales que estructuran la sociedad liberal, y que como mínimo son:
- Toda la autoridad o convención social es susceptible de ser sometida a critica.
La corte suprema nacional ha dicho que “…La regla estructural de un estilo de vida democrático reside en la capacidad de una sociedad para resolver sus conflictos mediante el debate público de las ideas”.
- La neutralidad moral del estado frente a las perspectivas morales de cada uno.
El estado no debe pretender imponer un modelo de vida virtuosa; por lo que los jueces no pueden sustituir las elecciones éticas de una persona por las propias, aunque estas les “parezcan mejores”. “El estado tiene el deber de tratar a todos sus habitantes con igual consideración y respeto y la preferencia genera de la gente por una política no puede reemplazar las preferencias personales de un individuo” Argumentado por la CSN. Lorenzetti agrega: “…el estado no puede establecer una moral; en lugar de ello debe garantizar un ámbito de libertad moral y las penas no pueden recaer sobre acciones que no son ejercicio de esa libertad”.
El reconocimiento más explícito del principio de autonomía aparece muy claro en la sentencia dictada por la CSN en el caso Bahamondes en el que el voto de los jueces Fayt y Barra dijo que
“…el art. 19 de la Constitución Nacional… concede a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida, de cuanto le es propio…”.
La autonomía rechaza los paternalismos (y naturalmente los perfeccionismos).
- La inviolabilidad de la persona
La persona humana es inviolable; así lo dice claramente el CCyC en el art. 51, tomando la expresión del proyecto de 1988 que a su vez lo adopto del art. 19 del código civil de Bas- Canadá.
La jueza de la CSN Dra. Argibay dijo en un sonado caso: “…es difícil concebir algo más “privado” que el propio cuerpo… el derecho de cada persona a excluir interferencias o invasiones de terceros en su cuerpo es un componente necesario de la vida privada, en la que rige el principio de autonomía personal.”
La cultura política de una sociedad democrática siempre se da dentro del marco de la pluralidad; en toda sociedad existe diversidad de doctrinas religiosas, filosóficas y morales opuestas entre si e irreconciliables. Algunas de estas doctrinas son perfectamente razonables, y el liberalismo político se ve en esta diversidad de doctrinas razonables el inevitable resultado, a largo plazo, de las capacidades de la razón humana y su actividad dentro del trasfondo de instituciones libres y duraderas. Por lo que la tolerancia es la condición para que convivan, en un pluralismo razonable, las doctrinas irreconciliables en lo religioso, filosófico y moral.
Toda persona tiene una dignidad. Todo ser humano tiene frente a cualquier otro el derecho de ser respetado por el como persona, a no ser perjudicado en su existencia (la vida, la salud) y en un ámbito propio (intimidad, honor) y que cada individuo está obligado frente a cualquier otro de modo análogo. La relación de respeto mutuo que cada uno debe a cualquier otro y puede exigir de este es la “relación jurídica fundamental”, la cual, según esta concepción, es la base de toda convivencia en una comunidad jurídica y de toda relación jurídica en particular.
Esto alcanza a nuestro CCyC cuyo art. 51 dice que “la persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad” continuando en el art. 52 donde se establece “La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos…”.
- Los aspectos de constitucionalismo social incorporados con la reforma constitucional de 1994
La reforma constitucional de 1994 no prescindió de ninguno de los aspectos esenciales del liberalismo político que inspiraron a la constitución de 1853 y que venimos de describir a partir de las enseñanzas del gran jurista que fue Carlos Nino y de la misma jurisprudencia de la corte.
La reforma de 1994 ha reconocido nuevos derechos (artículos 36 a 43) y es especialmente sensible a la tutela de las personas vulnerables (como los consumidores (art 42)) y por ello habilita expresamente las acciones afirmativas que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad (art. 75 inc. 23).
Conclusiones
- La generación de instituciones de protección y representación de las personas débiles, tales como niños, mujeres, discapacitados, ancianos, aunque con el mayor respeto posible a su autodeterminación.
- En el ámbito de las relaciones jurídicas patrimoniales, una cierta intervención del estado a favor de las personas con menor poder de negociación lo que se traduce en la limitación del papel de la autonomía de la voluntad y en algunos límites impuestos al ejercicio de los derechos subjetivos.
Ello en el CCyC también se evidencia, pues se incluyen normas de protección al consumidor y en general sobre contratos con contenidos predispuestos, se amplía enormemente el ámbito de eficiencia de la “vivienda protegida”, se extiende la capacidad de los menores, etc.
Conclusiones El reconocimiento de los principios de inviolabilidad de la persona, dignidad personal, autonomía, tolerancia, igualdad, libre critica, es el presupuesto de la convivencia en un pluralismo razonable; ellos son exigencias de la sociedad democrática.
Se trata de que cada persona cuente con la más amplia posibilidad de sostener y defender sus propias ideas, de persuadir y criticar a los demás, de conocer y de adherir a formas de vida distintas; esta es la forma en que se garantiza un igual respeto a todos: permitiendo que todos se expresen, critiquen a los demás y se eduquen mutuamente en la diversidad.
Lo que queremos destacar aquí es que la relación entre la constitución y el derecho privado no se limita a que este no contradiga el texto constitucional en una interpretación minimalista.
Esa relación exige un derecho privado que milite efectivamente por la concreción del ideario democrático y liberal de la constitución.
El derecho civil
Noción preliminar El derecho privado es básicamente el derecho civil en cuanto este es el derecho común que tiende a regular todas las relaciones jurídicas que el hombre tiene o puede establecer con otros sujetos de derechos sin consideración a sus calidades personales o profesionales.
De las muchas definiciones que se han dado del derecho civil, una que se ha hecho tradicional es la Clemente de Diego, quien lo identifica como el conjunto de normas reguladoras de las relaciones ordinarias y más generales de la vida, en que el hombre se manifiesta como tal, es decir, como sujeto de derecho y de patrimonio y miembro de la familia, para el cumplimiento de los fines individuales de su existencia, dentro del concierto social.
Cierto es que el derecho privado conoce hoy día otras ramas, como por ej., el derecho mercantil o comercial, el agrario, derecho de trabajo, etc.
Pero lo que no puede desconocerse es que el derecho civil constituye el cimiento común de todo el derecho privado. Las otras ramas pueden predicar cierta especialidad, pero justamente por ser derechos especiales reconocen en el derecho común o derecho civil un ordenamiento completo e integrador de esas mismas ramas especiales; o como se dice en la doctrina más actual, actúa como el tejido conectivo de todo el derecho privado.
la formacion de los derechos nacionales
La identificación del derecho civil con el derecho privado Hay una larga evolución en la doctrina, que empieza a identificar derecho civil con derecho privado; grandes juristas preparan así el camino a la codificación.
Antecedentes. La formación de los estados nacionales. La escuela del derecho natural
Una de las aspiraciones del Siglo XVIII fue la de llevar las normas del derecho escrito y consuetudinario vigentes a una forma de expresión uniforme, accesible, simple en la formulación de las normas que diese seguridad jurídica.
Esta tendencia encuentra fundamento político e ideológico
El hecho político es la formación de los estados nacionales que deciden asumir el monopolio de la creación del derecho y de su aplicación.
El fundamento ideológico radica en por lo menos dos grandes corrientes del pensamiento. Una de esas corrientes es el racionalismo que imperaba en esa época; sin duda que la idea de un código en el cual estuvieran condensadas todas las normas constituía un deseo casi esencial a los espíritus racionalistas del momento.
El derecho natural es concebido como el conjunto de reglas que en la elaboración del espíritu humano se estima que brotan de la naturaleza intrínseca de las relaciones de coexistencia sin que hayan sido creadas por un legislador (Trabucchi). Estas normas que constituyen el derecho natural son entonces anteriores e independientes de la decisión de cualquier legislador positivo y se basan sea en el orden divino, sea en la misma naturaleza de las cosas o de las relaciones humanas.
La codificación del derecho civil El código por excelencia es el código de napoleón, sancionado en 1804.
Él es el resultado de las ideas filosóficas y jurídicas en boga, así como la aspiración de los revolucionarios de sustituir en forma definitiva al antiguo derecho civil, es decir, el que regía hasta la revolución francesa. Los grandes principios del derecho civil consagrados en el código de napoleón son: la libertad contractual, el carácter absoluto del derecho de propiedad y la responsabilidad civil en la culpa.
El derecho privado y la economia
Relaciones entre derecho y economía. Etapas Se han señalado la relevancia que adquieren las cuestiones económicas: la intervención del estado, las crisis, las relaciones entre distintos agentes económicos, etc., fueron causando un notable incremento del interés de los juristas en la economía; y recíprocamente los economistas también necesitan tomar en consideración los fenómenos jurídicos.
El abordaje de las relaciones entre derecho y economía puede hacerse con múltiples perspectivas. Nos limitamos a señalar ahora que podríamos resumirlas en tres etapas:
- Una primera en que ambas disciplinas estaban virtualmente indiferenciadas;
- La segunda, en que abiertamente se separaron, reivindicando cada una de ellas un objeto propio y distinto;
- Y la actual, en que relaciones entre derecho y economía se van recomponiendo por dos razones: la llegada de la sociedad posindustrial y la globalización de los mercados.
De modo que estamos en una etapa en la que derecho y economía han dejado de mirarse con majestuosa indiferencia, y por el contrario parece claro que hoy no puede prescindir uno del otro.
La ponderación de los fenómenos económicos en la doctrina jurídica No hay duda que al menos en cierta medida, las instituciones jurídicas de derecho privado patrimonial son el ropaje institucional de medios de satisfacción de necesidades e intereses económicos. En esta orientación, sostiene un autor que numerosas instituciones jurídicas clásicas, como el usufructo, la accesión o la cláusula de reserva de propiedad no son otra cosa que reglamentación de relaciones económicas sutiles. Sin embargo, ellas están tan
En realidad, la justicia debe presidir toda acción en lo jurídico (al legislar, al juzgar) y se impone a la eficiencia.
Uno de los fundadores del AED (al menos en su concepción moderna), Guido Calabesi, en una obra ya clásica dice: por ello un sistema de responsabilidad civil o en cualquier otro ámbito del derecho privado patrimonial y del derecho en general, deber ser inicialmente justo y buscar también la eficiencia, lo que se evidencia en que ha de reducir el coste de los accidentes y ha de desalentar las conductas antisociales en el ámbito de la responsabilidad civil y ha de perseguir la satisfacción de las finalidades económicas de los contratos lo que supone que ambas partes han de conseguir una utilidad del mismo.
Por otro lado, la aplicación de os criterios de eficiencia tampoco se justifican por la sola circunstancia de su obtención por lo que la eficiencia cede frente a otras exigencias o valores. Los mismos Schafer y Ott reconocen que protección de los débiles (menores de edad, enfermos mentales), la tutela de privacidad y los derechos inviolables que hacen a la dignidad humana no pueden ser medidos en términos de eficiencia.
Y otras alternativas al criterio de eficiencia, generalmente coinciden con ella. Así, la defensa del consumidor, las restricciones al poder económico (en general las que limitan las posiciones monopólicas), la supresión de las discriminaciones y la protección del medio ambiente no son solo justas, sino que además suelen conducir a soluciones eficientes.
En otro plano, Mitchell Polinsky plantea el posible conflicto entre eficiencia y equidad en la distribución de la renta, admitiendo que pueda preferirse la equidad a la eficiencia.
Por ello en todos los casos, los criterios de determinación de la elección entre dos situaciones sociales están limitados por los derechos fundamentales de los individuos.
El derecho privado en la actualidad, funcion del derecho civil
Ramas del derecho privado Por un lado, el derecho civil apunta inicialmente al derecho de las personas y el derecho de familia.
Por otro, existe una clara tendencia a la formulación de un derecho privado patrimonial común que tanto rige para las relaciones patrimoniales comúnmente calificadas como civiles, cuanto para las relaciones generalmente llamadas mercantiles. Es decir, el derecho de las obligaciones, de los contratos y de los derechos reales es básicamente un derecho común.
Ello ha quedado plasmado entre nosotros con la sanción del CCyC que unifica la legislación civil y comercial.
Claro es que el CCyC no sustituye toda la legislación especial y en particular la que forma lo que solemos conocer como “derecho comercial”. Por ello subsisten los microsistemas legislativos como la Ley de concursos, de sociedades, de seguros, de transporte multimodal, de navegación, de tarjeta de crédito y muchas otras. Además, ciertas ramas van formando lo que hemos identificado como derecho de la empresa o de los negocios, con sectores que pertenecen algunos al derecho privado y otros al derecho público como lo son el derecho de la competencia, el fiscal y el aduanero.
Función actual del derecho civil El derecho civil sigue siendo la rama en que se encuentran los institutos de base, y así constituye el tejido conectivo de todos los sectores del derecho privado.
Definición De acuerdo con lo expuesto, puede intentarse definir al derecho civil como la rama del derecho privado que se ocupa del hombre como sujeto de derecho sin distinción de calidades accidentales, y de las relaciones jurídicas patrimoniales y familiares que lo tienen como sujeto,
regulando las instituciones básicas y sirviendo por lo tanto como punto de conexión de las demás ramas del derecho privado.
Capítulo 2 – Fuentes del derecho civil
Fuentes del derecho. Introduccion
Concepto La palabra fuente significa manantial, lugar de donde brota el agua; llevado este concepto al derecho sigue manteniendo su sentido original, aunque aplicado de modo figurado.
En este sentido puede ser utilizada la palabra fuente en varias acepciones.
La primera alude al hontanar en el que ha abrevado el legislador para redactar una determinada norma; se refiere entonces al origen de la norma.
Pero la que nos interesa ahora, responde a la idea de dónde o como nace el derecho vigente en un momento determinado, es decir cuáles son las formas de producción o creación de las normas jurídicas obligatorias en un estado, y que constituyen por lo tanto su derecho positivo.
En síntesis, como se positiviza en normas el derecho. Este concepto, que habíamos desarrollado en nuestras instituciones de derecho civil aparece ahora consagrado en el título preliminar del CCyC que distingue el derecho y la ley, atribuyendo a esta ultima el carácter de fuente de aquel.
Clasificación Las clasificaciones de las fuentes son diversas según los autores que examinan el tema. Entre nosotros, los civilistas suelen distinguir exclusivamente entre fuentes formales (que algunos autores denominan fuentes directas) y fuentes materiales.
La fuente formal del derecho es la dotada de autoridad, de obligatoriedad en virtud del mandato del mismo ordenamiento legislativo. Desde este punto de vista, la ley es la principal fuente del derecho. Pero, como la costumbre también suele ser reconocida por el ordenamiento como obligatoria, bajo ciertas circunstancias, se la incluye entre las fuentes formales. Algunos autores suelen incluir también a la jurisprudencia dentro de las fuentes formales del derecho, al menos cuando las soluciones dadas por los jueces son obligatorias para otros tribunales u otros jueces.
Fuente material es, en cambio, la que no tiene autoridad u obligatoriedad nacida del mismo ordenamiento positivo, pero que constituye factor o elemento que contribuye a fijar el contenido de la norma jurídica, al conocimiento del derecho y a su más certera aplicación. Se incluyen acá la jurisprudencia, también según algunos autores, y la doctrina.
Cuáles son las fuentes del derecho. El título preliminar del CCyC La doctrina universal se encuentra sumamente dividida en torno del problema de la enumeración de las fuentes, pudiendo encontrarse posiciones monistas que reducen todas las fuentes a la ley; posiciones pluralistas intermedias que incluyen a la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina hasta un pluralismo exacerbado que multiplica el número de fuentes.
El CCyC aborda la cuestión en el Título Preliminar, y concretamente en el art. 1 que dice: “fuentes y aplicación. Los casos que este código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la constitución nacional y los tratados de derechos humanos en los que la republica sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”
Juicio crítico sobre el art. 1 del CCyC
Distinción entre derecho y ley
La jerarquía de las fuentes Hay dos sentidos para hablar de jerarquía de fuentes. En sentido propio, alude a la jerarquía entre reglas de distinto origen (costumbre y ley), y en sentido impropio refleja las relaciones entre reglas del mismo origen, estableciendo, por ej., que la ley es superior al decreto y este a la ordenanza.
En sentido propio no existe duda, hoy en día, que la ley es la principal de las fuentes del derecho objetivo, ya que, en definitiva, solo la fuente legislativa produce derecho sin límites. La costumbre y la jurisprudencia son siempre fuentes limitadas y los limites están establecidos por la misma ley, que puede dejar sin efecto una costumbre inventada, o una jurisprudencia establecida.
La ley
Concepto En una definición clásica, Suarez dice que la ley es el precepto común, justo, estable, suficientemente promulgado. Justo quiere decir, en este caso, igualdad de tratamiento de situaciones iguales. Común significa que se trata de una norma formulada en términos generales, en el sentido de haberse establecido para un número indeterminado de actos. Suficientemente promulgado hace referencia a que ha de haber sido establecido por el legislador conforme al mecanismo constitucional.
No hay que olvidar además que la ley es obligatoria como uno de sus caracteres principales; la ley no se limita a dar consejos, sino que tiene juridicidad, y ello supone obligatoriedad y sanción si no se respeta esa obligatoriedad. Efectuada esta precisión en términos generales, analizaremos los caracteres de la ley.
Caracteres. Enumeración De acuerdo con la definición dada y a la evolución posterior de la doctrina, puede decirse que los caracteres de la ley son: su obligatoriedad, su generalidad, su justicia y su autenticidad.
Obligatoriedad Es el carácter imperativo de la ley, es decir que, como consecuencia de haber sido establecida por el estado, obliga a todos. En lo que se dispone en el art. 4 del CCyC al establecer que las leyes son obligatorias para todos los que habiten el territorio de la república, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales.
Todas las leyes son obligatorias, aun las meramente supletorias o permisivas. Las supletorias, porque si bien se aplican en caso de silencio de a voluntad de las partes, solo esas leyes y no otras pueden ser observadas en el supuesto de silencio de la convención. Y, cuando las partes estatuyen de modo diverso al regulado por las leyes supletorias, no derogan ni infringen esta ley, sino que solo usan, fuera de ella, el lado de la autonomía de la voluntad2 que las mismas leyes le reconocen.
Se dice también, que la orden existente en las leyes permisivas no va dirigida a los particulares sino a los jueces; es una doble orden: una para que los jueces escuchen convenciones de las partes, y otra que suplan las omisiones del convenio conforme a lo que en la ley está dispuesto. Respecto de las permisivas también son obligatorias, aun cuando se limiten a dar un permiso, pues ese permiso implica de hecho la supresión de una prohibición anterior, o la prohibición de hacer lo que no es permitido o de hacerlo de modo diverso al permitido.
Generalidad La generalidad hace referencia a que la ley se establece para un número indeterminado de personas o de hechos, no siendo imprescindible que se aplique a todos los habitantes, pero sí que su aplicabilidad a los sujetos contemplados sea indefinida, general y abstracta, que no se
2 Autonomía de la voluntad: La capacidad de establecer relaciones jurídicas en base a su propia voluntad.
agote en un caso (Llambias); la norma vinculada a un acto determinado o a una persona determinada no es ley, salvo a lo mejor en sentido formal.
A la generalidad se liga la permanencia de la ley. No siendo ella dictada para un caso particular, la ley se aplica de manera permanente desde el día de su puesta en vigencia hasta su derogación.
Justicia El concepto de justicia se vincula a la igualdad; es decir, la ley debe tener un tratamiento igualitario para situaciones semejantes. Desde otro punto de vista, la justicia de la ley está también vinculada a su adecuación a la constitución, es decir a la supremacía constitucional.
Autenticidad La ley debe emanar del poder con función legislativa ejercido en forma legítima. En consecuencia, el tema se relaciona con la sanción y promulgación de la ley.
Clasificaciones de la ley
Ley en sentido material y en sentido formal La ley en sentido material es toda norma general y obligatoria, emanada de autoridad competente. Se incluyen entonces la misma constitución nacional, los tratados cuando han sido incorporadas, etc. Estas son leyes supremas de la nación (art. 31 CN) y por ello las autoridades de las provincias están obligadas a conformarse a ellas.
Ley en sentido formal es toda norma emanada desde el congreso conforme al mecanismo constitucionalmente determinado.
Ley en sentido formal y ley en sentido material pueden coincidir lo que sucede cuando la norma sancionada por el congreso conforme al mecanismo constitucional es general y obligatoria; como el código civil, el código penal o la ley de trasplantes.
Leyes imperativas y supletorias Ley imperativa es a que excluye o suprime la voluntad privada, de tal modo que la regulación que establece se impone a los interesados los cuales no pueden modificarla ni sustraerse a sus consecuencias.
Las leyes supletorias en cambio respetan la iniciativa y la voluntad de los particulares, limitándose a reconocer los efectos de la voluntad o establecer los efectos de una regulación complementaria para el caso de que esa voluntad no se haya exteriorizado. El ámbito propio de las leyes supletorias es la materia contractual, donde el principio general es el de la autonomía de la voluntad de las partes.
Leyes internacionalmente imperativas El CCyC dispone en el art. 2599 lo siguiente: “Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes. Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso”
El CCyC alude en este dispositivo a las denominadas leyes o normas de policía también llamadas de aplicación inmediata. Son normas que están destinadas a tutelar intereses de orden social, político o económico que el estado se encuentra especialmente interesado en proteger.
Ley preceptiva y prohibitiva Esta es una clasificación que corresponde a las leyes imperativas.
El poder ejecutivo nacional tiene atribuciones legislativas delegadas y originarias que están establecidas en el art. 99; naturalmente los decretos del poder ejecutivo deber estar sometidos a la ley y a la constitución.
Jerarquía de los tratados El artículo 75 inciso 22 de la constitución nacional establece que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
Los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional El art. 75, inc. 22 de la constitución nacional enumera una serie de instrumentos internacionales que, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de la constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ellos reconocidos.
Los tratados internacionales sobre derechos humanos no enumerados en el art. 75, inc. 22 CN Los constituyentes han ideado un mecanismo por el cual otros instrumentos internacionales pueden adquirir jerarquía constitucional. El art. 75, inc. 22 CN establece que “los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de miembros de cada cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.
Otras clasificaciones
Por la esfera territorial de aplicación Existen normas de aplicación nacional, o sea que se extienden en su eficacia en todo el territorio nacional, y otras que se aplican solo en determinadas provincias y municipios.
Por la materia que abarcan Hay códigos de fondo y de forma; los códigos de fondo son el código civil y el código de comercio (hoy unificados) el penal, el de minería, y, la constitución autoriza también al congreso nacional a dictar el código de trabajo y seguridad social. Los códigos de fondo son competencia de la legislatura nacional (Art. 75 Inc. 12 CN).
Las leyes de forma o códigos de forma o adjetivos regulan la manera procesal, es decir la reglamentación del ejercicio de las acciones judiciales. Estas son competencias de las legislaturas locales, es decir son dictados por las provincias.
La costumbre. Usos y practicas
Concepto de costumbre La costumbre es un uso implantado en una comunidad y considerado por ella como jurídicamente obligatorio.
Elementos de la costumbre. Restricción preliminar La costumbre exige a presencia de dos elementos; un elemento objetivo que consiste en la existencia de un uso reiterado y que debe reunir ciertas condiciones; y un elemento subjetivo o psicológico consistente en la convicción o creencia que tiene la comunidad de que tal el uso resulta jurídicamente obligatorio.
Costumbre, los usos y prácticas como fuente del derecho. El art. 1 del CCyC
Función En la parte pertinente el art. 1 del CCyC dice: “Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”.
Casos en que se usan La costumbre, usos y prácticas son vinculantes cuando la ley se refiere a ellos, en situaciones no regladas legalmente y cuando las partes se refieren a ellos.
Cuando la ley se remite a la costumbre se altera el orden jerárquico de las fuentes dejando la costumbre de ser fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal.
Si la costumbre se aplica cuando no existe ley exactamente aplicable al caso ella es la norma jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.
Finalmente cabe advertir que el art. 1 del CCyC considera vinculante a la costumbre, usos y practicas cuando las partes se refieren a ellos.
Principios y valores
Concepto Un principio general de derecho es una idea rectora, o, en otras palabras, principios jurídicos son los pensamientos directores de una regulación existente o posible (Lorenz). Se dice también que “los principios son normas que orden que se realice algo en la mayor medida de lo posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas; de allí, que se diga que son “mandatos de optimización” que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados.
Límites de la aplicación del principio general La aplicación de los principios generales como fuente de auto integración requiere, como dato previo, que no exista una normativa aplicable al caso.
Jurisprudencia
Noción En un sentido estricto, la jurisprudencia alude a las decisiones emanadas de los tribunales que sientan doctrina al decidir las cuestiones sometidas a ellos. Es este sentido el que nos ocupa y el que genera el debate de si constituye o no una verdadera fuente del Derecho.
Importancia actual Ningún litigante deja de citar los precedentes judiciales que conoce sobre el tema en debate.
Ese conocimiento de las sentencias judiciales o jurisprudencia es indispensable para el ejercicio profesional, y para el correcto enfoque de cualquier litigio o proceso. Por lo demás, es también fundamental para la labor doctrinaria, pues se daría una versión muy parcial o abstracta del derecho si no se conociese la aplicación que los tribunales hacen de las normas jurídicas.
Ello se debe, básicamente, a que los tribunales tienden a respetar las decisiones anteriormente vertidas sobre la cuestión de derecho. Esto sucede por diversas razones; por un lado, porque los jueces se pueden considerar solidarios con la doctrina jurídica de sus predecesores; porque lo jueces tienen conciencia de una continuidad necesaria del derecho y modificar en cada caso particular la aplicación de interpretación de las normas sería crear el desorden.
Elementos de la jurisprudencia Por regla general la jurisprudencia está vinculada a la repetición de los pronunciamientos de los tribunales en sentido uniforme, sobre una cuestión de Derecho, y esos pronunciamientos deben emanar de tribunales de cierta jerarquía.
Normalmente un solo pronunciamiento no hace jurisprudencia, sino que constituye un precedente o antecedente pero que no tiene otro valor que el de tal; en cambio la reiteración en el tiempo en distintos pronunciamientos de la misma solución sobre un tema de derecho si puede considerarse que constituye el criterio de la jurisprudencia.
En punto a la jerarquía, el pronunciamiento de cualquier tribunal no es suficiente para construir jurisprudencia. Por lo general en nuestro país tienen relevancia los pronunciamientos de las cámaras nacionales de apelación, de las costes superiores de provincia y de la corte suprema nacional.
Son reglas emanadas de las corporaciones, relativas al ejercicio de una profesión, como la que puede dictar el colegio de abogados en punto a la ética profesional.
Algunos autores entienden que la eficacia de esta regla tiene fundamento contractual, habida cuenta de que la afiliación a la corporación es voluntaria.
Si la afiliación a la corporación es obligatoria, con mayor razón la regla corporativa constituirá em primer lugar fuente del derecho regulador de las actividades profesionales, control de la matrícula, etc. Y puede en definitiva constituir fuente del derecho civil, aunque no fuere mediatamente.
Las reglas tradicionales de la experiencia Hay un cierto número de aforismos, algunos de los cuales provienen del derecho romano, o quizás más precisamente de los glosadores, o de juristas posteriores, que condensaron en algunas frases verdaderos principios de derecho, como “no hay responsabilidad sin culpa”, “la posesión vale título”, etc. Obviamente no son fuente de derecho; generalmente no hacen más que expresar de una manera ingeniosa y fácil de memorizar, ciertos principios generales que pueden valer como fuentes en tanto y en cuanto sean verdaderos principios generales.
El derecho comparado La expresión derecho comparado puede llamar a engaño en cuanto al contenido y la finalidad de lo que no es sino un método de investigación en el ámbito de la ciencia jurídica. En efecto, el derecho comparado es la comparación científica de sistemas jurídicos vigentes distintos o de un aspecto de los mismos y de las causas que los han producido y los efectos que han resultado en los medios sociales respectivos.
Cuando se investiga alguna institución de derecho nacional, el interés de la aplicación del método comparatista reside en que nos sirve para conocer mejor, comprender y profundizar el derecho propio. Del mismo modo permite un planteamiento mas correcto de ciertos problemas y una comprensión del carácter inadecuado o antiguado de algunas soluciones de nuestro derecho.
El derecho comparado es de gran utilidad para el mejoramiento de la legislación, para la actividad doctrinaria y para la enseñanza del derecho.
