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Beatriz Eugenia González Márquez 1A Nocturno
TAREA 1.
Historia del Derecho Romano
El Derecho Romano quedaría comprendida dentro de los siguientes periodos histórico-políticos:
- Monarquía.
- República.
- Principado o Diarquía.
- Imperio Absoluto o Dominato.
Estas épocas o periodos histórico-políticos corresponden a las distintas fases de evolución del derecho
privado: la Monarquía y la República al derecho preclásico, el Principado al derecho clásico y el Imperio
Absoluto al posclásico. Al terminar la primera parte de este capítulo y después de haber explicado los periodos histórico-políticos y las correspondientes fases de evolución del derecho, expondremos otros criterios que fijan los periodos para el estudio de su historia, criterios éstos que atienden a elementos específicamente jurídicos.
La Monarquía
La época monárquica abarca desde la fundación de Roma hasta el año 243 de la era romana; es decir, del año 753 al 510 a.C. Las circunstancias de la fundación de esta ciudad, que con el tiempo llegara a ser el centro del mundo, nos son casi desconocidas. Sólo a través de leyendas sabemos de la existencia de los primeros habitantes de la Península Itálica. Es un hecho que en ella convivieron distintos pueblos: los latinos en el centro, los etruscos al norte y los sabinos al sur. La conjunción de estas tribus tiene como consecuencia el surgimiento de esta ciudad-estado que fue Roma.
La población de esta pequeña comunidad se encuentra políticamente agrupada en 30 curias; esto es, 10
curias por cada una de las 3 tribus, cada una de ellas con un número diverso de individuos. Los
integrantes de dichas curias se reúnen atendiendo a un criterio específico, como es la agrupación de
carácter aristocrático que denominamos gens, cuyos miembros tienen en común un culto familiar
especial, transmitido de ge neración en generación, siempre por vía masculina. Se trata, en realidad, de la
unión de varias familias muy extensas, con antepasados comunes y ligadas entre sí por el mismo nombre
gentilicio, cada una de ellas bajo la autoridad de un paterfamilias. Estos individuos, que dirigen la vida
política, religiosa y social de Roma, son conocidos con el nombre de patricios y tienen una situación
privilegiada en la sociedad. Por otro lado, encontramos a los plebeyos, que constituyen la gran masa de
la población. Los más pobres, así como aquellos de origen extranjero, acudían a las familias poderosas
en busca de apoyo, a cambio de la prestación de determinados servicios. Los miembros de este grupo han
sido denominados clientes. Existía, por tanto, una profunda desigualdad entre patricios y plebeyos,
situación que acarreará una serie de luchas internas cuya finalidad apunta a desterrar las marcadas
diferencias entre individuos que comparten una misma sociedad. En este periodo, el poder público
estuvo integrado por tres elementos: el rey, los comicios y el senado.
El rey, quien en principio fue designado por los comicios, ejercía el poder de por vida y de forma
suprema. Los comicios, asambleas de carácter legislativo político, estaban integrados por "todos los
hombres libres capaces de portar armas". El senado, por su parte, era un cuerpo de carácter consultivo
que apoyaba al monarca en sus labores de gobierno. Sus miembros son nombrados por el rey que los
elige entre los ancianos más sabios de la comunidad.
1. El rey
Durante el periodo monárquico, que tiene una duración aproximada lÍe 250 años, Roma vivió bajo el
gobierno de siete reyes, el primero de los cuales, Rómulo, crea el senado". A su muerte le sucede Numa
Pompilio, monarca muy piadoso, de quien, según se afirma, introduce la práctica religiosa en Roma.
Las siguientes monarcas, Tullo Rostilio y Anco Marcio, son reyes guerreros que consolidan el poder
militar. Tarquino el Antiguo, por su parte, concede más facultades al senado y aumenta a trescientos el
número de sus miembros. Su sucesor, Servio Tulio, realiza una reforma político-administrativa que toma
como base el censo económico de la población y es conocida como Refor ma Serviana. Esta trae como
consecuencia la creación de los comicios por centurias. Finalmente, Tarquino el Soberbio, el último de los
monarcas, es un déspota que pretende gobernar dictatorialmente y termina siendo destituido y desterrado. Con él concluye la época monárquica.
Los Comicios Como ya señalamos, los comicios constituían la asamblea político-legislativa de este periodo. El término
proviene de comitium, lugar determinado del foro donde acostumbraban reunirse. Existían dos tipos de
comicios: por curias y por centurias. Los comicios por curias. Las curias fue la más antigua forma de agrupación de los ciudadanos, es decir, la división interna de las tres tribus que integraban la población. Revistió una doble importancia: por un lado, aseguraba el ejercicio de los derechos políticos y, por otro, el aspecto religioso y las festividades en general. La asamblea de las curias siempre se denomina pueblo, populus, o sea, la reunión de todos los ciudadanos, incluyendo este término tanto a patricios como a plebeyos, ya que de modo alguno la expresión significa reunión exclusiva de unos o de otros (Gayo, 1, 3). En estos comicios, la votación se llevaba a cabo de una forma indirecta; es decir, el voto se efectuaba por curia y en cada una de ellas, por individuo con lo cual, si del total de 30 curias 16 votaban en un mismo sentido, la propuesta sería aprobada independientemente del número de integrantes de cada una de ellas. Tanto la convocatoria para la reunión de los comicios como la propuesta de ley, que de ellos surgiera eran facultades propias del rey.
El senado
En un principio, el senado (sena tus) constituía única y exclusivamente un cuerpo consultivo y de apoyo al rey, cuyos consejos (senatusconsulta), cobraban cada vez mayor ascendiente. Estaba integrado por 100 miembros escogidos por el propio monarca, pero no será sino hasta la caída de la monarquía cuando este órgano asesor adquiera verdadero poder político, puesto que es el único que va a subsistir como cuerpo permanente de gobierno.
4. Fuentes formales del derecho en la Monarquía En este periodo las fuentes formales del derecho se reducen prácticamente a
una: la costumbre de los antepasados (mores maioruml. Sin embargo, cuenta la leyenda que un estudioso
del derecho llamado Papirio publicó una colección
de leyes reales (votadas en los comicios) llamada ius ciuile Papirianum; aunque
a partir de la caída de la monarquía también estas disposiciones cayeron en
desuso.
111. LA REPÚBLICA
Esta etapa de la historia romana queda comprendida entre los años 510 Y 27
a.C. Al principio, durante este periodo persiste una gran pugna entre patricios
y plebeyos, situación que provoca que estos últimos decidan abandonar la ciudad
para fundar una nueva, lo cual, según la leyenda, no se lleva a cabo merced
al famoso discurso de Menenio Agripa que les hace desistir".
A partir de ese momento, los plebeyos obtienen el derecho de ser representados
por dos magistrados especiales, los tribunos de la plebe (tribuni plebis),
cuya persona era inviolable. Asimismo, tenían facultades para convocar
a la asamblea de la plebe (concilium plebis) que dio origen a los plebiscitos, decisiones
votadas por la plebe y que en un principio afectaban sólo a los plebeyos,
pero que con posterioridad también fueron obligatorias para los patricios.
Esta circunstancia ocasiona que, poco a poco y cuando menos jurídicamente,
estos dos grupos se fuesen igualando.
Es también en esta etapa histórica cuando Roma se convierte en una de
las potencias más poderosas del mundo antiguo. Su triunfo definitivo sobre
Cartago prácticamente transforma a los romanos en dueños del Mar Mediterráneo
cívicas o al senado. El imperium, sin embargo, sufría limitaciones tales como el veto (intercessio) del tribuno de la plebe; la provocatio ad populum, recurso del que todo ciudadano disponía frente a la pena de muerte; la temporalidad ya que los magistrados duraban en su cargo dieciocho meses como máximo; la colegialidad, esto es, que dichos cargos eran ocupados cuando menos por dos personas en el caso de 105 cónsules o por un número mayor en lo que se refiere a las demás magistraturas, finalmente, existía otra limitación: la responsabilidad que podía exigirse al funcionario al término de su gestión. Recordemos, por ejemplo, el famoso proceso contra Verres, en el que destacó la actuación de Cicerón como acusador. Por otro lado, los cargos eran de elección popular y se desempeñaban de forma gratuita, sin que el magistrado recibiera emolumentos; por tal motivo, el cargo se definía como un honor y la carrera politica era denominada cursus honorum. Las magistraturas podian ser patricias o plebeyas. Las patricias son las más antiguas y siguieron llamándose así aun después de que los plebeyos pudieran acceder a ellas: primero en lo que se refiere al consulado en el año de 367 a.C., y después a todas las demás. A su vez, las magistraturas podian ser ordinarias o extraordinarias: unas existían siempre, de forma habitual, como órganos estables del gobierno, mientras las segundas sólo aparecían en casos de excepción, para resolver situaciones de emergencia como las provocadas por crisis políticas o económicas -internas o externas- o a causa de alguna calamidad pública. Además de los cónsules, como magistrados ordinarios figuran los pretores, censores, ediles curules y cuestores, La magistratura extraordinaria por excelencia era la del dictador. Los pretores eran los encargados de administrar justicia: los urbanos conocían de los litigios entre ciudadanos, y los pretores peregrinos, de aquellos entre ciudadanos y extranjeros o entre extranjeros solamente; al igual que los cónsules, desempeñaban el cargo durante un año que era el plazo que tenían para desempeñar la función. Por su parte, los censores elegidos cada 5 años para ejercer por un plazo de 18 meses, durante los cuales desempeñaban su cargo, realizaban el censo de la población ubicando a los ciudadanos en las clases establecidas mediante la Reforma Serviana. Admitían a los nuevos miembros
del senado y también intervenían en la concesión de contratos de obras
públicas y en los arrendamientos de terrenos estatales. Los censores no tenían imperium pero su función fue muy prestigiada y a través de la elaboración de las listas de ciudadanos y de senadores de hecho ejercian una vigilancia moral .y jurídica sobre toda la población. Como censores eran elegidos los ciudadanos más experimentados; generalmente se trataba de excónsules, que culminaban así una brillante carrera política. Bástenos recordar la figura de Catón el Vieio -elegido para el cargo en el año 184 a.C, quien fuera un tenaz defensor de las viej as costumbres romanas. Los ediles curules desempeñaban funciones de policia urbana y además conocían de los litigios en los mercados. Por último, los cuestores estaban encargados de la administración del erario público y también intervenían en el gobierno de las provincias. Unos y otros duraban un año en el cargo. Los magistrados ordinarios podían ser prorrogados un año más en el desempeño de sus funciones, encargándose durante ese lapso del gobierno de alguna provincia. Al cónsul o al pretor prorrogados se les denominaba procónsul o propretor, respectivamente. Como ya hemos dicho. la dictadura constituía una magistratura extraordinaria, para casos de excepción, pero estaba contemplada dentro del orden legal. En momentos de peligro para la República, con acuerdo del senado, cualquiera de los cónsules podía nombrar a un dictador, funcionario que ejercería entonces el poder de forma unipersonal, en tanto que desaparecían las demás magistraturas. El dictador permanecía en su cargo mientras se mantuviera el problema y como máximo durante seis meses. Sin embargo, al final
de la época republicana, este carácter de transitoriedad cambió; Sila, por ejemplo, con la intención de reorganizar la Administración, ocupó el cargo desde 82 hasta 79 a.C.; y Julio César lo retuvo desde el año 49 hasta su muerte en 44 a.C, Por esta razón, la función desapareció en el año 43 a.C, Los magistrados que tenían imperium eran los cónsules, los pretores y el dictador. Los demás detentaban un poder más limitado denominado, potes taso Los primeros se conocen como magistrados mayores, los otros como magistrados menores.
- Fuentes formales del derecho en la República En la etapa de la historia jurídica romana que nos ocupa ya existen verdaderas
fuentes formales del derecho. La costumbre sigue existiendo al igual que en el periodo anterior pero, por
otro lado, ya contamos con la presencia de la
ley, los plebiscitos, los senadoconsultos, los edictos de los magistrados y la jurisprudencia.
A. Laley
Se dice que la leyes una disposición dictada por el pueblo cuando éste se reunía
en comicios. Papiniano agrega a esta característica el hecho de que tales
disposiciones deben ser de carácter general.
Por otro lado, en sus Instituciones, Justiniano señala que la leyes aquello
que el pueblo romano establece a propuesta de un magistrado; por ejemplo,
un cónsul.
En atención a su procedencia, las leyes pueden ser divididas en curiadas
y centuriadas. Las primeras son emitidas en los comicios por curias y las segundas
aquellas que surgen de los comicios por centurias.
El conjunto de dichas leyes (curiadas y centuriadas) era también denominado
leges rogatae, para distinguirlas de las leges datae, que eran emitidas por
los distintos magistrados en el ejercicio de sus funciones.
La ley consta de tres partes: a) praescriptio, b) rogatio y e) sanctio.
a. Pruescriptio. Es aquella parte de la ley donde se indica el nombre del
magistrado que la propuso y el día en que fue votada.
b. Rogatio. Es propiamente el texto de la ley y, por tanto, su parte más
importante.
c. Sanctio En ella se señalan las disposiciones relativas a su observancia,
así como la sanción aplicable en caso de que la ley sea infringida.
De acuerdo con la sanctio, las leyes pueden ser divididas en perfectas, menos
que perfectas, imperfectas y más que perfectas.
Una leyes perfecta cuando la sanción consiste en la anulación del acto violatorio;
menos que perfecta: se trata de aquellos casos en que aunque el culpable
sea castigado, el resultado del acto violatorio no desaparece.
Por su parte, una ley imperfecta: es aquella que, cuando es transgredida,
carece en sí misma de sanción.
Finalmente, más que perfecta: es la ley que combina el castigo al infractor
con la anulación de los resultados del acto violatorio.
Ley de las XII Tablas
Como ejemplo de ley por excelencia citamos la famosa Ley de las XII Tablas,
de la cual mucho se habla pero poco se conoce, ya que todo lo que de ella sabemos
proviene de leyendas y referencias indirectas.
Esta codificación de derecho se llevó a cabo con la finalidad de que rigiese
de forma general para todos los ciudadanos romanos, patricios y plebeyos. Su elaboración estuvo a cargo
de diez magistrados a quienes, debido a su número,
se les llamó decenviros de alli que también se le dé el nombre de ley decenviral
a este ordenamiento, los cuales se dedicaron a estudiar el derecho griego, básicamente las disposiciones de Solón y de Licurgo, el más avanzado de su época. Según se dice, después de un año de trabajo en 451 a.C., las diez primeras tablas quedaron redactadas; contenían las disposiciones básicas, en las cuales se reglamentaban tanto derecho público como derecho privado. Estas leyes fueron aprobadas por los comicios. Por ser consideradas como un trabajo incompleto,
aplicar y completar el derecho civil y de la excepción con el objeto de corregirlo,
se está creando derecho.
Este derecho creado por los magistrados se llama derecho honorario -ius
honorarium- y como dice Kunkel (Historia del derecho romano... j, no constituyó
un cuerpo cerrado frente al derecho civil, con el que sólo excepcionalmente
se contrapone, como en el caso de la propiedad o de la herencia, en donde
incluso existe una doble reglamentación. En la mayoría de los casos sin embargo.
el derecho honorario se limitó a ayudar, completar o corregir al derecho civil,
partiendo de él para conformar juntos un todo armónico; el sistema juridico
romano.
E. La jurisprudencia
Se entiende por jurisprudencia a aquellas opiniones emitidas por los jurisconsultos
sobre las diversas cuestiones que se les planteaban, ya fuesen presentadas
por particulares, o por los propios magistrados. Fueron pues, los jurisconsultos
los que al interpretar 'el derecho le otorgaron a éste un carácter doctrinal. Los primeros jurisconsultos
fueron los sacerdotes y de ellos los pontífices
quienes, además de tener el monopolio de las fórmulas procesales, se dedicaron
a interpretar el derecho, fijando el contenido y alcance de la Ley de las XII Tablas,
primera gran ley escrita del Derecho romano.
Paulatinamente la función jurisprudencial se fue secularizando; esto es, de
religiosa (pontifical) se convirtió en laica. En este proceso podemos señalar tres
grandes momentos: el primero cuando Cneo Flavio, secretario de un sacerdote,
publicó las fórmulas procesales (ius Flavianum), en 304 a.C., cincuenta años más
tarde, en 254 a.C. el primer pontífice plebeyo, Tiberio Coruncanio, comenzó a dar
consultas públicas sobre materias de derecho y, finalmente, en 204 a.C., Sexto
Elio Peto, publicó su Tripertita; obra en tres libros, que constituye el primer tratado
sístemático de derecho y se refiere a las XII Tablas, su interpretación y
a las fórmulas procesales (ius Aelianum). Así, el derecho dejó de estar bajo el
exclusivo dominio de los pontífices y su conocimiento se hizo público.
La vida profesional de los jurisconsultos romanos cumplía varias funciones:
respondere, cavere, agere y scribere.
La primera de ellas consistía en dar consultas verbales sobre casos prácticos;
el cavere en redactar documentos jurídicos; el agere en asistir a las partes
durante el litigio y, finalmente, el scribere, en elaborar obras doctrinales de derecho,
además de la labor docente que también desempeñaban.
Durante la República ya nos encontramos con grandes jurisconsultos: Quin to
Mucio Escévola, el primero que realizó una compilación del derecho de la
época en su obra Ius Civile, de 18 libros; Aquilio Galo, alumno del anterior,
quien escribió numerosas obras y Servio Sulpicio, el primer comentarista de
los edictos del pretor.
- Caracterización del derecho preclásico
Como sabemos, durante la Monarquía y la República, se desarrolla el derecho
llamado preclásico, con una primera etapa de derecho arcaico, cuya fuente principal
es la costumbre y del cual podemos señalar varias características. Así, tenemos
la existencia de pocos pero bien definidos conceptos; la aplicación rígida
de la ley, sin que preocupe demasiado su individualización: se prefiere la seguridad
jurídica a la equidad -dura [ex sed lex-«, razón por la cual la forma reviste
una vital importancia, de modo que la mayoría de los negocios jurídicos son solemnes
a fin de que las personas estén seguras sobre la clase de negocio que quieren
realizar. En ocasiones el derecho es ritual, como en el caso del procedimiento
a seguir en un juicio, que se asemej a a una representación dramática, en la que
las partes deben recitar y actuar determinadas fórmulas y ritos. Por último, hay
que agregar que el derecho tiene un carácter eminentemente nacionalista y que
muchos actos jurídicos sólo pueden ser realizados por ciudadanos romanos. No fue sino hasta finales de la
época republicana -cuando Roma se convirtió en uno
de los mercados más importantes de la antigüedad al que confluían ciudadanos
de todo el mundo conocido- que los extranjeros fueron incluidos en la vida jurídica
de la ciudad, hazaña efectuada por el pretor peregrino a través del derecho honorario.
IV. EL PRINCIPADO O DIARQuíA
Esta etapa histórica se inicia con el advenimiento de Augusto al poder y finaliza con la proclamación de Diocleciano como emperador; es decir, del año 27 a.C. al 284 de nuestra era. Durante este periodo el poder supremo es compartido por el senado y el príncipe o emperador. En los órganos legislativos aparecen notables cambios: por un lado, la labor de los comicios se torna prácticamente nula, pues las convocatorias para su reunión se espacian cada vez más, al punto que casi desaparecen; mientras el senado va absorbiendo sus facultades. Por otro lado, el emperador obtiene zradualmente mayor poder hasta llegar a reunir en su persona todos los cargos públicos; en consecuencia, emite medidas legislativas que conocemos con el nombre de constituciones imperiales. Podríamos afirmar que con Augusto el Imperio alcanza su máximo esplendor en todos los aspectos, pero, al mismo tiempo, se inicia su decadencia. En un principio, ésta no es notoria y mucho menos aceptada por los romanos; sin embargo, la declinación se refleja en la forma de vida del pueblo, así como en las medidas juridicas que los gobernantes toman para controlarla. Jurídicamente será ésta la época clásica del derecho. Sus fuentes formales siguen siendo las mismas del periodo anterior, a las que se suman las ya mencionadas constituciones imperiales. El emperador va concentrando el poder de legislar en la medida en que esta facultad le es paulatinamente cedida por el senado.
1. Fuentes formales del derecho en el Principado o Diarquía
En la época de Septimio Severo, ya son raros los senadoconsultos que encontramos y, por el contrario, resultan cada vez más frecuentes las constituciones imperiales. Existen cuatro diferentes clases de constituciones imperiales: edicta, mandata, decreta y rescripta. Los edicta, son disposiciones semej antes a los edictos de los magistrados, o sea comunicaciones efectuadas de forma directa al pueblo, aunque los edictos del emperador no tuvieron carácter jurisdiccional y su contenido fue muy variado: podian aludir a asuntos de la administración provincial, a materias de derecho privado, a concesiones de ciudadanía, etc. Así, por ejemplo, la famosa Constitución
Antoniniana de civitate, del año 212, publicada por Caracalla, que otorgó
la ciudadania a todos los habitantes libres del Imperio, fue un edicto. Los mandato; consistian en instrucciones dirigidas a los funcionarios, principalmente a los gobernadores de provincia. Los decreta, por su parte, eran decisiones judiciales tomadas por el emperador como magistrado supremo en un juicio. Los rescripta, son las respuestas del emperador a un funcionario o a un particular, acerca de una cuestión de derecho que se le presentase a consideración. Por lo que respecta a los edictos de los magistrados, en un principio siguen revistiendo una gran importancia, pero con el tiempo van siendo prácticamente repetitivos, debido a lo cual en el año 130 y por orden del emperador Adriano, se publican en colección con el nombre de Edicto Perpetuo, también conocido como Edicto de Adriano o Edicto de Salvia Juliano. El Edicto Perpetuo, elaborado por Salvio Juliano por instrucciones del emperador es, en realidad, una codificación del derecho emitido por los pretores. La obra no ha llegado hasta nosotros pero la conocemos casi en su totalidad a través del Digesto de Justiniano". En relación con la jurisprudencia, probablemente este sea el periodo de mayor esplendor, entre otras razones debido al apoyo y confianza que Augusto y sus sucesores le conceden a los jurisconsultos. Es asi como a las opiniones emitidas por algunos de ellos, el emperador les otorga el ius publice respondendi, es decir, que llegasen a tener fuerza de ley.
de las fases anteriores.
- Compilaciones jurídicas prejustinianeas
En la época de Diocleciano, tenemos el llamado Código Gregoriano, despues
aparece el Código Hermogeniano, ambos de carácter privado y que, pese a no
haber llegado hasta nosotros, son conocidos porque fueron posteriormente recogidos
por Teodosio II y por Justiniano.
El Código Gregoriano es el más completo y contiene constituciones imperiales
dictadas entre los años 196 y 295. Por su parte el Código Hermogeniano
complementa al anterior e incluye constituciones de 291 a 324.
Durante los reinados de Valentiniano III en Occidente y Teodosio II en
Oriente, en 426 se publicó una colección de jurisprudencia, la famosa Ley de Citas,
que señala a las opiniones de Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino
como vigentes y susceptibles de ser aducidas en juicio. Si los pareceres de estos
jurisconsultos no eran unánimes prevalecía la opinión de la mayoría y, en caso
de empate, la de Papiniano.
También bajo el reinado de los emperadores mencionados, se publicó una codificación
(año 438), ésta de carácter oficial, llamada Código Teodosiano. La obra
consta de 16 libros y contiene, ordenadas y clasificadas, las constituciones emitidas
desde la época de Constantino hasta ese momento.
Con posterioridad a dicho Código y hasta la época de Justiniano, las constituciones
correspondientes a los dos Imperios son recopiladas y publicadas con
el nombre de Nuevas Teodosianas y Posteodosianas.
A la caída del Imperio de Occidente en el año de 476, los pueblos que ocuparon
lo que fueran territorios imperiales, crearon nuevos reinos tales como el de
los ostrogodos, el de los visigodos y el de los borgoñones.
Los vencedores respetaron y conservaron la organización judicial y la legislación
de los vencidos, creándose así el sistema que se conoce como principio de
personalidad en la aplicación del derecho, esto es, existieron leyes para ellos
-leyes bárbaras- y para los romanos ordenamientos tomados del propio Derecho
romano, leyes romanas, es decir, romano-bárbaras.
Son tres las obras que conocemos de estas características: el Edicto de Teodorico,
la Ley Romana de los Visigodos y la Ley Romana de los Borgoñones.
El Edicto de Teodorico. Probablemente data del año 503 y se debe a Teodorico,
rey ostrogodo. Está dividido en 155 capítulos y contiene disposiciones to madas básicamente de los
Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano. En lo fundamental, la obra trata problemas de derecho púb"co y de derecho criminal. El Edicto de Teodorico constituye una excepción en relación con las otras
leyes romano-bárbaras: se aparta del principio de personalidad y adopta el de te rritorialidad
en cuanto a su aplicación, ya que debia ser observado tanto por los bárbaros como por los romanos. La Ley Romana de los Visigodos. Es el más importante de los documentos de este tipo. Fue compuesta por Alarico 11y se le conoce también con el nombre de Breviario de Alarico. Está integrada primordialmente con constituciones imperiales de Teodosio, parte de las Instituciones de Gayo, de las Sentencias de Paulo y de las Respuestas de Papiniano. Las distintas secciones de la obra se presentan siempre acompañadas de comentarios o interpretaciones que, por un lado tienden a aclarar el texto y, por el otro, tratan de adecuarlo a las necesidades del momento. Ley Romana de los Borgoñones. Conocida también con el nombre de Ley Gambeta, data del año 516 y fue elaborada por el rey Gundobado. Esta ley que es casi un extracto del Breviario de Alarico- tuvo una vigencia efímera, como efimero fue el reino de los borgoñones: aproximadamente medio siglo. VIII. PERIODOS DE LA HISTORIA DEL DERECHO ROMANO
Parafraseando al autor contemporáneo, Fritz Schulz (History ofRoman Legal
Science. .. j, podemos adaptar los periodos que él establece, en relación con la
historia de la ciencia jurídica romana, a nuestro objeto de estudio, o sea, la historia del Derecho romano y así tendríamos los siguientes:
1. Periodo arcaico. Se inicia con la promulgación de la Ley de las XII Tablas
en el siglo V a.C., y concluye al término de la segunda guerra púnica
en el siglo IU a.C., momento que marca el comienzo de la influencia
griega.
2. Periodo helenistico. Principia al terminar la segunda guerra púnica (s.
UI a.C), y termina con la República en el siglo I a.C.; fue durante los
dos últimos siglos republicanos cuando se dejó sentir con más fuerza
la influencia de la cultura griega; esto no quiere decir que dicha influencia
no se registre con anterioridad, pero no es sino hasta finales de la
República cuando Roma se relaciona más intimamente con el "helenismo";
se puede afirmar que la influencia griega llegó en un momento oportuno,
es decir, cuando el Derecho romano estaba lo suficientemente
consolidado como para no dejarse absorber por el griego, pero aun joven
y flexible para poder recibir su estimulo.
3. Periodo clásico. Este periodo corresponde al Principado, desde Augusto
(S. I a.C.) hasta Diocleciano en el siglo tercero de nuestra era.
El periodo se llama clásico aludiendo a las dos acepciones del vocablo.
En primer lugar, considerando como clásica, a una obra completamente
desarrollada o elaborada, esto es acabada. Ya no encontramos en este
periodo a los grandes genios creadores ni a los audaces pioneros que fueron
caracteristicos del periodo anterior, ellos se agotaron al extinguirse
la República. Los juristas clásicos tienen otra forma de trabajar, ya que
elaboran y sistematizan los conceptos jurídicos hasta sus últimas consecuencias;
podrlamos decir que son más minuciosos que los juristas de
la última época republicana.
La otra acepción de clásico se refiere a una obra que sirve de modelo
opatrénpara las generaciones siguientes, en el área del conocimiento
de que se trate, en este caso el derecho, y as! fue lo que en materia jurídica
se produjo en esta época. Dentro del periodo clásico se distinguen
a su vez dos fases, las cuales están divididas por el reinado de Adriano.
De Adriano en adelante, se puede detectar una tendencia buroeratiza·
dora, el príneípe tiende a monopolizar la creación del derecho e incluirla
dentro de su esfera de acción, codificando el derecho y controlando su
aplicación.
Es consecuente con esta tendencia, la aparición del Edicto Perpetuo, así
como la incorporación de los grandes juristas a la maquinaria estatal,
en su calidad de altos funcionarios de palacio. Esta tendencia, aunque
encubierta, se inicia con Augusto, quien conservó formalmente las instituciones
republicanas, que desaparecerían de forma expresa hasta Diocleciano,
momento que marca el triunfo de la burocracia y el final de la
"jurisprudencia aristocrática", esto es de la jurisprudencia independiente.
También es importante señalar que desde Adriano se da una "provincializaci6n" del Derecho romano, o sea, la incorporaci6n del derecho provincial al sistema jurídico romano, reflejada entre otras cosas por el hecho de que a partir de entonces, muchos de los grandes juristas ya no son originarios de la ciudad de Roma sino de las provincias, como Salvio Juliano, de Adrumetum en el norte de África, Gayo por lo que se sabe provenía de alguna provincia oriental, Papiniano de Siria y Ulpiario de Tiro, por mencionar sólo algunos.
4. Periodo burocrático. Se inicia con Diocleciano y termina con la codificaci6n de Justiniano en 534. Para Schulz, el calificativo de "posclásíco", que también se le da a este periodo, no es satisfactorio ya que lo hace aparecer como un mero epígono del anterior, negándole significado y valor propios.
hasta el Edicto Perpetuo y de éste hasta Modestino, aproximadamente
en 250 de nuestra era.
3. Derecho posclásico. Desde las reformas constitucionales y administrativas
de Diocleciano hasta la compilaci6n justinianea.
Es evidente que las caracteristicas de estos periodos son las mismas que
las de sus equivalentes de las otras clasificaciones.
SEGUNDA PARTE. CONCEPTOS GENERALES
1. CONCEPTO DEL DERECHO 1. lus y fas
Una vez estudiadas las etapas históricas por las que transitó el pueblo romano,
asi como las fuentes que dieron origen a su derecho en los diversos periodos, nos
referiremos ahora a los conceptos o términos jurídicos más usados por ese pueblo
y a la clasificación que de su derecho hicieron los propios romanos.
Como una consecuencia lógica de la vida en sociedad nace la necesidad de
crear normas que regulen la convivencia, esto es, reglas de conducta que hagan
posible la vida en común. En este sentido sumamente amplio se entiende por derecho
-ius- al conjunto de reglas que rigen las relaciones de los hombres dentro
de la sociedad.
Durante los primeros siglos de la vida de Roma el derecho y la religión estuvieron
íntimamente unidos. Sin embargo aún en esta primera etapa, los romanos
dispusieron de términos distintos para designar las normas que consideraban
de procedencia divina y aquellas que concebían como propiamente de origen humano.
Así, para designar a las primeras utilizaban el término FAS mientras que
para las segundas reservaban el de IllS. De este modo, fas es el derecho sagrado,
emanado de la divinidad; esto es, la lex divina; mientras que ius es la obra
de los humanos, el derecho elaborado por el hombre: la lex humana.
Con el correr del tiempo esta distinción va desapareciendo y se utilizará la
palabra ius para designar al derecho en general.
Definición de ius
Poseemos una definición romana de derecho, proporcionada por Celso (hijo), quien
afirma que el derecho es "el arte de lo bueno y lo equitativo" (ius est ars boni
et aequi}, según nos dice Ulpiano en el Digesto (D.I,I,1 pr.],
El término ius se utiliza tanto para referirse al conjunto di! normas que en
un momento determinado regulan la conducta de un pueblo -o sea el derecho
objetivo- como para aludir al facultamiento de conducta que la norma puede
otorgar a un sujeto; esto es, el derecho subjetivo. En el primer caso, por ejemplo,
ius Romanum; en el segundo ius utendi; que es el derecho o facultad que una
persona tiene para usar alguna cosa.
2. lustitia
Del término ius podemos derivar el de iustitia; a la que Ulpiano define como' 'la
voluntad firme y constante de dar a cada quien lo suyo" (iustitia est constans
et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi) (D.I,I,IO pr.). Ambos térmiIntroducción
nos, que etimológicamente tienen la misma raíz, están íntimamente ligados ya
que el ius tiende siempre a la realización de la justicia (iustitia) y el objeto de
la iustitia es el propio derecho (ius).
3. Praecepta iuris
De la idea que entrañan los dos conceptos que estamos analizando derivan los
romanos lo que conocemos con el nombre de preceptos jurídicos (praecepta iurisl;
que en forma muy general expresan los deberes que el derecho objetivo impone
siempre a los seres humanos. Estos preceptos jurídicos los reducen a tres:
- Vivir honestamente (honeste vivere).
- No dañar a otro (alterum non laedere).
- Dar a cada quien lo suyo {suum. cuique tribuere) (Ulpíano, D.I,I,IO,I).
4. lurisprudentia
También del término ius deriva el de jurisprudencia (iurisprudentia), es decir, la
ciencia y la práctica del derecho que Ulpiano define como "el conocimiento de
las cosas divinas y humanas y ciencia de lo justo y de lo injusto" tiurisprudentia
est divinarum atque humanarum rerum notitia; iusti atque iniusti scientia),
conocimiento que tenían y actividad que realizaban los especialistas en derecho,
cuyas respuestas a cuestiones prácticas integraron esa fuente formal del derecho
que es la jurisprudencia y a través de la cual lograron la creación de la cienciar
jurídica (D.I,I,lO,2).
11. CLA51FICACION Del DERECHO
Las Instituciones de Justiniano nos dicen que el derecho puede ser clasificado
o dividido en derecho público y derecho privado y que éste, a su vez, "consta de
tres partes: de los preceptos del derecho natural, del derecho de gentes y del derecho
civil" (Inst. 1, 1, 4).
1. Derecho público y derecho privado
El derecho público, según afirma el mismo pasaje, trata del gobierno de los romanos,
mientras el privado se refiere a la utilidad de los particulares. El derecho
público se refiere, por lo tanto, a la organización y funciones del Estado, a
sus relaciones con los particulares y a las que pueda mantener con otros Estados.
También forma parte del derecho público el ius sacrum, vinculado al culto
y a los sacerdotes.
El derecho privado se refiere únicamente a las relaciones entre los particulares, las que pueden ser de carácter familiar o patrimonial. Las normas de derecho público no pueden ser alteradas por pacto entre los particulares, en tanto que las de derecho privado si pueden ser modificadas por la voluntad de éstos.
2. Derecho natural, derecho de gentes y derecho civil
El derecho natural es el conjunto de derechos provenientes de la voluntad divina en relación con la naturaleza del hombre; son inmutables por su procedencia y absolutamente acordes con la idea de lo justo. Según Ulpiano, este derecho natural está integrado por todas las leyes que la naturaleza impone a los seres animados, por ejemplo, la unión de los sexos, la procreación, etc., pero diferenciando el instinto que mueve a los animales de los derechos y deberes que tiene el hombre por el hecho de estar dotado de conciencia y de razón. El derecho de gentes es el conjunto de reglas aplicables a todos los pueblos sin distinción de nacionalidad. Aunque se asemej a a la idea del derecho natural, no hay que confundirlos, ya que nos encontraremos con determinadas instituciones, como por ejemplo la de la esclavitud, plenamente rechazada por el derecho natural y que, sin embargo, es aceptada por el derecho de gentes en todos los pueblos de la antigüedad. El derecho civil está integrado por todas aquellas reglas de derecho específicas de cada pueblo que imprimen características propias a cada legislación. Al hablar del ius civile los jurisconsultos romanos se refieren a él como a aquél que estaba reservado para los ciudadanos romanos y del cual no gozaban nunca los extranjeros tius propium civium romanorum}. En otras palabras, el ius civile es el derecho de la civitas; es decir, de la ciudad, tomando este término en el sentido de Estado.
3. Derecho civil y derecho honorario
En atención a la fuente de donde deriva, el derecho puede ser dividido en derecho cívil y en derecho honorario o pretoriano. El primero deriva de la costumbre y además está integrado por todas las disposiciones emitidas por los comicios y el concilio de la plebe; por los senadoconsultos, la jurisprudencia y las decisiones del emperador; es decir, que son fuentes de derecho civil la costumbre, la lex rogata, el plebiscito, el senadoconsulto, la jurisprudencia y las constituciones imperiales. El derecho honorario es aquel emitido por los magistrados jurisdicentes
