Prepara tus exámenes y mejora tus resultados gracias a la gran cantidad de recursos disponibles en Docsity
Gana puntos ayudando a otros estudiantes o consíguelos activando un Plan Premium
Prepara tus exámenes
Prepara tus exámenes y mejora tus resultados gracias a la gran cantidad de recursos disponibles en Docsity
Prepara tus exámenes con los documentos que comparten otros estudiantes como tú en Docsity
Los mejores documentos en venta realizados por estudiantes que han terminado sus estudios
Estudia con lecciones y exámenes resueltos basados en los programas académicos de las mejores universidades
Responde a preguntas de exámenes reales y pon a prueba tu preparación
Consigue puntos base para descargar
Gana puntos ayudando a otros estudiantes o consíguelos activando un Plan Premium
Comunidad
Pide ayuda a la comunidad y resuelve tus dudas de estudio
Descubre las mejores universidades de tu país según los usuarios de Docsity
Ebooks gratuitos
Descarga nuestras guías gratuitas sobre técnicas de estudio, métodos para controlar la ansiedad y consejos para la tesis preparadas por los tutores de Docsity
Trabajo Final de Abogacía Siglo 21
Tipo: Tesinas
1 / 48
Esta página no es visible en la vista previa
¡No te pierdas las partes importantes!
This work tries to determine the possible existence of a legal lagoon in our system judicial, or better than it the possible existence of unconstitutionality of our art. 10 inc. F of the Penal Code and art. 32, the same clause of the law 24660, for understanding that contraposition would be in Franc with the Universal Convention of the Laws of the Child and Teenager incorporated as top assimilable law to our Magna Carta by virtue of the art. 75 inc. 22 of our Constitution Argentina. - Of the above mentioned end deciding we will try to bring offers and remedies over for the " supposed mistake " .- An illustrious prisoner was in the world as Nelson Mandela, said "No nation can be judged by how it treats its most illustrious citizens, but for the treatment of the most marginalized: their prisoners." I think the last sentence sums up the spirit of this work, ie work on achieving a fairer society, including in it the rights of the needy, and thus meeting the essence of the preamble to our Constitution .-
Página CAPITULO I – Introducción al Tema 8 1- La Prisión Domiciliaria. 9 2- Orígenes. Antecedentes en la República Argentina 9
CAPITILO II – Derecho Constitucional 13 1- Las Garantías Constitucionales 13 2- Art. 16 Constitución Nacional 13 3- Art. 75 Inc. 22 Constitución Nacional 15
CAPITULO III – Antecedentes Legislativos. 18 1- La Convención Universal de los Derechos del Niño 18 2- Declaración de los Derechos del Niño.(Ley 23849) 19 3- Ley Nº 26.061 20 4- Ley Nº 24.660 20 5- Art. 10 del Código Penal 20 6- Art. 75 inc. 22 Constitución Nacional 21 7- Art. 16 Constitución Nacional 21
CAPITULO IV – Prisión Domiciliaria a Madres de Menores Mayores de 5 años y menores de 18.- 22 1- Soluciones para Acceder a la Prisión Domiciliaria. Jurisprudencia. 22
CAPITULO V – Antecedentes Doctrinarios. 24 1- Distintas Teorías. 24
CAPITULO VI – Conclusiones y Propuestas. 35 Bibliografía 38
Doctrina 39
Jurisprudencia 44
Legislación 46
Páginas Web Consultadas 47
Capítulo I: Introducción al tema. La temática a desarrollar consiste en intentar determinar – con el mayor grado de objetividad posible- cuál es la razón del porqué a mi entender es inconstitucional el Art. 10 Inc. F del Código penal y 32 Inc. F de la Ley Nº 24.660 frente a la Convención Universal de los Derechos del Niño y Adolescente. Cuando tuve que decidir sobre el tema de mi Seminario Final, empecé a buscar información sobre temas que realmente me interesen. Recopilando información, buscando testimonios, leyendo jurisprudencia, pude observar que un tema que empieza a tener cada día más relevancia es el tema de la prisión domiciliaria, y dentro de este tema, leyendo el Art. 10 del Código Penal me encuentro con el inciso F (que fuera modificado por la ley 26.472) por el cual se dará la prisión domiciliaría a toda madre de un niño menor de 5 años como así también a toda aquella que tenga una persona discapacitada a su cargo. No es parte del presente la parte que contempla a las madres de hijos discapacitados por entender que la regulación legal cubre perfectamente con los estándares de la Convención y respeta a nuestra Carta Magna.- Lo que me llamo la atención de este inciso es la primera parte, ya que dice solamente a los menores de 5 años, y mi duda surgió en saber cuál sería la diferencia entre un niño de 5 años y un niño de cualquiera edad superior a los 5 pero menor a los 18 años de edad. Planteada la duda empecé a recopilar información, a leer un poco más sobre el tema y llegué a la Convención Universal de los Derechos del Niño y Adolescente, que tiene su correlato con la Ley Nº 26.061 “Ley de protección integral de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”, que en su Art. 2 dice que se consideran protegidos por esta ley e incluidos en la Convención toda persona menor de dieciocho años de edad. Siguiendo esta línea de pensamiento, se me presenta la inconstitucionalidad antes planteada, y la necesidad de investigar a la luz de jurisprudencia, doctrina y legislación, la existencia de la contradicción apuntada y la propuesta que tiene hoy la jurisprudencia y la doctrina y mi propia
podría responderse rápidamente. A fin de cuentas es un lugar común decir que ésta, como pena y como institución, nace recientemente, es un pena moderna: para unos – como Foucault- aunque la “forma-cárcel” es muy antigua, la pena de prisión y su institucionalización fue formulada por el pensamiento ilustrado y triunfó en el tránsito del Antiguo Régimen al Liberalismo: a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX se sustituye una penalidad suplicial (arte de las sensaciones insoportables sobre el cuerpo), propia del despotismo absoluto, por otra más apropiada a la nueva sociedad contractual, la que extorsiona el tiempo del reo (el castigo pasa a ser una economía de los derechos suspendidos). 1. Otros, en cambio, como Ferrajoli, compartiendo básicamente los planteamientos foucaltianos (y post-foucaltianos), matizan su cronología y dicen; que nació realmente con los planteamientos liberales reaccionarios de mitad del XIX y sobre todo con el fin de la codificación a finales de la centuria pasada. 2 Muchos tratadistas del derecho siguen explicaciones formalistas como la de Elías Neumann: “hubo un período anterior a la sanción privativa de libertad en el que el encierro sólo era un medio para asegurar la presencia del reo en el acto del juicio, y después, a partir del siglo XVI, con algunos antecedentes, comienzan sucesivas etapas (un período de explotación por parte del estado de la fuerza de trabajo de los presos, un período correccionalista y moralizador desde el siglo XVIII y a lo largo del XIX, y un período final marcado por lo objetivos re socializadores sobre la base de la individualización penal y de distintos tratamientos penitenciarios y post-penitenciarios.” 3 La primera tentativa codificadora llevada a cabo en nuestro país fue hecha por el jurista francés BELLEMARE, quien fue comisionado por el Gdor. de la Provincia de Buenos Aires – Manuel Dorrego- para redactar el “Plan General de Organización Judicial”, publicado en 1829. Abordaba aspectos referidos a la legislación Civil, Comercial y Penal. Con respecto a nuestra
(^1) Oliver Olmo, P. “La cárcel y el control del delito en Navarra entre el Antiguo Régimen y el Estado liberal 2 ” Universidad del País Vasco, 2000. Ferrajoli, Luigi Derecho y Razón, “Teoría del garantismo penal”, Madrid, Editorial Trotta, 1998, p. 369, 377, 482, 507, 550, 783.- 3 Neumann Elías, “Prisión abierta”, Buenos Aires, Depalma, 1984, p. 9.
materia, tenía un enfoque de neto corte liberal, ocupándose, no solo de la legislación de fondo, sino también del procedimiento penal y del sistema carcelario, con ideas muy avanzadas para la época, tales como que “las cárceles no serán para castigo, sino para cura de los delincuentes”, principio que fuera receptado por nuestra Constitución Nacional (art. 18 in fine). En el año 1864, el P.E.N. encomendó al profesor de la Universidad de Buenos Aires, Dr. CARLOS TEJEDOR la redacción de un proyecto de Código Penal. Fuentes en las que se inspiró: el Código Bávaro de 1813 y el Código Peruano de 1862.El sistema de penas que establecía el Código en su art. 90 distinguía: a) Penas corporales: Muerte, presidio, destierro, confinación y arresto. b) Penas privativas del honor y humillantes: inhabilitación, destitución, suspensión, retractación. c) Penas pecuniarias: Multa, caución, comisión, etc. El proyecto no fue sancionado como código Nacional, pero en virtud de la autorización concedida por el art. 108 de la CN fue adoptado como Código Penal por ocho provincias argentinas -entre ellas Buenos Aires-, sirviendo además como precedente del primer Código Penal Argentino (Ley 1920 de 1886). La ley 49 de fecha 14.11.1863 es el antecedente legislativo más importante en materia penal – previo a la sanción del Código. Establecía los delitos cuyo juzgamiento era competencia de los tribunales federales y determinaba sus penas, entre ellas, la de muerte. Reconocía a las provincias la facultad de dictar sus propios códigos penales en virtud del art. 108 de la CN, que así lo permitía hasta tanto el Congreso Nacional sancionare el Código Penal. Mediante Ley N° 1920 del 17.12.1886, el Congreso de la Nación sancionó sobre la base del proyecto Tejedor, el primer Código Penal Argentino, que entró a regir a partir del 01.03.1887. Científicamente, este código no significó un gran avance sobre el proyecto Tejedor. Al igual que éste siguió el molde de las legislaciones
Capítulo II: Derecho Constitucional. 2.1. Las garantías constitucionales. En esta parte trataremos la influencia que tiene el problema planteado en las normas consagradas por nuestra Carta Magna y por los Tratados que tienen supremacía constitucional.- Evidentemente que para tratar este tema partimos de la base lógica y básica que nuestra Carta Magna se encuentra por encima de todas las normas dictadas a partir de ella y que no pueden en modo alguno oponerse bajo pena de considerarlas “inconstitucionales”.- La pregunta a hacernos es si realmente el art. 10 del Código Penal y el 32 de la ley 24660 deben ser declaradas inconstitucionales, o si pueden ser aplicadas ajustadas a la realidad sin tal declaración. Aquí es que creo que la declaración de inconstitucionalidad deberá ser el primer paso hasta tanto el Congreso dé el segundo paso que deberá ser ajustar las normas a la CN y tratados y convenciones internacionales, de los que nuestro país sea parte por haberse adherido.- En tal sentido entiendo que la inconstitucionalidad es doble por las siguientes razones: 2.2- Art. 16 Constitución Nacional. La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas. 4. Siguiendo el artículo recientemente nombrado, encontramos que es inconstitucional por romper el principio de igualdad consagrado. Es cierto que es básico en ese principio del art. 16 la mención en decir que la igualdad es la igualdad de los iguales.- El principio de Igualdad está contenido en nuestra Constitución como regla oro que debe regir en toda sociedad civilizada como premisa básica que puede llevar a lograr una coexistencia pacífica entre todos sus ciudadanos.-
(^4) Constitución Nacional Argentina, Articulo 16.
Uno de los antecedentes más claros sobre su importancia lo encontramos en la Revolución Francesa, como puntapié inicial de la reivindicación y reconocimiento de los derechos del hombre, en la que su lema estuvo basado en la famosa tríada de FRATERNIDAD, LIBERTAD E IGUALDAD.- No fue casual que se asimilase la igualdad a la libertad, el cuál obviamente es el valor más absoluto junto a la vida que tiene el hombre.- En nuestro ordenamiento a mi entender el origen más claro que tenemos sobre el valor Igualdad lo encontramos en la Asamblea del Año XIII con la abolición de la esclavitud, y el consecuente reconocimiento de que todos somos iguales.- También vemos ejemplos en nuestra evolución como sociedad civilizada en el reconocimiento del voto femenino, e incluso recientemente y más allá de la polémica generada en el reconocimiento del matrimonio igualitario.- En el presente trabajo y en función del Valor Igualdad debemos ver en forma básica qué es lo que encierra la palabra NIÑO.- Por consiguiente, las Naciones Unidas han creado una definición de: "Se entiende por niño todo ser humano menor a dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad" 5. Pues, entonces debemos ver en tal caso que conforme la Convención Universal de los Derechos del Niño y Adolescente es clara en que protege a todos los menores de 18 años, luego donde la ley no distingue no debemos distinguir y si la Convención no distingue no podemos nosotros, ni mucho menos puede nuestro propio Código Penal como ley distinguir o dejar afuera de esa protección a esa franja de menores, todo lo que es claramente contrario a derecho por inconstitucional.- Es cierto también que la Justicia tiene la facultad de ver si se dan las condiciones para que se le otorgue la prisión domiciliaria a las madres de hijos menores de 5 años o discapacitados en aplicación del interés superior del niño, pero es del caso que nuestra Justicia, salvo casos contadísimos de nuestra Jurisprudencia entra a analizar la posibilidad de aplicar la institución de prisión
(^5) Convención Internacional Sobre Los Derechos del Niño, Articulo 1
indicada y por la otra viola esa adhesión al modificar nuestro Código Penal y la ley 24660.- No es del caso analizar las facultades que tiene nuestra ley para considerar sobre la conveniencia o no de dar el beneficio de la prisión, si lo es la obligatoriedad de analizar esa conveniencia en todos los casos en que el menor ser menor de 18, no definitivamente de 5 años como se aplica.- Una confirmación más de lo inconstitucional del problema, y de lo desigualitario es que vemos casos en que se prosigue con la prisión acordada aun cuando el o los menores han cumplido 5 años pero no se los acuerda cuando ya los han cumplido sin haber obtenido el beneficio.- Entiendo que como parte de esa preeminencia constitucional se debieron haber respetado los principios contenidos en los artículos 3, 4 y 5 de la Convención al decir: 7 Artículo 3: 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2.-Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3.-Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.. Artículo 4: Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional..
(^7) Convención Internacional Sobre Los Derechos del Niño y Adolescente, Articulo 3, 4, 5
Artículo 5: Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención. Estos artículos citados contienen la esencia nuevamente de lo que debe ser el respeto de los Estados Partes a la Convención adherida.- En ellos se ven reflejada claramente lo que implica el interés superior del niño, y cómo debe respetárselo.-
estipula su derecho interno el cual, en virtud del artículo 41, continuará aplicando en la materia. 9 3.2-Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, en sus artículos aplicables al caso del que trata el presente trabajo dicen: 10 Artículo 1º. El niño disfrutará de todos los derechos enunciados en esta declaración. Estos derechos serán reconocidos a todos los niños sin excepción alguna ni distinción o discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento u otra condición, ya sea del propio niño o de su familia. Artículo 2º. El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño. Artículo 6º. El niño, para el pleno desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre. La sociedad y las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar especialmente a los niños sin familia o que carezcan de medios adecuados de subsistencia. Para el mantenimiento de los hijos de familias numerosas conviene conceder subsidios estatales o de otra índole. Artículo 7º. El niño tiene derecho a recibir educación que será gratuita y obligatoria por lo menos en las etapas elementales. Se le dará una educación que favorezca su cultura general y le permita, en condiciones de igualdad de oportunidades, desarrollar sus aptitudes y su juicio individual, su sentido de responsabilidad moral y social y llegar a ser un miembro útil de la sociedad. El
(^9) Ley Nº 23.849, articulo 1, 2 (^10) Declaración de Los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959¸artculo 1, 2, 6, 7,
interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres. El niño debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones, los cuales deben estar orientados hacia los fines perseguidos por la educación; la sociedad y las autoridades públicas se esforzarán por promover el goce de este derecho. Artículo 8º. El niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban protección y socorro. 3.3-Ley Nº 26.061 APLICACION OBLIGATORIA. La Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad. Las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos.”^11 3.4- Ley Nº 24.660 art. 32. “El Juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria: …f) A la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo.”^12 En el caso de la Provincia de Córdoba, la situación legislativa en esta temática, puede sintetizarse de la siguiente manera: Por una parte, la ley 8. dispuso en su artículo 1º que: "La provincia de Córdoba adecuará al régimen de la ley nacional 24.660 todas aquellas materias que sean de su competencia exclusiva para lo cual el Poder Ejecutivo dictará, dentro de los ciento veinte días de promulgada la presente, la reglamentación respectiva".- y la ley 8.878; instrumento legislativo que en su estructura básica, mantiene los principios de la ley nacional, introdujo algunas modificaciones, por ejemplo, más allá de reconocer ciertos aspectos no coactivos en el régimen penitenciario, mantiene la obligatoriedad de la observancia de las normas atinentes a la convivencia, disciplina y trabajo.- 3.5-Art. 10 del Código Penal: “Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria: f) La madre de
(^11) Ley 26. (^12) Ley 24.660, articulo 32
