¡Descarga Tutela y Curatela en Derecho Romano: Un Análisis Histórico y Jurídico y más Resúmenes en PDF de Derecho solo en Docsity!
TUTELA Y CURATELA EN DERECHO ROMANO^1
Por
M.ª LOURDES MARTÍNEZ DE MORENTIN LLAMAS Universidad de Zaragoza lmarmor@unizar.es
Revista General de Derecho Romano 35 (2020)
RESUMEN: En este trabajo se hace una revisión general de las instituciones tutelares romanas pensadas para hacer frente a la discapacidad en alguna de sus formas. Partiendo de la capacidad general de todo sujeto libre, ciudadano romano y sui iuris, los romanos idearon un sistema de protección y complemento de la capacidad para aquellos que la tuvieran limitada por distintos motivos (edad, sexo, enfermedad física y/o mental). En el ámbito de la menor edad optaron por la tutela, en el de la enfermedad mental por la curatela. Estas medidas coinciden con el modelo previsto en el Anteproyecto de ley de reforma del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento civil en materia de discapacidad de 2018, siguiendo las recomendaciones de la Convención de Naciones Unidas de los derechos de las personas con discapacidad, celebrada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 (Dicho anteproyecto ha entrado recientemente en el Congreso de los Diputados).
PALABRAS CLAVE: personas con discapacidad, tutela impuberum, tutela mulierum, cura furiosi, cura minorum, cura prodigi.
GUARDIANSHIP AND CURATORSHIP IN ROMAN LAW
ABSTRACT: His assignment consists of a general review of the Roman guardian institutions designed to deal with disability in some of its figures. Starting from the general capacity of every free subject, Roman citizen and sui iuris, the Romans devised a capacity protection and complement system for those who had it limited for different reasons (age, sex, physical and / or mental illness). In the field of minor age, they opted for guardianship whereas, in that of mental illness, for curatorship. These measures coincide with the model provided by the Draft Law to reform the Civil Code and by the Civil Procedure Law in disability matters of 2018, following the recommendations of the United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities held in New York on 13 December 2006 (Draft has recently entered the Congress of Deputies).
KEYWORDS: persons with disabilities, tutela impuberum, tutela mulierum, cura furiosi, cura minorum, cura prodigi.
(^1) El artículo se enmarca en las actividades realizadas en el PID2019-105489RB-I00, Vulnerabilidad personal y patrimonial. Retos jurídicos, IIPP Mª Victoria Mayor del Hoyo / Sofía de Salas Murillo, dentro del grupo de Investigación consolidado Ius familiae de la Universidad de Zaragoza y el Gobierno de Aragón, dir. C. Martínez de Aguirre Aldaz.
RGDR ISSN: 1697-3046, núm. 35, Diciembre (2020) Iustel
I.INTRODUCCIÓN
Las condiciones de vida y las limitaciones jurídicas de las personas que padecen enfermedades físicas o mentales, han preocupado a nuestras sociedades desde los primeros tiempos. El término que engloba en la actualidad las distintas situaciones a que pueden dan lugar se denomina discapacidad, una experiencia más de la vida humana a la que el Derecho debe dar respuesta^2. Las soluciones que dio el Derecho romano para hacer frente a esas realidades, fueron la tutela y la curatela. Dichas instituciones han resistido el paso del tiempo y evolucionado al ritmo de los cambios sociales y las distintas influencias. Aunque con variaciones, han llegado a nuestros días y están presentes prácticamente en todos los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, sean del civil law o del common law. Sin embargo, en las primeras décadas de nuestro siglo, debido a las nuevas corrientes imperantes transhumanistas, queer , etc^3 ., que sostienen que gracias a los avances de la biotecnología y la robótica, en un futuro próximo será posible erradicar la enfermedad, la vejez y la discapacidad, algunos consideran que serán innecesarias esas antiguas instituciones. La profesora M. Pereña^4 , siguiendo a Carbonnier^5 y a una parte de la doctrina francesa, señala que todos los fenómenos jurídicos son sociales, y por tanto, en el tema de la discapacidad, como en muchos otros, han penetrado las teorías fundamentalistas sobre el Derecho muy presentes en las sociedades de nuestros días. Este fenómeno hace nacer artificialmente nuevos derechos que a su vez se reproducen. Así sucede con los derechos de igualdad y libertad individual. De esa manera aparece el derecho a contraer matrimonio pero también el derecho a no casarse, el derecho a ser padre o madre pero también el derecho a no tener hijos, el derecho a vivir pero también a morir, y
(^2) Vid. la reciente monografía de Castán, S., Discapacidad y Derecho romano , Condiciones de vida y limitaciones jurídicas de las personas ciegas, sordas, mudas, sordomudas y con discapacidad psíquica, intelectual y física en la Roma antigua, Reus S.A., Madrid 2019. (^3) Vid. Elósegui Itxaso, M., "Asimilacionismo, multiculturalismo, interculturalismo." Claves de razón práctica 74, 1997, pp. 24-33. (^4) Pereña, M., Prólogo a Castán, S., Discapacidad y Derecho romano, pp. 11-20. (^5) Carbonnier, J., “La sociologie juridique et son emploi en législation” (Communication à l'Académie des sciences morales et politiques le 23 octobre 1967, Paris), L'Année sociologique , 57 , 2, 2007, pp. 393-401: “La sociologie juridique, qui tend à se constituer en une branche distincte de la sociologie générale, se donne pour tâche scientifique d'observer et d'expliquer ces phénomènes sociaux que sont les phénomènes du droit. Phénomènes du droit, ce ne sont pas seulement les lois, les coutumes, les institutions, mais aussi les comportements que celles-ci déterminent dans la société; la sociologie ne se laissant pas aisément séparer de la psychologie sociale.
RGDR ISSN: 1697-3046, núm. 35, Diciembre (2020) Iustel
requerían era considerada como una limitación de sus derechos. La dignidad, la igualdad y la libertad de estas personas se convierten en el objetivo a alcanzar a través de todas las medidas que se adopten^9. Los cambios sociales, los avances en todos los campos de la Medicina, Psiquiatría, Psicología, Derecho etc., los tratamientos clínicos, y la percepción actual que se tiene sobre ellas (gozan de los mismos derechos que las que no tienen discapacidad) han obligado a revisar algunos planteamientos que se tenían sobre la discapacidad y a recomendar realizar una puesta al día de los ordenamientos jurídicos en torno a las figuras que tradicionalmente han existido para su guarda y protección: la tutela y la curatela. Por otra parte, la jurisprudencia del TS ha venido aplicando la Convención desde que fue ratificada. Subrayando la vigencia del sistema del Código civil para la protección de las personas vulnerables, desde ese momento ha sugerido siempre una relectura de dicho sistema más acorde con los principios de la Convención. Recientemente, la STS 124/2018, de 7 de marzo (ponente E. Baena) al abordar estas cuestiones, y teniendo en cuenta reiterada jurisprudencia anterior, considera en sus conclusiones “(…) es más favorable para la persona demandada, incapacitada parcialmente, la curatela en vez de la tutela. La tutela está reservada para la incapacitación total y la curatela se concibe en términos más flexibles y está pensada para incapacitaciones parciales (…), si bien la jurisprudencia, salvo supuestos de patente incapacidad total, se viene inclinando, a la luz de la interpretación de la Convención, por la curatela (…), desde un modelo de apoyo y de asistencia y el principio del superior interés de la persona con discapacidad, que, manteniendo la personalidad, requiere un complemento de capacidad (…)”. Por tanto, partiendo del principio general de que todas las personas tienen capacidad jurídica, con independencia de que padezcan cualquier tipo de disfunción o enfermedad física o psíquica, se recomienda que para las personas que tienen limitadas sus
(^9) Sobre el cambio de paradigma que supuso la Convención en el tratamiento de las personas con discapacidad, vid. in extenso, Fernández de Buján, A., “Convención de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad y proceso de incapacitación”, Rev. ICADE , Universidad Pontificia de Comillas, septiembre-diciembre 2011, pp.119-155. El planteamiento de los interrogantes y retos del próximo diseño del sistema, el análisis del posible derecho a no recibir apoyos o a prescindir de su contenido, y lo referente al mantenimiento de sistemas sustitutivos, como los actuales y su compatibilidad con la noción de apoyos, vid., De Salas, S., “Significado jurídico del “apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica” de las personas con discapacidad: presente tras diez años de convención”, Aranzadi Civil-Mercantil , núm. 5/2018, Doctrina, pp. 1-32 (p. 28).
Martínez de Morentin Llamas – Tutela y Curatela en derecho romano
capacidades, se establezcan mecanismos concretos de apoyo^10 para la toma de decisiones en lo que concierne a su vida y relaciones patrimoniales. Desde este punto de vista, la curatela parece ser el medio idóneo, dejando la tutela para los menores no sometidos a la patria potestad, y ese es el sentir del Anteproyecto de Ley de reforma de la legislación civil y procesal en materia de discapacidad de 13 septiembre 2018 previsto por el legislador español, en trámite parlamentario la actualidad (Proyecto de Ley de 17 de julio de 2020), por lo que si culmina, serán modificados los artículos del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento civil reguladores de esta materia. Frente a la sentencia de incapacitación y la provisión de un tutor o un curador, según el sistema previsto en la ley 13 de 1983 que modificó esta materia en el ordenamiento español, se pasará a un sistema de apoyos individualizados, sin requerirse previamente una declaración de incapacidad^11. El planteamiento referido es muy interesante, pues en la Exposición de Motivos del Proyecto, la voluntad de la persona protegida debe convertirse en el principio inspirador de las medidas de protección y en el criterio que debe seguir el juez en su intervención y la persona que desempeñe la función de apoyo. Además, al reservar la tutela para los menores, y la curatela como medida de apoyo para todos los demás supuestos de falta de capacidad de obrar, siguiendo las recomendaciones de la Convención de Naciones Unidas, el legislador (quizá no lo sepa), en realidad está enlazando con la regulación que tenía esta materia en el Derecho romano, constatándose lo que el Profesor Fernández de Buján ha expresado magistralmente a través de sus obras, y es que el estudio del Derecho privado romano constituye no solo un elemento indispensable para valorar la historicidad del derecho, sino que también se configura como un instrumento necesario para entender el derecho vigente y para ayudar a la construcción del derecho privado europeo. Examinemos pues, las posibilidades que otorga el Derecho romano para hacer frente a estas situaciones y proteger a estas personas.
(^10) Para el significado jurídico de las medidas de apoyo, vid., De Salas, S., “Significado jurídico del “apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica” de las personas con discapacidad: presente tras diez años de convención”, cit ., pp. 5-10. (^11) Vid. la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de reforma de la legislación civil y procesal en materia de discapacidad de 13 septiembre 2018, Revista de Derecho Civil vol. V, núm. 3, julio-septiembre, 2018, Documenta, pp. 247-31. Recover Balboa, T., “Hacia la reforma del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de discapacidad”, en Nuevas perspectivas del tratamiento jurídico de la discapacidad y la dependencia (García Garnica y Rojo Álvarez- Manzaneda, coords.), Dykinson, 2014, p. 26 ss.
Martínez de Morentin Llamas – Tutela y Curatela en derecho romano
La terminología empleada por los antiguos para nombrar a los enfermos mentales ha sido estudiada a partir de la distinción que hace Gayo en sus lnstituciones ( furiosus , mentecaptus ), y aparecía en las XII Tablas, siendo posteriormente recogida por Justiniano^15 ; venía atribuyendo para el furiosus la figura del curator ( cura furiosi ), y para el mentecaptus la del curator debilium personarum :
I.J.1.23.4: Sed et mente captis et surdis et mutis et qui morbo perpetuo laborant, quia rebus suis superesse non possunt, curatores dandi sunt.
“Mas también ha de darse curadores a los mentecatos, a los sordos, a los mudos, y a los que padecen por enfermedad incurable, porque no pueden bastarse para sus asuntos”. El furiosus , según Gayo, sería el discapacitado psíquico (enfermo mental); el mentecaptus , el débil mental, incluyéndose en esa categoría los sordos y los mudos. Partiendo igualmente de las fuentes, romanistas como Lanza o Rizelli^16 , han advertido también la distinción entre la enfermedad mental ( insania ) y la locura ( follia ), y entre la enfermedad mental ( morbus sonticus ) y los defectos del carácter ( vitium ), sobre todo a propósito de la compra-venta de esclavos, llegando a la consideración de que la preocupación por dichas cuestiones vino a ser desarrollada por los juristas, no por cuestiones humanitarias, sino a propósito de las distintas consecuencias que se derivaban de la venta de un esclavo defectuoso. Así, si conociendo el vendedor la circunstancia de que el esclavo padeciera una enfermedad mental que le imposibilitara para el desempeño de las funciones a que iba a ser destinado, no siendo advertido el comprador, la compra-venta se consideraba que no habría tenido lugar; pero si el vendedor no conocía tal circunstancia, podía rebajar el precio. Igual sucedía cuando se tratase de un grave defecto del carácter. Para hacer frente a esas y otras circunstancias, el edicto de los ediles curules prometía una acción rescisoria o una acción redhibitoria por la que se obtenía la devolución del precio entregado, y la actio quanti minoris que propiciaba una rebaja del mismo, entendiéndose realizada la venta (D. 21.1.9; D. 21.1.3; D. 21.1.1.9-11; D. 21.1.4.3)^17.
(^15) Ha sido estudiada por diversos autores entre los que destacan Audibert, Diliberto, Nardi o Solazzi. (^16) Lanza, C., “Impedimenti del giudice. Alcuni modelli di diritto classico”, BIDR 90, 1987, pp. 516 ss. Rizelli, G., Modelli di follia nella cultura dei giuristi romani , Lecce, 2014. (^17) Una visión de las condiciones de vida a que estaban sometidos los esclavos puede verse en Thébert, I.,”El esclavo” en El hombre romano, Giardina, A., ed., Madrid, 1991, pp. 192 ss. Sobre morbus y vitium también Gel., NA , 4,2,13.
RGDR ISSN: 1697-3046, núm. 35, Diciembre (2020) Iustel
El tratamiento dispensado por la Medicina en tiempos antiguos a la locura, considerada como enfermedad mental, ha merecido la atención de muchos autores^18. La necesaria relación entre la Medicina y el Derecho, dos ciencias obligadas a entenderse^19 , se ha establecido de manera muy importante en los últimos tiempos, hasta el punto que a la hora de considerar los jueces la conveniencia o no de dictar sentencia de incapacitación^20 acuden a especialistas de la medicina y de otras ciencias. Ciertamente a la Medicina siempre le ha interesado el tema de la enfermedad tanto física como psíquica, intentando paliarla en los tiempos antiguos con los recursos y remedios de que disponía, teniendo en cuenta los escasos conocimientos que se tenían entonces sobre la anatomía, fisiología o psiquiatría del ser humano, y pesando mucho los condicionamientos religiosos a la hora de su consideración. La enfermedad se consideraba para el que la padecía, un castigo de los dioses por haberles ofendido, y perseguía al autor de la ofensa y a sus descendientes^21 , como consta en numerosas fuentes literarias^22. La enfermedad, y sobre todo la enfermedad mental, se halla en el centro del discurso sobre la capacidad para el ejercicio de los derechos subjetivos, en todos los ordenamientos^23. La razón está en que la ausencia de voluntad que se presupone en
(^18) Audibert, A., Etudes sur l'Histoire du Droit Romain I, La folie et la prodigalité en droit romain , París, 1892, Appleton, C., “Le fou et le prodigue en droit roman” , RGD, 17, 1893, p. 136 ss y 232 ss. Solazzi, S., “Furiosus vel demens” en Scritti di Diritto Romano II (1947 a 1950), Napoli, 1972, pp. 361 a 369, Nardi, E., Squilibrio y deficienza mentales in diritto romano , Milano, 1983, Diliberto, O., Studi sulle origini della "cura furiosi" , Ed. Jovene, Napoli, 1984; Martínez de Morentin,L.,”De la cura furiosi en las XII Tablas a la protección del discapacitado psíquico en el ordenamiento español”, ADC , 2004, pp. 755-825= RGDR , 4, 2005, pp. 1-66. (^19) Véase Cabrera, J. / Fuertes, J.C., Psiquiatría y Derecho. Dos ciencias obligadas a entenderse (Manual de Psiquiatría forense), Madrid 1997. (^20) Según el sistema previsto en nuestro ordenamiento tras la reforma llevada a cabo por la ley 13/1983 de 24 de octubre, que requería la previa sentencia de incapacitación para proveer la adecuada institución de guarda a la persona. Está prevista su desaparición, así como el cambio de la terminología empleada al referirse a estas personas (discapaces) y a las medidas de apoyo en el ejercicio de su capacidad, todo ello siguiendo a la Convención de Naciones Unidas. Vid. el Proyecto de Ley referido (BO Cortes Generales 17 de julio 2020 núm. 27/1). (^21) El planteamiento teórico de la enfermedad mental ha evolucionado históricamente estando los primeros intentos de su explicación basados en la influencia maligna que otros seres, humanos o sobrenaturales ejercían sobre el individuo. En los pueblos primitivos no se distinguía entre las enfermedades del espíritu y del cuerpo, de la misma manera que no había una distinción clara entre medicina, magia y religión; vid. extensamente Martínez de Morentin, L., “De la cura furiosi en las XII Tablas a la protección del disminuido psíquico en el derecho actual”, cit., pp.760 ss. (^22) En el Deuteronomio locura y ceguera aparecen como “castigos de Dios”. Plutarco se refiere al poseído, necesitado de exorcismo, como “loco de atar” (Men., 890 ss.). (^23) La diferencia entre capacidad jurídica y capacidad de obrar, ha estado siempre presente en nuestra tradición romanística aunque dichos términos fueron acuñados por la Pandectística, vid., Fernández de Buján, A., Derecho Privado Romano , 9ª ed., Madrid 2016, pp.187 ss. Al primero se refiere como “poder de titularidad” al segundo como “poder de ejercicio”.
RGDR ISSN: 1697-3046, núm. 35, Diciembre (2020) Iustel
III. CONSIDERACIONES SOCIALES Y JURÍDICAS DE LA DISCAPACIDAD
Es posible diferenciar la discapacidad física (sensorial) y psíquica (mental), así como las malformaciones físicas, según fueran de nacimiento o adquiridas con posterioridad. En el segundo caso se puede diferenciar entre las producidas en los primeros años de vida y aquellas producidas en otros momentos, como por ejemplo, las que son resultado de la edad. Así se da entrada a la vejez como circunstancia atenuadora o limitadora de la capacidad de obrar de algunas personas por razón de la edad. La vejez es un momento vital propicio para sufrir enfermedades físicas y deterioro cognitivo^30 que imposibilitan el normal desarrollo de las capacidades mentales y, por tanto, podría dificultar el normal desarrollo de algunos negocios jurídicos, e incluso presumirse la invalidez de los mismos por faltar alguno de los elementos esenciales requeridos para su realización. La vejez viene a ser equiparada por algunos autores como situación similar a la niñez^31 ; otros la consideran en ocasiones como cercana a la discapacidad^32. Al estudiar las enfermedades y discapacidades de la infancia hay que tener en cuenta los aspectos relativos al nacimiento de la persona^33 y a su reconocimiento e inserción en la propia familia romana^34. Ello entraña el ejercicio del ius vitae et necis por el paterfamilias y su levantamiento del suelo alzándolo ante todos ( tollere ), reconociendo su legitimidad, lo que supone su incorporación a la vida y a la familia. Pero su vida aún corre peligro pues el paterfamilias puede ejercitar el ius exponendi^35 y abandonarlo.
o los ex médicos de cámara, los gramáticos y los demás profesores de letras y los doctores, estén inmunes de toda función y de todos los cargos civiles o públicos, juntamente con sus mujeres e hijos, y también con los bienes, que poseen en sus ciudades, y que ni en las provincias reciban alojados, ni desempeñen cargo alguno, ni sean llevados a juicio, o exhibidos, o soporten injuria, de suerte que, si alguno los hubiere vejado, sea castigado con pena a arbitrio del juez. Mandamos que también se les den retribuciones y salarios, para que más fácilmente instruyan a muchos en los estudios liberales y en las mencionadas artes”. Vid. Agudo, A., “Los privilegios de los médicos en el Derecho romano”, cit., pp. 224 ss. (^30) Vid. Plin., NH , 7.50. (^31) Vid. González Porras, J.M., “El anciano discapacitado e incapacitado: de la tutela familiar a la tutela judicial en el Código civil”, Boletín de la Real Academia de Córdoba de Ciencias, Bellas Letras y Nobles Artes , 2009, nº 156, p. 299-312. (^32) Vid. García Cantero, G., “La senectud ¿Estado civil?”, XVII Jornadas Ius familiae , Universidad de Zaragoza, 2018, 10 pp. (^33) Vid. Fernández Baquero, E., “Nacimiento de la persona: pasado y presente”, Foro Nueva época , 16/2, 2013, pp. 139 ss. (^34) Los requisitos del nacimiento: forma humana y vivir 24 horas desprendido del seno materno en Fernández de Buján, A., Derecho Privado Romano , cit., pp. 189 ss.; D.25.4.1; D.50.16.129; C.6.29.3; D.1.5.14. (^35) El ius exponendi, aunque reprobado moralmente por Augusto (Dio. Cas., Hist. Rom ., 56,5,2), se mantuvo hasta el año 331 d.C. en que fue prohibido por Constantino (CTh. 5. 9. 1). Vid. Lorenzi, C., “Esposizioni e política costantiniana”, Riv. di Dir. Rom ., 18, 2018, p. 4.
Martínez de Morentin Llamas – Tutela y Curatela en derecho romano
Consintiendo que se mantenga con vida y no siendo abandonado, tras realizar una ceremonia de purificación, coincidente con la caída del cordón umbilical, el individuo pasa a formar parte de la familia. En el ejercicio de las facultades antes referidas, pesará en el ánimo del paterfamilias la circunstancia de que el recién nacido tenga algún defecto o malformación física visible. Si así ocurriera, tendrá muchas posibilidades de no conservar la vida y aun conservándola, de no ser alzado ni reconocido como procreado en iustas nupcias (legitimado)^36 , siendo expuesto en algún lugar; muriendo a la intemperie o siendo recogido por alguna persona que lo tratará como esclavo, aunque fuera libre su condición, tal y como señala una constitución del 529:
C.1.4.24: “Queremos que a nadie sea lícito reivindicar para su dominio, a título ya sea de dominio, ya de la condición de adscripto, o de colono, a un niño, ora este niño pequeño haya sido expuesto procreado por padres ingenuos, ora de progenie libertina, ora manchado con la condición servil. Y a los que para criarlos los tomaren a su cargo, no les concedemos en absoluto, sin distinción alguna, licencia para que se los apropien. Sino que no estableciéndose diferencia alguna, sean considerados como libres e ingenuos los que por tales personas han sido educados, alimentados o desarrollados, y adquieran para sí, y trasmitan a sus descendientes o herederos extraños todo lo que hubieren tenido, del modo que quisieren; debiendo observar estas disposiciones no solo los presidentes de las provincias, sino también los religiosísimos obispos”.
Sin embargo, una vez nacido y aceptado, no se convierte automáticamente en sujeto de derecho. Para ello, además de ser varón, deberá darse la triple condición de ser libre, ciudadano romano, y sui iuris. Las dos primeras circunstancias puede reunirlas desde su nacimiento pero la tercera solo la adquirirá cuando sea independiente ( sui), cabeza de su propia familia. Hasta ese momento estará sometido a la patria potestad de su padre. Muriendo éste, si es menor, se verá sometido a tutela ( tutela impuberum ). Llegada la mayoría de edad, a curatela ( cura minorum )^37.
(^36) Sobre el tollere liberum y la presunción de legitimidad véase ampliamente Martínez de Morentin, L., ” Evolución histórica de las presunciones dos ejemplos: la presunción de paternidad y la presunción muciana”, RGDR , 5, 2005, p. 27 ss. con cita de la bibliografía italiana más relevante. (^37) El criterio se refiere al varón mayor de 14 años pues la mujer no sometida a patria potestad o a la manus del marido, siempre estaba sometida a tutela; siendo menor de edad, tutela impuberum ; a partir de los 12 años, tutela mulierum, de la que se eximían las que habían sido madres de cuatro hijos, o tres si eran libertas, y que acabó por desaparecer en época postclásica; como señala Bonfante, P., Corso I, Milano 1963, pp. 551 ss., la historia de la tutela de la mujer, es
Martínez de Morentin Llamas – Tutela y Curatela en derecho romano
Si bien existen grandes diferencias entre el derecho romano y los ordenamientos actuales, subsisten ambas figuras hasta el momento^42. Los efectos de ambas instituciones recaen sobre aquellas personas sui iuris , por tanto no sometidas a la patria potestad, que se ven necesitadas de protección^43. Frente a la capacidad general de la que disfrutan los ciudadanos romanos varones, libres e independientes, en las fuentes aparecen reiteradamente una serie de causas limitadoras de la capacidad de obrar de las personas^44 : la edad, la enfermedad o la prodigalidad. Al menor se verá equiparado el enfermo mental por su vulnerabilidad^45 , pues como dice Gayo (3.109):
(…) nam infans et qui infanti proximus est non multum a furioso differt. “…el niño que no habla o que apenas ha empezado a hablar no se diferencia mucho del loco”.
Por otra parte: Furiosus nullum negotium gerere potest, quia non intellegit quid agat “ El loco no puede realizar ningún negocio pues no entiende lo que hace” (G. 3.106).
puesta al día por Delgado, J., 3ª ed., Madrid 2002, pp. 1-23. Martínez de Aguirre, C./De Pablo, P., Curso de Derecho civil: Derecho privado, derecho de la persona , 1, 11ª ed, Colex, 2012. El análisis del problema sobre la terminología (capacidad legal, capacidad jurídica y de obrar), en la Convención y el Derecho español, en Martínez de Aguirre, C., El tratamiento jurídico de la discapacidad psíquica: reflexiones para una reforma legal, Thomson Reuters Aranzadi, 2014, pp. 69 y ss. (^42) Un resumen de las vicisitudes de las instituciones de guarda en nuestro ordenamiento en González Porras, J.M., “El anciano discapacitado e incapacitado: de la tutela familiar a la tutela judicial en el Código civil”, cit. p. 309, considera el autor que “los modelos de tutela del pasado siglo XX están superados y por tanto en buena parte la reforma del Código civil de 1983. La legislación codificada es excesivamente rígida para solucionar los muchos problemas de los discapacitados, cualquiera que sea su causa, en la sociedad actual, pues algunos de sus planteamientos son atentatorios a los derechos de la persona del tutelado”. En la actualidad se halla pendiente su modificación, vid. el Anteproyecto de Ley de reforma de la legislación civil y procesal en materia de discapacidad , de 13 de septiembre 2018 cit. (^43) Solazzi, S., Instituti tutelari , Napoli, 1929. Para profundizar en la situación previa a la reforma de 1983, vid., Sancho Rebullida, Tutela e instituciones afines, tomo III, El nuevo régimen de la familia VVAA (Lacruz, Sancho Rebullida, Luna, Delgado, Rivero Hernández), Barcelona 1983, pp. 48 ss.; García Cantero, G., “Notas sobre la curatela” en Revista de Derecho Privado (RDP) sept. 1- 1984, p. 802 ss. Para el derecho histórico (Ley XIII, partida VI), que no difiere del romano, vid. Mouton y Ocampo, Voz Curatela en Nueva Enciclopedia Jurídica, F. Seix Edit., T. VI, Barcelona, 1954, pp. 168 ss. (^44) Vid. Fernández de Buján, Derecho privado romano , cit., pp. 203-214. (^45) Una perspectiva del derecho actual en Mayor del Hoyo, M.V., “La interrelación de los aspectos jurídico-civiles de la discapacidad y la minoridad: clave en la reforma de la discapacidad”, Boletín del Ministerio de Justicia , 2014, n.º 2173.
RGDR ISSN: 1697-3046, núm. 35, Diciembre (2020) Iustel
Pero a diferencia de lo que sucede en el ordenamiento actual, la situación del “discapaz” no era una situación jurídico administrativa permanente, objeto de una sentencia judicial que lo determinaba, sino la constatación del hecho de que ciertas personas encontraban dificultad para gobernarse por si mismas, debido a su edad, condición física o mental u otra situación asimilada (como era la prodigalidad), de ahí la necesidad de una respuesta del Derecho^46. Como pone de relieve N. Coch^47 , “la flexibilidad o “elasticidad” propia del casuismo romano permitió ajustar el tratamiento al supuesto concreto”; este parece ser el sentido de la opinión de Schulz cuando señala que “el derecho tutelar romano fue humano, liberal y nada burocrático”^48. Los juristas equipararon el tratamiento jurídico de infantes, sordos, mudos y furiosi , aunque el motivo de la discapacidad fuera diverso; consideraban que, en los casos referidos, se producía un mismo efecto: la imposibilidad de expresarse dichas personas o de conocerse la voluntad de las mismas, claro está, por causas distintas. Los términos que describen las instituciones tutelares giran en torno a la idea de protección y cuidado: tutela, curatela^49 , y tienen un contenido amplio, tanto de derecho público como privado, protegiendo no solo intereses individuales sino colectivos o familiares^50. Las curatelas del derecho público, junto a las prefecturas, surgieron oficialmente en época augústea y tuvieron mucha importancia en la carrera política durante el principado^51 una vez consolidado el cambio de régimen político y la pérdida de poder de las magistraturas tradicionales, especialmente el consulado, tribunado y censura. Se trataba de curatelas o funciones referidas al cuidado y administración de las cosas públicas ( cura aquarum , cura annonae , cura viae , etc.), ejercidas por un magistrado,
(^46) Tafaro, S., Ius hominum causa constitutum, cit., pp. 118 ss. (^47) Coch, N., “Modificación de la capacidad de obrar: los casos del furiosus y el prodigus de las XII Tablas a la convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad”, RGDR 30, 2018, p. 28. (^48) Schulz, F., Derecho romano clásico , trad. Santa Cruz Teijeiro, Barcelona, 1960, p. 154. Salvo la tutela de la mujer, que no puede entenderse sino desde los condicionamientos a que estaba sometida en aquella sociedad. (^49) Vid. Guzmán Brito, A., Dos estudios en torno a la historia de la tutela romana, Pamplona 1976, pp. 76 ss.; Archi, G., voz Curatela (Dir. Rom.), ED , 12, Varese 1964, pp. 930-955; Grelle, F., voz Cura (Dir. Rom.), NNDI , vol V, Torino, 1975, p. 47. (^50) Sitzia, F., voz Curatela, NNDI , vol. XIX, Torino, 1973, p. 918. Stevenson, G.H., Voz Curator, Oxford Class. Dictionary , 1949, p. 245 ss. (^51) Varela, C., El estatuto jurídico del empleado público , Madrid, 2007, p. 390 ss.
RGDR ISSN: 1697-3046, núm. 35, Diciembre (2020) Iustel
La lex Atilia de tutore dando convierte el cargo de tutor y curador en una obligación, un deber jurídico, tal y como señala el fragmento de Hermogeniano en D. 50.4.1.4 que recordamos:
“También es carga personal la de ejercer la tutela, la curatela de un menor o de un loco, o la de un pródigo, un mudo (…)”.
Los actos realizados por los tutores (y curadores) tienen una enorme dimensión social que trasciende lo meramente privado, por lo que se ven sometidos a un riguroso control para evitar posibles fraudes y abusos en el patrimonio del pupilo.
1. La tutela del menor
Señala Randazzo que la tutela del menor “no obstante el gran número de textos romanos dedicados a ella, se trata de una institución que presenta todavía hoy espacios oscuros”^57 ; sin embargo se encuentra ya en las XII Tablas relacionada con la protección del menor y de su patrimonio, por lo que su origen estaría en las Mores Maiorum. A. Gelio ( NA , 5,13,1-2) decía que la tutela del menor era una institución de larga tradición histórica para los romanos y constituía una de las principales obligaciones del ciudadano romano derivadas del officium. La persona sobre la que recae es llamada pupilo. Sobre él dice Pomponio:
D. 50.16.239: “Es pupilo el que, siendo impúbero, dejó de estar bajo la potestad de su padre o por muerte de éste, o por la emancipación”.
En la sociedad arcaica la distinción entre los intereses del individuo y los del grupo familiar debieron resultar imperceptibles, y el régimen de solidaridad familiar habría evitado la malversación del patrimonio del pupilo por parte del tutor, siendo castigada la mera sospecha de su lesión, en las XII Tablas, a través de la accusatio suspecti tutoris^58 , si se trataba del tutor testamentario, y de la actio rationibus distrahendis si del tutor legítimo. La actio rationibus distrahendis^59 , era una acción pública que condenaba al
(^56) “Curationes” es la denominación dada por Diliberto, O., Studi , cit., p. 107; para el autor “es difícil encontrar una definición acorde con una institución que ha estado provista en todo momento de un tremendo dinamismo”. (^57) Randazzo, S., “Prefacio” a la obra de Spina, A., I volti della fides e la tutela impuberum. Dal tutor suspectus al falsus tutor, Aracne ed., 2018, pp. 10-17. (^58) D.26.10.1.2 Ulp.: “Es sabido que el delito del tutor testamentario sospechoso ( crimen suspecti tutoris ) tiene su origen en las XII tablas” (Tabla 8. 20a). (^59) D.26.7.55.1 Trifon.:”Si los tutores (legítimos) robaren una cosa del pupilo, consideremos si por esta acción podrán ser demandados por la Ley de las XII tablas, de modo que se castiga al duplo a cada uno de ellos” (tabla 8. 20b). Vid. Solazzi, S., “Sull’actio rationibus distrahendis”, Scritti II, pp. 201 - 210.
Martínez de Morentin Llamas – Tutela y Curatela en derecho romano
doble del valor de los bienes sustraídos al impúber, a ejemplo de la actio furti nec manifesti.. Se duda si en época clásica la accusatio suspecti tutoris se realizaría a través de una cognitio y la sanción probablemente era la remoción del tutor con efectos infamantes, o si la remotio se admitiría sin haber sido precedida de la accusatio , y por lo tanto fueron figuras independientes^60. El pretor, en su edicto, conservó el carácter público de la acción. La vertiente iuspublicista de la tutela queda consagrada en el Digesto en el libro 26 que dedica un título entero, el 10, a estas cuestiones ( De suspectis tutoribus et curatoribus) , prueba de la atención general que el derecho público prestó al pupilo, y la importancia del vínculo existente entre éste y su tutor. Con Justiniano la antigua acción fue modificada en una doble dirección: por un lado dejó de ser considerada dicha conducta entre los crimina (delitos públicos), pasando a ser incluida entre los ilícitos privados, y por otro se ampliaron las conductas realizadas por el tutor consideradas como sospechosas. Así, por ejemplo, si administró mal los bienes del pupilo (D.26.10.3.1); si no le prestó alimentos (D.26.10.3.14); si se abstuvo desconsideradamente o con dolo al aceptar la herencia para el pupilo (D.26.10.3.17); o si dio fianza (D.26.10.5); pero también si obró con negligencia, al entenderse ésta como una falta de la obligada fides (D. 26.10.7.1), pues sospechoso es qui non ex fide tutelam gerit, licet solvendo est^61_._ Mientras que la originaria acción habría tenido carácter preventivo, la actio tutelae de época clásica habría castigado la lesión de la fides , concretada como la lesión de los intereses del impúber. La evolución de la tutela habría sufrido una metamorfosis, según Randazzo^62 ; en una primera época se habría constituido con un fin asistencial o de protección dentro del ámbito de la familia, siendo ejercida preferiblemente por miembros de la misma, pasando posteriormente a asumir la naturaleza de una relación obligatoria ( munus publicum ) entre tutor y pupilo, de la cual tenemos evidencias, sobre todo en las fuentes clásicas, a partir
(^60) Vid. diversas cuestiones en Solazzi, S., “Tutor suspectus”, Scritti II, pp. 101-146. Postura avalada por el comentario de Ulp.ad ed. (D.26.10.1.1): “Tratemos, pues, en primer lugar, de dónde provenga el delito de sospechoso, y ante quiénes pueda ser acusado de sospechoso un tutor o un curador; después, quién, y por quién, y por qué causas es removido, y de la pena del sospechoso”. Para Solazzi, accusatio sería institución del ius civile mientras que remotio sería pretoria. Con Justiniano la vieja institución civil recoge también los casos de remoción. (^61) Vid. las diversas cuestiones suscitadas en Solazzi, S., “Tutela e curatela,” Scrtti , II, cit., pp. 1-
(^62) Randazzo, S., “Furor e lucidi intervali. Riflessioni sul regime giuridico della demenza”, Iura , 62, 2014, p. 183 ss.
Martínez de Morentin Llamas – Tutela y Curatela en derecho romano
furiosus ) que desplazaría al tutor. Del tenor literal de las fuentes se desprende que continuaría bajo la tutela:
D. 26.1.3 pr. (Ulp. 36 ad Sab.): “El pupilo o la pupila que tiene tutor, si hubieren comenzado a enloquecer, están en el caso de que no obstante permanezcan en la tutela; cuya opinión fue también la de Quinto Mucio, y la aprueba Juliano; y observamos este derecho, que no haya lugar a la curaduría, si la edad necesitara de tutela. Por lo cual, si tienen tutores, no son sometidos a curatela por causa de locura; y si no los tienen, y les atacare la locura, podrán, sin embargo, recibir tutores, porque la ley de las Doce Tablas fue entendida de modo que no sea aplicable a los pupilos o a las pupilas”.
Una vez llegada a la mayoría de edad, se le dotaría de un curador (cura minorum )^68 prevaleciendo frente a la cura furiosi, aunque éste fuera el instrumento especializado previsto para él, del que se le dotaría al cumplir 25 años:
D.26.1.3.1 (Ulp. 37 ad Sab.): “Mas como no admitimos a los agnados como curadores para la persona de los pupilos, por esto he opinado, que, aunque el menor de veinticinco años esté loco, se le da curador no como a loco, sino como a adolescente, cual si el impedimento fuese de la edad; y así definiremos, que aquel, a quien su edad lo sujeta a tutela o a curatela, no tiene necesidad de que se le procure curador, como a un demente; y así contestó por rescripto el Emperador Antonino Augusto, porque más bien se ha de mirar por la edad, que por la locura”.
Lo mismo sucedería para los que presentasen anomalías físicas (sordos, mudos, sordomudos); se les nombraría previamente un curator minorum y al llegar a esa edad, se les dotaría de curatores debilium personarum. Por otra parte, de nuevo nos encontramos, y esta vez para los menores de 14 años mudos, la aceptación de una cierta capacidad negocial refrendada por la auctoritas del tutor:
D.26.1.6 (Ulp. 38 ad Sab.): “Es verdad que también puede darse tutor al mudo y a la muda, impúberos, pero se duda si se les podrá prestar a estos autoridad; y si se le puede prestar al que calla, también se le puede prestar al mudo. Pero es más verdadero, como escribió Juliano en el libro vigésimo primero de su Digesto, que también a los que callan se les puede prestar la autoridad”.
(^68) El origen de esta institución se atribuye a una Lex Laetoria o Plaetoria de circunscriptione adolescentium del año 191 probablemente; vid. EU, 12.
RGDR ISSN: 1697-3046, núm. 35, Diciembre (2020) Iustel
Tanto la enfermedad mental como sensorial eran causas para excusar el nombramiento de tutor o de curador, o para deponer el cargo si se estuviere desempeñando:
D.26.1.1.2: “El mudo no puede ser dado como tutor, porque no puede prestar autoridad”. D.26.1.1.3: “El sordo no puede ser dado como tutor, como opinan muchos, y Pomponio en el libro sexagésimo noveno de sus comentarios al Edicto, porque el tutor debe no solo hablar, sino también oír”.
Hasta época postclásica, no se admitió el nombramiento de una mujer para el cargo de tutor (C.5.35.2; C.5.35.3), así como tampoco se le permitió desempeñar cargos públicos y políticos por considerarse officia virilia^69.
2. La tutela de la mujer
La tutela mulierum^70 respondía a los planteamientos que sobre la mujer se tenían en el mundo antiguo^71 , que hoy nos parecen injustificados cuando no escandalosos, algunos de los cuales han pervivido en los ordenamientos actuales hasta tiempos recientes. En concreto, en el nuestro, piénsese, por ejemplo, en el ejercicio del poder marital por el esposo a la hora de realizar la mujer negocios jurídicos sobre sus propios bienes, e incluso la necesidad de su permiso para viajar^72.
(^69) D.50.17.2pr. (Ulp 1 ad Sab.): “Las mujeres están excluidas de todos los oficios civiles o públicos; y por esto no pueden ser jueces, ni desempeñar la magistratura, ni postular, ni intervenir por otro, ni ser procuradores”. D.5.1.12. 217 (Paul. ad ed.): “Mas no todos pueden ser nombrados jueces por aquellos que tienen poder para nombrar juez. A algunos les está vetado por la ley ser jueces, a otros por la naturaleza y a otros por las costumbres: por la naturaleza al sordomudo; también al enfermo mental incurable y al impúber, ya que carecen de juicio; la ley lo impide al que fue expulsado del senado; las costumbres, a las mujeres y a los esclavos, y no por carecer de juicio, sino porque está admitido por la costumbre que no puedan desempeñar funciones civiles”. También D.3.1.1.5; Val. Máx., 8.3.2; Vid., Cantarella, E., Tacita Muta : La donna nella cità antica , 1985; la misma autora en Pasado próximo. Mujeres romanas de Tácita a Sulpicia , Madrid, 1995. (^70) Remito para su estudio a Sanz Martín, L., “Fundamentos doctrinales en torno a la tutela mulierum. Naturaleza y esencia de la tutela mulierum ”, RGDR , 12, 2009; e igualmente en su “Estudio y comentario de las diferentes clases de tutela mulierum a tenor de lo referido en las fuentes jurídicas romanas. Funciones y responsabilidad del tutor mulierum ”, RGDR 15, 2010. (^71) Vid. Cid, R.Mª, Las silenciosas mujeres de la Roma antigua , Madrid, 2015. (^72) “Autoridad marital”, “potestad marital”, son expresiones de honda raigambre en el Derecho histórico y en el Derecho comparado que hacen referencia al poder atribuido al marido sobre la persona y los bienes de la mujer y que ésta debía, por imposición, obedecer y respetar. Presente en los códigos napoleónicos y en el nuestro de 1851 en su art. 61 (más tarde en el art. 58) hasta la reforma de 1975. Vid. De Cossío y Corral, A., La potestad marital , Madrid, 1948; Espín, D., “Capacidad jurídica de la mujer casada (Ensayo de Derecho comparado italo-hispano-americano)”, Anales de la Universidad de Murcia vol. XVII núm. 3 (consultado 16 de abril 2020). Gómez Plaza, Mª C., “La supresión de la licencia marital”, ADC , 1977.
