Baixe 12. Culpabilidade - pressuposto da pena ou característica do crime e outras Notas de estudo em PDF para Direito, somente na Docsity!
CULPABILIDADE: PRESSUPOSTO
DA PENA OU CARACTERÍSTICA
DO CRIME?
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12.1 POLÊMICA
Para alguns doutrinadores, como Giuseppe Bettiol, Aníbal Bruno, Magalhães Noronha, Francisco de Assis Toledo, Heleno Cláudio Fragoso, José Henrique Pierangelli e outros, o crime apresenta três notas características, três requisitos ou três elementos: a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade. Os mais antigos, Nelson Hungria e Basileu Garcia, igualmente, acresciam, à estrutura do crime, um quarto elemento, a punibilidade, que – hoje é entendimento pacífico – não integra o conceito de crime, pois se situa fora dele, como sua conseqüência jurídica que é, e que por isso será estudada no Capítulo 23 deste manual.
Entre os brasileiros, entretanto, Damásio E. de Jesus, Julio Fabbrini Mirabete, Manoel Pedro Pimentel e René Ariel Dotti, entre outros, pensam diferente: a culpabilidade não faz parte do crime, não é seu elemento, mas uma condição para a imposição da pena criminal, um pressuposto de aplicação da pena. O crime, para eles, apresenta apenas duas notas essenciais, dois elementos: a tipicidade e a ilicitude. É um fato típico e ilícito.
12.2 DISCUSSÃO E CONCLUSÃO
DAMÁSIO E. DE JESUS afirma: “A culpabilidade não é elemento ou requisito do crime. Funciona como pressuposto da pena. O juízo de reprovabilidade não incide sobre o fato, mas sim sobre o sujeito. Não se trata de fato culpável, mas de sujeito culpável.”^1
(^1) JESUS, Damásio E, de. Direito penal: parte geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. v. 1, p. V.
2 – Direito Penal – Ney Moura Teles
Assevera que o Código Penal sustenta essa conclusão, pois, quando trata da exclusão da ilicitude, utiliza expressões como “não há crime” (art. 23), “não se pune o aborto” (art. 128), “não constituem injúria ou difamação punível” (142) e “não constitui crime” (art. 150, § 3º), ao passo que, para tratar da exclusão da culpabilidade, as expressões usadas são “é isento de pena” (arts. 26, caput, e 28, § 1º) e “só é punível o autor da coação ou da ordem” (art. 22). Conclui que, na primeira hipótese, quer a lei dizer não existir o crime, e, na segunda, o agente não é culpável, mas o crime existe.
Essa argumentação não é suficiente para dar sustentação à idéia defendida, até porque não é coerente. Ao falar da expressão utilizada na norma do art. 22 – que trata da exclusão da culpabilidade pela coação moral irresistível ou obediência hierárquica – “só é punível o autor da coação ou da ordem”, DAMÁSIO E. DE JESUS explica que, a contrario sensu, está a lei dizendo “não é punível o autor do fato”^2.
Então, a lei usa a expressão “não é punível” para referir-se à exclusão da culpabilidade. Ora, o mesmo Código Penal, no art. 128, quando trata da exclusão da ilicitude do aborto necessá rio e do aborto ético, usa a expressão “não se pune” o aborto praticado por médico.
Qual a diferença, de se perguntar, entre as expressões “não é punível” e “não se pune”?
É claro que não há qualquer diferença; logo, não se pode buscar nas expressões utilizadas pela lei solução que ela não autoriza. Aliás, o Código Penal não se preocupou com a conceituação do crime, daí por que usa expressões diversas para tratar de excludentes da ilicitude e igualmente diferentes para falar de excludentes da culpabilidade.
Por outro lado, não é correto dizer que a culpabilidade é apenas um pressuposto da imposição da pena, pois tanto a tipicidade e como a ilicitude são, igualmente, pressupostos de aplicação da sanção penal. São pressupostos de aplicação da pena as três notas características do crime. Este sim, o crime, na sua integralidade, é o pressuposto da pena.
Igualmente incorreta a afirmação de que a culpabilidade recai sobre o agente e não sobre o fato. Em verdade, a reprovação incide sobre o comportamento do sujeito, e não sobre ele, isoladamente, como se fosse possível isolá-lo do fato. Aliás, é aí que reside o perigo de se aceitar a formulação de que a culpabilidade não é integrante do crime.
(^2) Direito penal. Op. cit. p. 397.
4 – Direito Penal – Ney Moura Teles
assenta-se sobre o fato praticado pelo agente, e não, ao contrário, sobre o agente do fato. O crime é furtar, estuprar, matar. Pune-se, de conseqüência, o furto, o estupro, o homicídio, não o ladrão, por ser ladrão, nem o estuprador e o homicida, por serem estuprador e homicida.
Um Direito Penal que voltar seu norte para a culpabilidade do agente, com sua personalidade e seu caráter, privilegiando-a, em detrimento da culpabilidade do fato praticado, significará um golpe profundo nas conquistas obtidas pela humanidade nos últimos anos, às custas de muito sofrimento.
O crime é e deve continuar sendo entendido assim: um fato típico, ilícito e culpável.
