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SETORIZAÇÃO DAS ATIVIDADES SÓCIO-ECONÔMICAS DA
NAÇÃO
Atualmente, dada à nova configuração oriunda do modelo de Estado Regulador, mormente no que tange ao atendimento das necessidades públicas e coletivas, bem como a instrumentalização e realização destas, podemos setorizar as áreas de atuação do Poder Público, que, não raro, apresentam zonas de interseção com as entidades privadas, na efetivação do bem comum.
Observe-se que, o modelo de engenharia política do Estado Regulador prima pela realização do bem-estar social tanto pelo Poder Público, quanto pelo particular, muitas vezes em caráter concomitante, aproximando-se os regimes jurídicos de prestação de tais atividades de forma eclética, permeando-os de valores e traços característicos tanto do direito público, quanto do direito privado.
Assim, propõe-se o seguinte critério de classificação não do serviço público propriamente dito, mas das áreas de atividade de atendimento das necessidades públicas e coletivas, agrupando-as nos setores a seguir listados:
a. Setor de planejamento político: corresponde aos Poderes Constituídos da República, com expressa previsão e competências delineadas na Constituição.
É o setor que goza de legitimidade e representatividade popular, sendo responsável pela produção legiferante (via Casas Legislativas), pela propositura, implementação e garantia de observância das políticas públicas do Estado (via Chefe do Executivo), bem como pela atividade de guarda e jurisdição constitucional (via Corte de Constitucionalidade). Tais tarefas são realizadas, em âmbito federal, pelos seguintes órgãos independentes: Congresso Nacional (Câmara de Deputados e Senado Federal), Presidência da República e Supremo Tribunal Federal (este quando do exercício da jurisdição constitucional concentrada e abstrata). Por se tratar de atividades inerentes à Soberania Nacional, bem como ao processo de condução política da Nação, tais atividades são exclusivas do Estado, sendo prestadas em regime de direito público.
b) Setor de atividades estatais típicas: é o setor que goza de vínculo permanente e estatutário (legal) com o Estado, para a realização de atividades correspondentes ao exercício do poder estatal explícito e extroverso, mormente poder de polícia administrativa. Tais atividades são exclusivas do Estado, não cabendo transferência destas ao particular, seja por delegação, seja por desestatização. Fazem parte deste setor a Jurisdição Ordinária, as Funções Essenciais à Justiça (Advocacia Pública da Sociedade – via Ministério Público, do Estado – via Procuradorias, e do necessitado
- via Defensorias Públicas), os serviços de Forças Armadas e Auxiliares, de arrecadação e fiscalização tributária, de Diplomacia. Por razões de segurança nacional, tal setor rege-se, exclusivamente, por regime de direito público.
c) Setor de atividades de utilidade pública: corresponde ao setor de atividades de interesse público e coletivo não-estatais, isto é, serviços que não são exclusivos do Estado, uma vez que não se tratam de sua atividade fim, mas de sua atividade meio, podendo, portanto, ser transferidos ao particular via delegação ou desestatização. Podemos citar a área de saúde e de ensino cujo próprio texto constitucional admite a exploração concomitante pelo Poder Pú- blico e pelo particular, bem como atividades de assistência social e diversas outras cujo atendimento coletivo se admite tanto pelo Estado, quanto por organizações privadas da sociedade, mediante contrato de gestão (Lei nº 9.637/98), termo de parceria (Lei nº 9.790/99) ou por pura filantropia. Tal setor pode ser regido tanto pelo direito público, quanto pelo direito privado.
d) Setor de atividades privadas típicas: é o setor que engloba atividades tipicamente privadas de produção, circulação e consumo de bens e serviços para o mercado, de cunho eminentemente econômico. Por tais razões, este setor é explorado preferencialmente pelo particular e apenas subsidiariamente pelo Estado, dentro dos ditames excepcionados no texto constitucional para tanto (arts. 173 e 177 da CRFB). Citem-se, por exemplo, as atividades bancárias, securitárias, de circulação de valores mobiliários, de suplementação privada da assistência à saúde, de corretagem imobiliária, dentre
lucro. Assim, quando participa do ciclo econômico seu objetivo imediato e principal é a persecução de resultados financeiros, que serão alcançados mediante o atendimento das necessidades da coletividade, por meio da venda de seus bens e produtos.
Por sua vez, o Estado tem por finalidade maior o atendimento dos interesses da sociedade, em especial as necessidades dos notadamente hipossuficientes, isto é, da parcela da população que, por qualquer razão que seja, não pode, por si, auferir renda e adquirir com o produto de seu labor os bens necessários para a subsistência.
Para tanto, atua sempre em regime de direito público, de modo a garantir o acesso universal aos bens que disponibiliza e, excepcionalmente, em regime de direito privado.
Isto porque, no que se refere ao mercado privado, o consumo de bens é estritamente ligado à capacidade econômica dos indivíduos. Em outras palavras, a aquisição de bens é diretamente proporcional ao poder de geração de renda do cidadão. Todavia, tal fato não se traduz no abandono do hipossuficiente por parte da sociedade civil, uma vez que esta se organiza juridicamente em torno do Estado, a quem incumbe conduzir o processo de redistribuição de renda e atendimento dos necessitados.
Assim, aqueles que, por si, possuem renda e podem adquirir os bens essenciais à vida, contribuem na arrecadação de receitas do Poder Público (princípio da capacidade contributiva), para que este disponibilize à parcela hipossuficiente da sociedade os bens necessários à existência digna.
Destarte, podemos conceber que a atividade econômica em sentido lato envolve tanto o atendimento das necessidades da sociedade pelo mercado privado, quanto pelo Poder Público. Este atua prestando serviços públicos à sociedade como um todo, notadamente ao hipossuficiente, ao passo que aquele atua explorando atividades econômicas em sentido estrito.
Assim, a teor das disposições constantes nos arts. 170, 173 e 175, todos da CRFB, podemos classificar as atividades econômicas em:
a. atividade econômica em sentido estrito: Tratam-se de todas as atividades típicas do mercado, que envolvem a produção, circulação e o consumo de bens e serviços, sendo regidas exclusivamente pelas normas do direito privado. Observe-se que a oferta e aquisição dos produtos oriundos da exploração de atividade econômica em sentido
estrito são restritas, tãosomente, à parcela da população com renda própria para tanto. Isto porque, a exploração destas atividades se orienta em princípios de direito privado e nas leis de mercado, não havendo como se impor aos agentes econômicos particulares atendimento caritativo e assistencialista às necessidades dos hipossuficientes. Estes, quando se fizer necessário, devem valer-se das políticas públicas de redistribuição de renda, de erradicação da pobreza e da redução das desigualdades sociais a serem implementadas pelo Poder Público (art. 3º, III, da CRFB). Tal fato não se traduz na volta ao liberalismo puro, uma vez que ao Estado compete normatizar, regular e planejar sua ordem econômica e seu mercado interno, conduzindo-os ao atingimento de metas socialmente desejáveis, nos termos dos arts. 174 e 219, ambos da CRFB. Some-se a isso que o próprio agente econômico tem funções sociais a desempenhar perante mercado e a coletividade. Todavia, o fim maior de realização da justiça social, objetivando a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, compete precipuamente ao Estado, que nada mais é do que a Nação juridicamente organizada em torno da Constituição e das leis. Assim, as atividades econômicas em sentido estrito, a teor do art. 173 da CRFB, são exploradas precipuamente pelo particular e subsidiariamente pelo Poder Público, somente nas hipóteses e exceções constitucionalmente previstas, devendo o mesmo, para tanto, estar previamente autorizado por lei, sempre.
b. Serviços Públicos: Por serviços públicos entende-se toda a atividade prestada para atendimento das necessidades do Estado ou da sociedade, sempre sob regime de direito público. Observe-se que, no modelo de Estado Regulador, não compete mais ao Poder Público o atendimento irrestrito de toda e qualquer necessidade da população, mas sim focar esforços para realização dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, em especial a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; o desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza e da marginalização; a redução das desigualdades sociais e regionais; e a promoção indiscriminada do bem de todos (art. 3º da CRFB). Assim, entendemos que a prestação dos serviços públicos por parte do Estado deve objetivar o atendimento precípuo das necessidades da parcela da população que,
de recursos somente serão alcançadas quando a exploração se der em regime de exclusividade.
Isto porque, determinadas atividades envolvem custos de investimento tão altos que não há como se estabelecer competição nas mesmas, tal como ocorre na exploração de metrô urbano, transporte ferroviário, transmissão de energia elétrica, dentre outras. Minimiza-se os potencias efeitos deletérios do monopólio natural físico, decorrente da propriedade privada exclusiva de um determinado sistema de rede (de transportes, de telefonia, por exemplo), determinando-se o compartilhamento obrigatório do uso da referida rede por parte de outros agentes competidores, mediante pagamento de compensação financeira ao proprietário (princípio do compartilhamento de redes).
Outrossim, o monopólio natural pode decorrer do direito à exploração patenteada e exclusiva de determinado fator de produção, bem como da maior eficiência competitiva de determinado agente em face de seus demais competidores.
Trata-se, assim, do monopólio resultante de circunstâncias naturais, através de avanços tecnológicos nos fatores de produção desenvolvidos por determinada empresa, ou nos casos em que esta detém a patente sobre o mesmo (direito marcário, corolário do direito de propriedade industrial, protegido pelo Estado), ou, ainda, em que detém a única fonte de matéria prima para tanto, ou, ainda, nos casos de impossibilidade física ou jurídica de exploração da atividade por outros agentes (ex.: transporte ferroviário).
Observe-se que o monopólio natural não é defeso pela Constituição, sendo permitido pelo legislador infraconstitucional, uma vez que não resulta, tampouco provém de práticas abusivas de mercado, conforme se encontra expresso no art. 20, II, §1º, da Lei de Proteção da concorrência, que é expressa ao preceituar que “A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência
de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II”, a saber, “II – dominar mercado relevante de bens ou serviços”
MONOPÓLIO CONVENCIONAL
Monopólio convencional é o decorrente de práticas abusivas de agentes econômicos, bem como de acordos e contratos estabelecidos por dois ou mais agentes, com o fito de eliminar os demais competidores, colocando aquela atividade sob a exploração exclusiva por parte de um único agente (monopólio) ou de poucos agentes pré- determinados (oligopólio).
Outrossim, o monopólio convencional é igualmente defeso pelo Estado brasileiro, uma vez que, conforme já mencionado, nossa ordem econômica estabelece como princípio a defesa da concorrência, não tolerando o Estado a criação de infração à ordem econômica, bem como de quaisquer práticas consideradas economicamente abusivas pelo Poder Público, a teor das disposições do art. 173, §4º, da CRFB, bem como da dicção dos arts. 20 e 21 da Lei nº 8.884, de 1994.
MONOPÓLIO LEGAL
Monopólio legal é a exclusividade de exploração de atividade econômica estabelecida pelo Poder Público para si ou para terceiros, por meio de edição de atos normativos. Como exemplo histórico, serve de exemplo histórico a Lei nº 6.538, de 1978, que instituiu o monopólio das atividades de serviços postais em favor da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT.
Há monopólio legal quando o Poder Público subtrai dos particulares certas atividades econômicas, com o fim de mantê-las sob controle e exploração do Estado, por razões de ordem pública (absorção).
economia que tivesse interesse. A guisa de exemplo, vale citar o art. 157, §8º, da Constituição de 1967 e o art. 163 da Emenda Constitucional nº 01, de 1969, a seguir transcritos:
Constituição de 1967:
Art 157 - A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes princípios:
§8º - São facultados a intervenção no domínio econômico e o monopólio de determinada indústria ou atividade, mediante lei da União, quando indispensável por motivos de segurança nacional, ou para organizar setor que não possa ser desenvolvido com eficiência no regime de competição e de liberdade de iniciativa, assegurados os direitos e garantias individuais.
EC nº 01, de 1969
Art. 163. São facultados a intervenção no domínio econômico e o monopólio de determinada indústria ou atividade, mediante lei federal, quando indispensável por motivo de segurança nacional ou para organizar setor que não possa ser desenvolvido com eficácia no regime de competição e de liberdade de iniciativa, assegurados os direitos e garantias individuais.
As hipóteses de monopólio estatal encontram-se taxativamente previstas no art. 177 da CRFB, não cabendo ao legislador ordinário ampliá-la, uma vez que a Ordem Econômica brasileira fundamenta- se na livre iniciativa, tendo como princípio regedor a liberdade de concorrência. Assim, somente ao poder constituinte derivado reformador cabe a ampliação dos casos de monopólio estatal. Da leitura do art. 177 da CRFB depreende-se que o Estado reservou para si, tão-somente, o monopólio estatal das duas principais matrizes energéticas mundiais, a saber, o combustível fóssil derivado e os materiais nucleares.
Embora a Carta Política de outubro de 1988 tenha limitado taxativamente as hipóteses de intervenção econômica do Estado por absorção, houve flexibilização dos referidos monopólios decorrente de exercício de poder constituinte derivado reformador. Por força da Emenda Constitucional nº 09/95, o monopólio sobre os combustíveis fósseis derivados foi relativizado, permitindo a contratação, por parte da União, de empresas estatais ou privadas, para as atividades relacionadas ao abastecimento de petróleo. Some-se a isso que a Emenda Constitucional nº 49/06 flexibilizou o monopólio de minérios e minerais nucleares para retirar a exclusividade da União sobre a produção, a comercialização e a utilização de radioisótopos de meiavida curta, para usos medicinais, agrícolas e industriais, delegando-a ao particular sob regime de permissão.
Assim, de acordo com o texto constitucional vigente, nos termos do art. 21, XXIII e do art. 177, o monopólio da União incide, ainda que relativizado, basicamente, sobre três matrizes energéticas naturais, a saber: petróleo, gás natural e minério ou minerais nucleares:
Art. 21. Compete à União: [...]
XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:
a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional;
§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre:
I – a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional;
II – as condições de contratação;
III – a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União.
§ 3º A lei disporá sobre o transporte e a utilização de materiais radioativos no território nacional.
§ 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos:
I – a alíquota da contribuição poderá ser:
a. diferenciada por produto ou uso; b) reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150, III, b;
II – os recursos arrecadados serão destinados:
a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivados e derivados de petróleo;
b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás;
c) ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes.
Por sua vez, o art. 25, §2º da Constituição da República reserva aos Estadosmembros a atividade de distribuição de gás canalizado, nos termos da Emenda Constitucional nº 05, de 1995:
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.
[...] § 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.
Outrossim, o art. 21 ainda prevê a prestação das seguintes atividades, por parte da União, explorando diretamente ou por meio de terceiros: emissão de moedas, serviço postal, serviços de telecomunicações, serviços de radiodifusão, serviços de energia elétrica, aproveitamentos dos cursos d’água, navegabilidade aérea, aeroespacial, transporte ferroviário, aquaviário, rodoviário interestadual e internacional, portos marítimos, fluviais e lacustres.
Muito se debate na doutrina se tais atividades estariam sob regime de monopólio da União, ante o cunho econômico e lucrativo sob o qual se apresentam, ou se estariam sob regime de serviços públicos, dada a alta relevância que tais atividades apresentam para a sociedade.
Em que pese vozes de escol entenderem que se trata de monopólio da União,2 entendemos que, com base no atual texto constitucional, tais atividades não podem ficar mais sob o regime de exploração restrita do Estado. Isto porque, em uma economia de mercado, somente se justifica a assunção de serviços de relevância coletiva, com nítida natureza econômica, em detrimento da liberdade de iniciativa e da livre concorrência, nos casos em que a iniciativa privada se mostre ineficiente para tanto, em respeito ao princípio da subsidiariedade.3 Deve-se ter em mente, ainda, que o rol de atividades sob o regime de monopólio estatal encontram-se taxativamente previstos na Carta Política de outubro de 1988, não cabendo ao legislador ordinário, tampouco ao operador do direito, ampliá-lo.
Nessa esteira, o próprio art. 21 da CRFB4 já prevê, de forma taxativa, as atividades nas quais o legislador constituinte autoriza a
que se caracterizou pelo notório desenvolvimento do setor postal, que puderam expandir seus serviços às populações de todas as regiões do País, contribuindo para a integração nacional. Assim, o Departamento de Correios e Telégrafos foi criado em 1931, mediante decreto presidencial, subordinado ao Ministério de Viação e Obras Públicas, e absorveu as funções dos extintos DGC – Direção Geral dos Correios e RGT – Repartição Geral de Telégrafos.
Desta feita, a primeira estruturação do setor postal assumiu, no Estado brasileiro, nítidos contornos de serviço público, uma vez que era prestado diretamente por órgão da administração pública direta.
Todavia, mediante opção política da República, o setor postal passou a ser explorado como atividade econômica em sentido estrito, mediante a criação de uma empresa pública federal para tanto. Assim, com o desenvolvimento dos setores produtivos do Brasil tornou-se necessária a reorganização do setor postal em torno de um modelo mais moderno que o de serviço público, que não apresentava infraestrutura compatível com as necessidades dos usuários. Assim, foi criada a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, sob a forma de pessoa jurídica de direito privado, controlada exclusivamente pela União, nos termos do Decreto-lei nº 509, de
- Por sua vez, o setor postal foi monopolizado em torno da União, mediante edição da Lei nº 6.538, de 1978, dando aos serviços postais nítida natureza jurídica de atividade econômica, ainda que sob regime de exclusividade do Estado. Há que se ter em mente que tal lei foi promulgada sob a vigência da Constituição de 1967/69, que em seu art. 163 permitia o estabelecimento de monopólios por ato infraconstitucional.
Nos termos dos normativos acima, as atividades do setor postal são as seguintes:
- Remessa de correspondência , que é meio de comunicação que se perfaz por meio de signos escritos, podendo se dar por meio de:
a) carta: comunicação manuscrita ou impressa devidamente acondicionada e endereçada a uma ou várias pessoas;
b) cartão-postal: cartão que tem numa das faces uma ilustração artística, ficando a outra reservada à correspondência;
c) impresso: papel personalizado para uso em correspondência oficial ou serviços administrativos;
d) cecograma: papel de correspondência próprio para deficientes visuais, escrito em braile;
e) pequena-encomenda: mercadoria de dimensões reduzidas que pode ser transportada junto com os demais produtos que se enquadram como correspondência.
- Remessa de valores: transporte de documentos negociáveis, representativos de um valor certo a receber, de uma dívida, ou do direito de receber uma mercadoria, bem como de outros bens facilmente realizáveis em dinheiro:
a) remessa de dinheiro através de carta com valor declarado;
b) remessa de ordem de pagamento por meio de vale-postal;
c) recebimento de tributos, prestações, contribuições e obrigações pagáveis à vista, por via postal.
- Remessa de encomendas e objetos : cuida-se do transporte de bens manufaturados ; - Serviços correlatos:
a) venda de selos, peças filatélicas, cupões-resposta internacionais, impressos e papéis para correspondência;
b) venda de publicações divulgando regulamentos, normas, tarifas, listas de código de endereçamento e outros assuntos referentes ao serviço postal;
c) exploração de publicidade comercial em objetos de correspondência.
DA NATUREZA JURÍDICA DO SETOR POSTAL
A definição da natureza jurídica do setor postal é ponto basilar para o estabelecimento do regime jurídico aplicável, mormente em se considerando os avanços sócio-econômicos advindos com o texto constitucional de 1988. Isto porque, resta delineado, de forma bastante clara, a disciplina a ser aplicada em face da exploração de atividades econômicas, cuja regra é a liberdade de iniciativa para o mercado, e a disciplina a ser aplicada na prestação de serviços
c) Para Maria Neuenschwander Escosteguy Carneiro os serviços postais tem natureza mista, tendo atividades que devem ser prestadas sob regime de direito público e outras que devem ser prestadas sob o regime de direito privado, em caráter análogo ao regime estabelecido para as telecomunicações.
DAS ANTINOMIAS DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
Por sua vez, a legislação infraconstitucional brasileira traz fortes antinomias no que se refere ao setor postal:
a) Lei nº 6.538/78: dá aos serviços postais a natureza jurídica de atividade econômica sob regime de monopólio legal, a teor do disposto nos arts. 2º, 7º, 8º e 9º;
b) Lei nº 9.074/95: o art. 1º, VII, incluído pela Lei nº 9.648/98, expressamente classifica os serviços postais como públicos, sujeitos ao regime de concessão e permissão da Lei nº 8.987/95, que disciplinou o art. 175 da CRFB, e sujeito a delegação à prévia e obrigatória licitação.
A teor do atual texto constitucional, não há mais liberdade para o legislador infraconstitucional em estabelecer monopólios estatais mediante ato infraconstitucional, havendo artigo estabelecendo de forma expressa quais são as atividades econômicas que são reservadas ao Estado, conforme já visto. No que se refere ao serviço postal, o atual texto constitucional limita-se a estabelecer competência executiva da União na manutenção do mesmo (art. 21, X) e competência legislativa da mesma para disciplinar o tema (art. 22, V). Assim, não há qualquer norma expressa que classifique os serviços postais como serviços públicos, tampouco que os coloquem como atividade econômica sob regime de monopólio estatal, muito menos que autorize a exploração do setor diretamente pelo Poder Público, ou, ainda, mediante autorização, permissão ou concessão.
DO POSICIONAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA
Ressalte-se, por oportuno, que a jurisprudência de nossas Cortes tem oscilado entre a existência de monopólio estatal e o regime de serviço público no que tange à atividade de comunicação na via postal, sem, contudo, pacificar a questão.
A Superior Corte de Justiça tradicionalmente se posiciona por estender aos serviços postais as prerrogativas inerentes à Fazenda Pública, dando-lhe tratamento de regime de direito público, uma vez que considera recepcionado o monopólio da Lei nº 6.538, de 1978. Nessa linha, confira-se o ementário a seguir:
PROCESSUAL PENAL - VIOLAÇÃO DE PRIVILÉGIO POSTAL DA UNIÃO - TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL - MONOPÓLIO DA UNIÃO - RECEPÇÃO DA LEI 6.538/78 - ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA E ATIPICIDADE DA CONDUTA – INOCORRÊNCIA”. STJ – 5ª Turma; RHC 14755/PE; Ministro JORGE SCARTEZZINI; DJ 02/08/2004 p. 421. – (grifo nosso).
CRIMINAL. HC. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. SERVIÇO POSTAL. MONOPÓLIO DA UNIÃO. OMISSÃO CONSTITUCIONAL. NORMA FORMALMENTE CONSTITUCIONAL. NÃO RECEPÇÃO DA LEI 6.538/78 NÃO VERIFICADA. POSSIBILIDADE DE ESTABELECIMENTO DO MONOPÓLIO POR LEI ORDINÁRIA, AINDA QUE ANTERIOR. CONTRADIÇÃO OU CONFLITO INEXISTENTE. SERVIÇO POSTAL COM ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA À UNIÃO. DELEGAÇÃO NÃO AUTORIZADA. ORDEM DENEGADA”. STJ; 5ª Turma; HC 21804/SP; Ministro GILSON DIPP; DJ 01/12/2003 p. 373. – (grifo nosso).
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal tem sido bastante conflitante ao tratar do tema, ora dando tratamento de serviços públicos, ora tratando como atividade de utilidade pública, conforme o ementário a seguir transcrito:
[...] Serviços públicos não essenciais e que, não utilizados, disso não resulta dano ou prejuízo para a comunidade ou para o interesse público. Esses serviços são, de regra, delegáveis, vale dizer, podem ser concedidos e podem ser remunerados mediante preço público. Exemplo: o serviço postal, os serviços telefônicos, telegráficos, de distribuição de energia elétrica, de gás, etc.” (ADI 447, voto do Min. Carlos Velloso, DJ 05/03/93). – (grifo nosso).
[...] No caso, tem-se uma empresa pública prestadora de serviço público — a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT —
